臺灣彰化地方法院行政訴訟判決 104年度簡字第32號
104年11月9日辯論終結
原 告 光威土木包工業
代 表 人 楊瓊茹
訴訟代理人 黃俊昇律師
被 告 彰化縣秀水鄉公所
代 表 人 梁禎祥
訴訟代理人 林思瑩
上列當事人間因追繳押標金事件，原告不服行政院公共工程委員
會104年5月22日訴字第0000000號審議判斷書，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於「花秀路99號等道路排水改善工程」部分撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告光威土木包工業參與被告彰化縣秀水鄉○○於○○00 ○○○○○○○○村○○巷00弄0號道路改善工程』、『雅 興街2號等道路排水改善工程』、『合興巷11號排水改善工 程』、『花秀路99號等道路排水改善工程』、『清潔隊資源 回收場整修改善工程』、『秀水鄉陜西村湳底巷40號前排水 改善工程』、『板本排水橋樑旁水溝改善工程』、『安東巷 110號雨水排水改善工程』、『洋仔厝溪護岸災修工程』、 『民生街452號等道路排水改善工程』、『雅興街2號道路拓 寬改善工程』」採購案，經臺灣彰化地方法院檢察署（下稱 彰化地檢署）檢察官認為原告涉犯政府採購法（下稱同法） 第87條第5項後段之罪，以100年度偵字第667、7055、7056 號為緩起訴處分。被告因此認原告有違反同法（同法）第31 條第2項第8款規定之情形，以103年12月15日以彰秀鄉行字 第0000000000號函（下稱原處分）追繳已發還之押標金新臺 幣（下同）199,500元。原告不服被告所為之處分，於103年 12月27日提出異議，被告以104年1月5日彰秀鄉行字第00000 00000號函駁回異議。原告仍不服，於104年1月19日提出申 訴，仍經申訴受理機關行政院公共工程委員會（下稱工程會 ）以104年6月4日訴字第0000000號審議判斷書就有關「花秀 路99號等道路排水改善工程」採購案（下稱系爭採購案）追 繳押標金部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。原告仍難甘服 ，遂就系爭採購案追繳押標金部分提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張：
(一)行政機關追繳押標金具有公法上請求權之性質，其請求權5 年消滅時效之起算點，應自客觀上追繳權利成立時即押標金 發還日起算，不以請求權人主觀上知悉其權利存在為必要。 本件為追繳押標金之處分，顯已罹於時效：
1.衡諸公法與私法，雖各具特殊性質，但兩者亦有其共通之原 理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係（ 最高行政法院52年判字第345號判例參照）。按時效制度之 目的，係為避免權利人因長時間不行使法律上之權利，而使 法律關係陷於懸而未決之狀態，危害法律之安定性及秩序性 ，故具有公益之性質，其有關請求權時效之起算，自應標準 一致且一體適用，並不因法律關係之本質為私法關係抑或公 法關係而異其判斷標準，否則將造成各級法院、民事法院及 行政法院對於請求權時效起算時點之法律見解，產生解釋及 適用上之歧異及矛盾，因此，斷不能因法律事件之性質為私 法事件抑或公法事件，而對於請求權時效起算之標準為迥異 之判斷。況且，最高行政法院及司法院對於行政程序法第13 1條公法上請求權5年消滅時效起算，並無作成相關判例或解 釋，故於具體事件判斷該條所謂請求權消滅時效之起算時點 ，自應類推適用民法第128條規定，並援用最高法院相關判 例、判決及司法院解釋對於民法第128條之所表示之法律見 解。
2.依最高法院相關確定終局判例及判決，就民法第128 條請求 權消滅時效之起算及判斷標準所已表示之見解，均認為請求 權消滅時效之起算，應自「請求權可行使時」起算，係指行 使請求權在「法律上無障礙」而言，至於其他行為人因「事 實上之障礙」或「主觀上之障礙」而不能行使，均不影響時 效之進行，故最高法院認為「請求權可行使時」，應解釋為 權利人得行使請求權之狀態已無法律上障礙時起算消滅時效 ，並採取客觀說，不以權利人主觀上是否知悉得使權利為必 要，縱令權利人主觀上並不知悉其得行使權利，亦不影響時 效之進行。
3.追繳押標金公法上請求權消滅時效之起算，應適用民法第12 8條規定，自請求權可行使時起算，應類推適用最高法院對 於民法第128條所謂請求權可行使時所已表示之法律見解， 即採取客觀說，而非主觀說。
4.申訴判斷書之理由固引102年11月5日最高法院102年度11月 份第1次庭長法官聯席會議決議：…二、同法第31條第2項各 款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既 多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關 可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯
非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上 請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效等語 ，惟若採該見解將造成就相同事件之法律適用，為矛盾且迥 異之解釋及評價，有違平等原則。
5.綜觀司法實務見解，可知行政爭訟事件之認定，本非必與刑 事認定相同，亦非以刑事認定為依歸，而可獨立判斷認定， 且請求權時效之進行，亦不受權利人主觀上是否知悉事實上 障礙而影響其進行，故招標機關所作成之原處分、異議處理 結果自不得以「招標機關收受緩起訴書而『知悉』而後起算 『可行使此請求權』之時效。」
6.基此，消滅時效制度設立之旨，本有維護社會秩序安定性之 意涵。就既往之法律面而言，實務見解已多採「客觀說」， 而認「請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙而 言。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非 法律上之障礙，時效之進行不因此而受影響」；就現今之立 法面而言，新修正之行政程序法第131條規定，亦未採「主 觀說（知悉說）」之立法；復參以工程會於102年1月24日已 提出同法修正草案，建議為鬆綁及同法相關作業規定，刪除 投標廠商3家之規定，足認申訴人之可責性甚低。而本件若 依招標機關之主張，其若永不知悉其得以行使權利，則本件 請求權時效永不開始進行，時效永無消滅之日，則消滅時效 制度實已形同具文，此顯非立法者及執法者之原意。 7.又關於機關依同法第31條第2項規定向廠商追繳押標金之相 關行政程序法適用疑義，法務部亦曾於100年08月03日以發 文字號法律字第0000000000號之說明三認：…本件追繳押標 金事件，目前法院實務見解既認屬公法事件，有關其請求權 消滅時效自應適用上開規定。惟查法院實務見解係源自於97 年5月1日最高行政院法院97年度5月份第1次庭長法官聯席會 議決議，故為維持法律秩序之安定，應解為追繳押標金事件 於適用行政程序法第131條第1項公法上請求權消滅時效規定 時，係自97年5月1日起有其適用（司法院釋字第287號解釋 意旨參照）。換言之，追繳押標金事件發生於97年5月1日以 前者，自97年5月1日起5年內得行使其請求權。是由上揭函 釋則明顯可知關於原處分之案件，均已罹於時效消滅。 8.綜上，系爭提起行政訴訟之本件工程之開標時間係於94年11 月24日，是追繳押標金請求權之5年消滅時效應自各該「工 程押標金發還日」起算，其遲至103年12月15日始為追繳押 標金之處分，顯已罹於時效消滅。
(二)本件被告機關對原告追繳押標金迄今共有三個行政處分，即 ：
1.102年9月23日以彰秀鄉行第0000000000號函向原告追繳11件 工程採購案投標之押標金199,500元。
2.經異議後原處分機關以102年10月21日彰秀鄉行字第0000000 000號函通知：「...說明一、被告經請示及參酌最高行政法 院100年判字第1071號及100年判字第865號判決，關於原命 貴公司繳回押標金之處分，因罹於行政程序法第131條第1項 公法上請求權5年時效，被告爰撤銷102年9月23日彰秀鄉行 字第0000000000號函之處分。」
3.本件103年12月15日彰秀鄉行字第0000000000號處分，再次 向原告追繳押標金199,500元。
(三)惟查，關於第二個行政處分（即102年10月21日撤銷第一個 行政處分之處分），被告對原告作成第二個行政處分當時， 系爭「最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議」 尚未召開並作成決議（102年11月5日召開），於該庭長法官 聯席會議召開前，就公法上請求權消滅時效起算之時間，依 最高行政院法101年度判字第679號等判決均採取認：追繳押 標金公法上請求權消滅時效之起算，應適用民法第128條規 定，自請求權可行使時起算，應類推適用最高法院對於民法 第128條所謂請求權可行使時所已表示之法律見解，即客觀 說。基此，該第二個處分作成當時，被告所持之法律見解即 客觀說認時效已經過消滅並無違誤。既然本件於第二次行政 處分確定後，有拘束力及確定力之狀態下（即撤銷原追繳押 標金之處分），且該第二次行政處分作成當時之法律見解亦 採客觀說之狀況下，被告嗣後作成第三次處分再次要求追繳 押標金自無理由。行政機關與人民就同一事件之法律關係本 應依前行政處分為標準且若原第二次裁決無違法之情形下行 政機關本身亦不得廢棄之，基此，本件被告再次就已確定之 案件為另一處分決定，顯然違背法令，本件原處分自與法有 違，不應維持。
(四)原告於本院審理中另提準備書狀陳稱：
1.按「同法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採 購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機 關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在 同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補 充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（最高行政 法院院103年7月第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管 機關據此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事 項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150 條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權 訂定之命令應發布（中央法規標準法第7條），且90年1月1
日施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布， 應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府 公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙 本），自非屬政府公報或新聞紙。
2.經查，工程會曾以94年3月16日工程企字第00000000000號函 釋（下稱94年3月16日函）「……二、廠商如有容許他人借 用本人名義或證件參加投標者，依同法第31條第2項第8款規 定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發 還，其已發還者，並予追繳。」而上開函釋之內容若鈞院認 係用以補充認定其他有影響採採公正之違反法令行為類型之 行政命令，其性質屬法規命令，且經核並未違反法律明確性 及法律保留原則，而得予以援用。則前揭94年3月16日函屬 於行政程序法90年1月1日施行後，工程會就同法第31條第2 項第8款「其他有影響採購公正之違反法令行為」所為之解 釋性通函，該函釋是否有經刊登政府公報或新聞紙？如未經 刊登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令，廠商縱有 通函所示情節，亦難認該當同法第31條第2項第8款所示構成 要件，非得遽為沒收或追繳押標金之處分，此部分自有應予 調查之必要。
3.本件原處分是否有撤銷第二處分：按行政程序法第117條規 定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得 依職權為全部或一部之撤銷…。」經查，本件第二處分並「 非」屬違法處分，自不得依行政程序法第117條撤銷：被告 機關對原告作成第三處分當時，系爭「最高行政法院102年 11月份第1次庭長法官聯席會議」尚未召開並作成決議。於 該庭長法官聯席會議召開前，就公法上請求權消滅時效起算 之時間，依最高行政院法判決均採取認：追繳押標金公法上 請求權消滅時效之起算，應適用民法第128條規定，自請求 權可行使時起算，應類推適用最高法院對於民法第128條所 謂請求權可行使時所已表示之法律見解，即客觀說。而第三 處分作成時亦係依據最高行政法院100年判字第1071號及100 年判字第865號判決，於庭長法官聯席會議召開前最高行政 法院之見解即為上開第二處分所憑之見解。基此，該第三處 分作成當時，原處分機關所持之法律見解即客觀說認時效已 經過並無違誤，故該第三處分作成當時並非違法之行政處分 ，依法安定性及依法行政原則，原處分自不得以第二處分作 成並有存續力及拘束力後，事後再以最高行政法院庭長法官 聯席會之新見解認第三處分為違法之處分，而得予以撤銷第 三處分。且最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會 作成決議後，亦應不溯及適用，該第三處分作成時及嗣後既
非違法之行政處分，則自不得依行政程序法第117條予以撤 銷。
4.退步言，縱認第二處分屬違法行政處分，行政機關撤銷違法 之行政處分，並非漫無限制：
⑴按行政機關雖得本於依法行政原則，對於得撤銷之違法行政 處分由原處分機關或其上級機關行使裁量權之結果；依職權 為全部或一部之撤銷(行政程序法第117條本文)。然依法行 政原則並非行政法之唯一原則，故行政機關為撤銷時，尚須 兼顧公益之維護及人民信賴利益之保護。換言之，撤銷對於 公益有重大危害者不得撤銷。尤於違法授益處分之撤銷，若 受益人無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形， 此時受益人信賴授予利益之行政處分，而其信賴利益顯然大 於撤銷所欲維護之公益時，行政機關不得撤銷(行政程序法 第117條但書規定)。
⑵而受益人之信賴利益是否值得保護，參諸行政程序法第119 條之規定：1.受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關 作成行政處分者。2.對重要事項提供不正確資料或為不完全 陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。3. 明知行政處分違法或因重大過失而不知者。準此而觀，除受 益人有上開三種情形之一者外，依行政法上信賴保護原則， 為撤銷之行政機關應顧及該受益人之信賴利益。本件原告並 無行政程序法第119條規定情形之一，故本件被告撤銷第二 處分，有無顧及信賴利益？此部分亦應加以審酌。 5.本件被告發還押標金後，被告或政風單位曾否接獲檢舉而得 知原告有借用他人名義參與投標之事實，影響被告可得行使 追繳請求權時間之起算點，自有向彰化地方法院檢察署發函 詢問本件刑事案件啟動偵查原因始末之必要：
⑴按同法第30條第1項前段規定：「機關辦理招標，應於招標 文件中規定投標廠商須繳納押標金。」同法第31條第2項並 針對招標文件中明文規定，投標廠商如有不當或違法圍標行 為介入，所繳納之押標金依法即得不予發還或追繳為規範。 足見投標廠商繳納押標金目的，在於確保投標之公正，此係 辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法行為介入。 ⑵上開追繳押標金之規定，係屬公法上的請求權，依行政程序 法第131條第1項規定應為5年，然時效應自何時起算，行政 程序法並未規定，即應類推適用民法第128條之規定，依該 條前段規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」是追 繳押標金之請求權時效，即應自請求權可行使時起算。 ⑶惟本件被告發還押標金後，何以檢察官發動偵查？是否係因 曾否接獲檢舉而得知原告借用他人名義參與投標之事實？此
部分即影響被告可得行使追繳請求權時間之起算點，此部分 自應予以調查，且此部分關係請求權時效是否完成之認定， 亦即影響本案判決之結果，自應予以查明。
6.依另案臺中高等行政法院向工程會函詢之回覆資料可知，關 於工程會94年3月16日函並「未」刊登於政府採購公報或新 聞紙，不符法規命令之生效要件：
⑴最高行政法院104年判字第286號判決認：按最高行政法院10 4年4月份第2次庭長法官聯席會議決議，自行政程序法90年1 月1日施行後，工程會就同法第31條第2項第8款「其他有影 響採購公正之違反法令行為」所為之解釋性通函，如未經刊 登政府公報或新聞紙者，均非生效之法規命令。 ⑵申言之，法規命令生效必以刊登政府公報或新聞紙並發布者 為要件；倘函釋僅揭示於全國政府機關電子公佈欄，並未以 書面之政府公報或新聞紙發布，因不符前揭決議之法規命令 生效要件，而不生法規命令效力，故廠商縱有函釋所示之行 為，尚難認構成同法第31條第2項第8款規定要件，自不得遽 為沒收或追繳押標金之處分。
7.另關於工程會固於89年1月19日曾以工程企字第00000000號 函（下稱89年1月19日函）作為通案解釋補充關於同法第31 條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」之類型 ，然查，於89年時，同法尚未有「容許他人借用本人名義或 證件參加投標」應科以刑罰之規定，故該函釋不得作為本件 裁罰之依據。
8.關於最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議 部分於本案並不適用：該決議係針對同法第87條第3項「以 詐術及其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確 結果者，」…及同條第6項未遂犯處罰規定所為之決議。而 本件所認定廠商違反之情節係同法第87條第5項後段，二者 之情形不同，自不得比賦援引使用於本案。
9.關於最高行政法院104年判字第456號判決於本案亦不適用： 該案判決之前題事實係廠商違反同法第87條第4項之罪。本 案所認定廠商違反之情節係同法第87條第5項後段，二者之 情形不同，自不得比賦援引使用於本案。況依上開說明，工 程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法 令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件 參加投標」，基此，自尚難作為本件被告辦理系爭採購案時 處理押標金事宜的規範依據。
10.綜上所述，原處分、異議處理結果及訴願決定自不應維持。三、被告則答辯以：
(一)據工程會89年1月19日函「如…發現…其人員涉有本法第87
條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商 有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追 繳。」94年3月16日函說明二所示「廠商如有容許他人借用 本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8 款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不 予發還，其已發還者，並予追繳。」據上，被告認原告參與 系爭採購案有政府採購法第31條第2項第8條規定情事，於法 並無不合。
(二)依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議： 「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規 定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商需繳納押 標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳 納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正 之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得 於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之依者，其所繳 納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關 得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投 標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關 於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31 條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成 要件事實既多緣於廠商ㄧ方，且未經顯現，猶在廠商隱護中 ，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時 效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故 上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消 滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題， 自應個案具體審認。」可知，本件追繳押標金之處分應屬行 政程序法上之公法上請求權，其消滅時效應為5年，時效起 算點則自可合理期待被告得為追繳時起算消滅時效期間。被 告係於101年5月3日接獲法務部調查局彰化縣調查站101年4 月25日彰廉一字第00000000000號函轉彰化地檢署檢察官100 年偵字第667、7055、7056號緩起訴書後使知悉原告廠商有 前述犯行；復參諸上開緩起訴處分書之內容，本案係法務部 調查局彰化縣調查站移送及檢察官簽分偵辦，並非被告移送 偵辦，則本件可合理期待行使追繳押標金請求權之時點，應 以被告接獲法務部調查局彰化縣調查站101年4月25日彰廉一 字第00000000000號函起算，迄至103年12月15日被告通知追 繳押標金處分送達原告止，尚未逾5年時效。是被告依同法 第31條第2項第8款暨投標須知規定通知原告廠商追繳押標金 ，並未逾追繳押標金請求權5年時效。
(三)依據工程會採購申訴審議判斷書【訴0000000號】判斷理由 五：「…『花秀路99號等道路排水改善工程』，依政府採購 法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第35點第8款規 定通知訴願廠商追繳押標金，於法有據，原異議處理結果為 相同之認定，亦無不合，應予維持。…」被告謹遵同法中央 法規主管機關函示規定，對於廠商異議所為之處理結果並無 不妥。
(四)綜上所述，本件原告之訴為無理由，並聲明求為判決駁回原 告之訴。
四、本院之判斷：
(一)按同法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定 ，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還， 其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為者。」又工程會94年3月16日函 謂：「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者， 依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正 之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追 繳。」另最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會 議(一)決議謂：「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主 管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發 生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要 件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對 於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法 令行為』。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定 人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行 政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關 基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之 行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政 府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新 聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自 非屬政府公報或新聞紙。」準此，依同法第31條係關於押標 金應否及如何退還之規定，有該條第2項所定事由經於招標 文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還 者，並予追繳，其中第8款規定「其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為者」，係授權同法之主管機關就 特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違 反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（ 另參照最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議 決議），自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之 認定效力。基此，招標機關依同法第31條第2項之規定對廠
商予以追繳押標金，須具備1.廠商有同法第31條第2項所定 各款之事由；2.經招標機關於招標文件中規定；3.如為第8 款之情形，須經主管機關事先認定有影響採購公正之違反法 令行為。上開三要件缺一不可，否則招標機關即不得對廠商 予以追繳押標金。
(二)本件原告參與被告於94年間辦理之「安東村仁義巷20弄2號 道路改善工程」等11件採購案（含系爭採購案在內），因不 服被告以103年12月15日彰秀鄉行字第0000000000號函之原 處分追繳已發還之押標金199,500元，向被告提出異議後， 復不服被告104年1月5日彰秀鄉行字第0000000000號函所為 之異議處理結果，遂向工程會申訴，遭該會就有關系爭採購 案追繳押標金部分，申訴駁回；其餘申訴不受理，雖非無見 。
(三)惟工程會89年1月19日函：「廠商有本法第48條第1項第2款 或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法 第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等 廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還 或追繳。」似非不得認原告參與系爭採購案有同法第31條第 2項第8款規定情事。惟按工程會89年1月19日函發布時所適 用之同法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48 條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款、87條之規定內容 依序等為：「二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行 為者。」「三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變 造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、影響採購公 正之違反法令行為。」「意圖使廠商不為投標、違反其本意 投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強 暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣300萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於 死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以 上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正 確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下 罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議 或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者， 處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰 金。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」均無「容許他 人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迨91年2月6 日修正公布同法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響 採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者， 處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許
他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」足見上開工 程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法 令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件 參加投標」。同法第31條第2項第8款規定，既具有法規命令 性質，則工程會於89年1月19日作成該函當時，「容許他人 借用本人名義或證件參加投標」之行為並非屬影響採購公正 之違反法規命令行為（亦即尚無該法規命令之存在）。(四)另工程會94年3月16日函發布後，工程會僅在網站上公告， 並未依行政程序法第157條之規定刊登政府公報或新聞紙， 亦有工程會104年10月13日工程企字第00000000000號函所附 本院函詢事項工程會意見對照表附卷可佐（本院卷第75、76 頁）。則工程會94年3月16日函既未踐行行政程序法第157條 規定之發布程序，即欠缺法規命令之生效要件。依最高行政 法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，工程 會94年3月16日函所為之上開認定，尚未發生效力，則工程 會94年3月16日函所認定「容許他人借用本人名義或證件參 加投標」之行為，尚不構成同法第31條第2項第8款所規定之 影響採購公正之違反法令行為。綜前，被告以上開工程會89 年1月19日函、94年3月16日函作為向原告追繳系爭採購案之 押標金之依據，核無足採。
(五)綜上所述，原處分以上開工程會89年1月19日函、94年3月16 日函將「廠商如容許他人借用本人名義或證件參加投標者」 ，依同法第31條第2項第8款規定，認定原告有影響採購公正 之違反法令行為，而對原告追繳已發還之押標金，核有違誤 ，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦有未合。原告 訴請撤銷，為有理由，本院自應將申訴審議判斷、異議處理 結果及原處分關於「花秀路99號等道路排水改善工程」部分 撤銷，以符法制。
五、本件事證已臻明確，則原告聲請本院向彰化地檢署函查該刑 事案件發動偵查之原因，即無必要；又兩造其餘之主張和舉 證，於本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，均附此敘 明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
行政訴訟庭 法 官 張鶴齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書(須按他造人數附繕本)。上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體
內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事項。中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
書記官 林嘉賢