臺灣彰化地方法院民事判決 104年度簡上字第46號
上 訴 人即
變更之訴被告 椿城營造有限公司
法定代理人 李伯雄
訴訟代理人 李宗炎律師
被上訴人即
變更之訴原告 林義森即和格工程行
訴訟代理人 申雅玲
(即申恬瑂)
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104年2月5
日本院彰化簡易庭103年度彰簡字第559號第一審判決提起上訴，
被上訴人為訴之變更，本院於104年10月23日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴人即變更之訴被告應給付被上訴人即變更之訴原告新台幣肆拾壹萬柒仟元及自民國103年9月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
變更之訴訴訟費用由上訴人即變更之訴被告負擔。 事實及理由
壹、程序事項：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；簡易程 序之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1及 第3編第1章、第4編之規定。民事訴訟法第446條第1項、 第436之1第3項分別定有明文。而依同法第255條第1項第2 款規定，請求之基礎事實同一者，不在前述訴之追加變更 禁止之範圍，所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追 加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張 在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證 據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或 一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求 在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決 紛爭者。查本件被上訴人於原審主張依點工單之法律關係 請求上訴人應給付被上訴人工程款新台幣（下同）417, 000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息，並願供擔保請求准予宣告假執行。嗣 於第二審審理中就系爭給付工程款變更以承攬法律關係請 求上訴人為上開給付，核起因被上訴人陸續為上訴人施作 下述工程而生之給付工程款爭議，有事實上之共通性與關 聯性，原訴訟證據資料於變更之訴得繼續使用，自宜利用
同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之 要求，對於上訴人程序權之保障，亦無不利影響，是揆諸 前揭規定說明，請求之基礎事實尚屬同一，並無不合，應 予准許。
二、次按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為 撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二 審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判 （最高法院71年台上字第3746號判例要旨參照）。本件被 上訴人訴之變更合法，關於原審就原訴所為判決，當然失 其效力，本院自僅須就變更之新訴為裁判，無須就原審判 決之上訴為裁判，亦先予敘明。
貳、被上訴人於原審起訴及第二審主張：
一、上訴人即變更之訴被告(下稱上訴人)自民國（下同）102 年10月23日起陸續請被上訴人即變更之訴原告(下稱被上 訴人)至彰化縣鹿港鎮○○路00號搭設鷹架（工程名稱： 彰濱立墩新建工程，下稱系爭工程），工程款共計417, 000元，此有上訴人僱用之工地主任所簽之點工單（下稱 系爭點工單）為據，上訴人經被上訴人屢次催討，均置之 不理。
二、被上訴人工程行之業務內容係專門做鷹架工程，視工作多 寡，來派人去搭鷹架。系爭工程係長易興業有限公司（下 稱長易公司）發包給被上訴人，被上訴人都是跟上訴人及 原審證人胡哲瑋聯絡，兩造並無簽訂工程或承攬契約，上 訴人係依點工單來請求。
三、被上訴人都是到現場施作，上訴人僱用之工地主任會跟被 上訴人說要將鷹架搭載至何處、如何搭，都係依照工地主 任指示，現場看現場搭。又點工部分視派幾個工人一天多 少，以一天固定金額去計算薪資；代工則不同，代工部分 係被上訴人搭多少支鷹架，再向上游請款。另外，如果係 工地主任找被上訴人去修補或修改系爭工程，被上訴人亦 係依點工單上的錢向點工的人請款，且倘若被上訴人未修 補完成，上訴人又為何要簽發點工單給被上訴人。 四、系爭工程係長易公司叫被上訴人去施做，惟鷹架搭好後， 因勞工安全之問題上訴人又叫被上訴人拆除，總計三次， 卻只付一次的錢。追加棧橋、腳踏板部分是上訴人之負責 人直接請被上訴人施做的。系爭款項被上訴人未向長易公 司請款，被上訴人認為此部分不是要跟長易公司請款，因 為這是上訴人老闆現場叫被上訴人施工的。又上訴人勞工 安全檢查未通過，拆除後其再叫被上訴人重新施工棧橋、 腳踏板等工程，此係屬於上訴人請被上訴人施做追加的部
分，被上訴人亦有多叫工人，多出來的費用上訴人說直接 領現金給被上訴人亦無關係。原審被上訴人所提出之點工 單，工作內容除戰橋、腳踏板外，尚有其他工程項目，上 訴人會要求多個扶手來增加安全，因為勞安沒有通過，會 臨時叫上訴人多加一些工程項目。
五、被上訴人主張以承攬法律關係請求系爭工程款。被上訴人 有收到上訴人所稱之141,750元，但仍主張其他款項417 ,000元上訴人亦要給付給被上訴人。上訴人抗辯其他款項 係被上訴人要跟長易公司請款云云，然這部分與長易公司 無關。如有關係，被上訴人第一次就不用跟上訴人請款， 嗣後被上訴人施做的工程應與長易公司無關。長易公司請 被上訴人施做之工程，並無其他點工單。被上訴人與長易 公司計算薪資，係基於被上訴人是小包，代工，視被上訴 人工地做多少，及按鷹架數量向長易公司請款，與工人數 量沒有關係。至於被上訴人向上訴人請工人的錢，係因為 被上訴人如同臨時工，這是另外臨時變更的部分，因此被 上訴人要向上訴人請款。再者，被上訴人第二次也有做戰 橋及腳踏板，第一次也不只做戰橋及腳踏板的工程。對上 訴人主張依上證二，就11月27日點工單一期二樓東側樓梯 架兩座是與上證一工程發包契約的第4項樓梯部分施工架 ，點工單就已經包含了原來的承攬契約工作云云，然因被 上訴人已將樓梯部分施工完成，但上訴人又叫被上訴人拆 除重做，故這部分是跟上訴人請款。又鷹架改架與重新施 工是不一樣，搭鷹架都會搭滿，但要配合其他工種土水、 油漆、板模的施作，所以就會有拆除重做的問題，並非瑕 疵，且要現場的主任與其他包商如有需要拆除重做會跟被 上訴人說。長易公司請被上訴人施作，有給被上訴人設計 圖，被上訴人對上訴人施作的部分有變更也有追加，有一 些是設計圖沒有的，亦有原來設計圖有但要拆除重做的。 戰橋、腳踏板都是工地主任與上訴人法代叫被上訴人施作 ，長易公司原本叫被上訴人施作的部分，未包含在內。 六、長易公司與被上訴人間的款項已經結清，長易公司給付被 上訴人約100多萬元。被上訴人沒有持點工單跟長易公司 請款，被上訴人都是跟上訴人請款，戰橋部分依45工之明 細與被上訴人後來請款之明細均可得知，不是45工都是戰 橋，是上訴人有問題，被上訴人去幫上訴人變更做更改的 動作。另外長易公司不清楚被上訴人哪些工程是上訴人直 接請被上訴人施做的，嗣後被上訴人有跟長易公司的老闆 說，都是上訴人工地的主任與上訴人公司法代李伯雄直接 叫被上訴人施作。對於上訴人抗辯發包給長易公司，長易
公司就要把工程完成，不是用人數來算云云，惟工地要變 更時，上訴人私底下叫被上訴人去變更，與工程發包合約 沒有關係。系爭發包工程係由長易公司出材料，工人部分 是由被上訴人提供。對上訴人抗辯被上訴人拆除重做的部 分是修繕、補正，不能跟上訴人請款云云，但倘若如此被 上訴人第一次請款就應不給付被上訴人錢，那之前被上訴 人施作工程都是白做的。至於系爭工程施工順序係被上訴 人依現場主任指揮施工，非被上訴人自己所能決定。並聲 明：上訴人即變更之訴被告應給付被上訴人即變更之訴原 告417,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。
參、上訴人於原審及上訴審抗辯：
一、被上訴人所述，與事實不符，應予駁回，茲述理由如下： ㈠ 緣102年7、8月間，上訴人承攬訴外人立墩公司在彰濱工 業區之新廠房興建工程，同年9月間，上訴人再將營建工 程中「搭設鷹架工程」委託由第三人長易公司承攬系爭鷹 架搭設工程，因當時全部營建工程相關之建築圖說尚未完 備，故上訴人與長易公司就鷹架工程之工程款部分，僅依 業界之習慣口頭上約定，即以實際施作之面積，以每平方 公尺90元計價，達成協議，並請長易公司儘快進場施工搭 設，同時儘快提出詳細之數量單價計算表，以為結算及付 款之憑據並簽訂書面承攬契約。
㈡ 上開協議既定，長易公司突向上訴人公司表示，該公司本 身工人短缺，若欲趕工，其可再委由被上訴人到場施作（ 即再發包予被上訴人，由被上訴人為次承攬人之意），上 訴人迫於營建工程之整體工期，只得答應長易公司之提議 ，同意由被上訴人為本件系爭鷹架搭設工程之次承攬人。 換言之，本件鷹架搭設工程之承攬關係，是存在於上訴人 與長易公司之間，被上訴人與長易公司之次承攬契約關係 ，屬另一個獨立之契約關係，非上訴人與長易公司契約之 一部分，就上訴人而言，被上訴人僅為長易公司之履行輔 助人而已。又因長易公司指派被上訴人至本件工地施作， 並受上訴人之指揮施作，上訴人於被上訴人所提出之點工 單上，按其實際工作情形及進度簽認，以作為將來與長易 公司結算之依據。
㈢ 上訴人雖與長易公司訂定承攬契約，長易公司並再委由被 上訴人施作，已如前述，惟被上訴人進場施作之後，上訴 人又發現原本之鷹架搭設工程，必需追加「腳踏板舖面（ 由寬度30或45公分，增寬為60公分，以利工人行走）及戰 橋（工程車輛之進出口門廊）」二項工作，因此就此二項
工作，即直接委由被上訴人施作。因此，就原本之鷹架搭 設工程而言，被上訴人乃次承攬人之身份，但就追加之「 腳踏板舖面及戰橋」二項工作而言，被上訴人即為承攬人 之身份。
㈣ 此後，被上訴人即在本工地同時施作長易公司所交付及上 訴人所交付之工作，工作內容及進度，即以被上訴人所提 出之「點工單」為準，換言之，被上訴人所提出之「點工 單」記載內容，包括長易公司所承攬之工作及被上訴人自 行承攬之二項追加工作，亦即「點工單」之記載內容，若 為「腳踏板舖面及戰橋」工作，乃被上訴人自行承攬之工 作，應由上訴人負責支付工款，除此之外，即應由長易公 司負責支付被上訴人工程款。
㈤ 本件鷹架搭設工程及上開追加之「腳踏板舖面及戰橋」工 作，自102年9月間即開始施作，上訴人即陸續依長易公司 所申報之工程進度陸續付款；迄至103年2月底，相關之營 建工程圖說已經確定且本件鷹架搭設工程亦進行過半，接 近於完工，長易公司乃將本件鷹架工程詳細之數量及單價 計算表提出予上訴人，雙方並於103年2月25日就工程款達 成以480萬元總價承攬之協議，並簽訂書面「工程發包合 約」為憑。
㈥ 上訴人於103年2月25日與長易公司補訂上開書面「工程發 包合約」時，長易公司同時提出被上訴人103年12月24日 呈報之證一「點工單」23紙及102年11月27日至12月14日 之「點工單」6紙，共計29紙「點工單」，與上訴人會算 ，被上訴人經通知卻未到場。經長易公司與上訴人，就上 開29紙「點工單」逐一會算後確認，被上訴人在上開期間 內（即102年10月23日～26日；102年11月27日～12月14日 ；102年12月19日～103年1月26日）所施作之工作內容， 屬於「腳踏板舖面及戰橋」等追加工程之工作日數，約為 45天工，與該等工作在經驗上所需之日數相當。而此45天 工之工程款，上訴人已於102年12月31日簽發141,750元之 支票給付予被上訴人完畢，是上訴人就追加之工作，即「 腳踏板舖面及戰橋」二項工作，並未積欠被上訴人任何工 程款。
㈦ 尤其，被上訴人堅稱就本件鷹架搭設工程（包括追加部分 ），其為承攬人，與長易公司無關，但為何長易公司在10 3年2月25日與上訴人公司會算時，該公司會有被上訴人所 持有，包括提出於本件請求之全部點工單？且依「點工單 」最右側之記載，點工單應為一式三聯，其中一聯應為被 上訴人收執以作為被上訴人向其定作人請款之用，則該被
上訴人所持有之「點工單」正本何在？為何長易公司持有 「點工單」正本與上訴人會算？是否被上訴人以相同內容 之點工單，已向長易公司請求給付工程款？而有重覆請款 之問題，此部分應予調查釐清。
二、依「工程發包合約」說明：系爭工程發包合約，乃上訴人 與訴外人長易公司所簽訂之鷹架搭設工程承攬契約，除契 約文字外，尚包含工程數量計算表3紙；由此承攬契約內 容、項目、位置、數量等計算式可知，上訴人與長易公司 之承攬契約中，並無「戰橋（或稱棧橋）及腳踏板舖面、 抽換」兩項工作，足可證明，「戰橋（或稱棧橋）及腳踏 板舖面、抽換」兩項工作，乃上訴人再另行發包予被上訴 人之工作。從而，兩造之法律關係，確應分成兩部分，其 一，就主工程而言，上訴人乃定作人，長易公司乃承攬人 ，被上訴人為次承攬人，此由被上訴人於原審所稱「被上 訴人：是長易發包給我們，我都是跟上訴人與證人連絡。 」等語自明，被上訴人堅稱與長易公司無關，與事實不符 。其二，就追加工程部分，即「戰橋（或稱棧橋）及腳踏 板舖面、抽換」兩項工作，上訴人為定作人，被上訴人為 承攬人，就此部分之工程款，應由上訴人負責支付。經查 ，此部分之工作，約需45天工，上訴人已支付完畢，已如 前述。
三、謹呈被上訴人自102年10月23日至103年1月26日之工作情 形之點工單（上證二：統計表及點工單影本），並說明如 下。上開點工單，可分為三段：
㈠ 第一段之期間為102年10月23日至10月26日，在此期間， 被上訴人之點工數共計53工：
但其中僅10月26日之「改一期內架搭40拆36」部分，屬「 戰橋及腳踏板」追加工程，應由上訴人給付4工，其餘部 分之工數，應由長易公司給付；簡言之，在此53工中，上 訴人僅應負擔4工。
㈡ 第二段之期間為102年11月27日至12月14日，在此期間， 被上訴人之全部點工數共計45工：
⒈此段期間之工資（或點工款）為141,750元，被上訴人已 領取，兩造就此部分並無爭議。
⒉應予說明者為，在此段期間內，如12月3日之「改一、二 期2F中、北側戰橋2處」、12月5日「補西側、南側水平 28片」等屬「戰橋及腳踏板」追加工程之工數，僅20工， 詳參上證二之統計表及點工單內容。因此，在此期間，應 由上訴人負責之工資，應僅20工而已。
⒊但因長易公司資金週轉關係，請託上訴人代為先行支付其
下包即被上訴人之工程款，加上，被上訴人亦希望上訴人 先行給付追工部分之工程款，以供其給付工人工資，當時 即粗估，此期間被上訴人合計工數45工與被上訴人進行「 追加工程」所需之工數約略相當，因此，上訴人乃將此期 間之工數45工，計141,750元（含稅）直接給付予被上訴 人。至於被上訴人就「追加工程」部分實際進行之工數， 則於工程結束時再進行結算。
㈢ 第三段之期間為102年12月17日至103年1月26日，在此期 間，被上訴人之點工數共計92工（按，被上訴人少計103 年1月20日之6工，故在此期間，被上訴人請求之工數為86 工，與第一段之53工，合計為139工）；應予說明者為， 在此段期間內，屬「戰橋及腳踏板」追加工程之工數，僅 21工，詳參上證二之統計表及點工單內容。亦即，在此段 期間內，應由上訴人負責給付予被上訴人之工資應僅21工 。
㈣ 綜上，第一、二、三段之全部點工數，應為190工（53＋ 45＋92＝190）；屬於「戰橋及腳踏板」追加工程之點工 數合計為45工（4＋20＋21＝45）；本件主體工程於102年 2月間接近完工，上訴人與長易公司並於2月25日補簽書面 契約，且進行部分工作之會算，其中，就被上訴人之追加 工程部分，經計算後，其工數恰為45工，已如前述並參上 證二之統計表，而第二段期間之全部點工數亦為45工，故 上訴人即以支付第二段期間之點工數45工，代替全部「追 加工程」之工資給付予被上訴人，換言之，屬於追加工程 之工資，上訴人已給付完畢，被上訴人之請求，顯無理由 。
四、對於被上訴人所述因勞工安全問題有拆除重做部分，如果 是承攬關係拆除重做應亦屬於被上訴人的範圍。被上訴人 的報酬計算係按天數，每日三千元，即使拆除重做，也與 被上訴人的請求無關。原審點工單包含第一段、第三段是 直接付款給長易公司，合計約479萬多元。長易公司跟上 訴人請款的點工單與兩造點工單是相同的。
五、關於被上訴人抗辯長易公司跟被上訴人是算鷹架數量等語 ，此為長易公司及被上訴人的約定，上訴人不清楚。依上 訴人提出之上證二，舉例來說，11月27日點工單一期二樓 東側樓梯架兩座是與上證一工程發包契約的第4項樓梯部 分施工架，點工單就已經包含了原來承攬契約的工作。工 程承攬契約是一定工作的完成，並無拆除重做就要增加工 作天數的問題，這是承攬契約的性質。點工單後面12月3 日工作內容有改一二期二樓中，鐵捲門無裝拆搭，如果有
重做的話，點工單上應該有註記，11月27日點工單並沒有 註記有重新拆搭，故上訴人認為被上訴人所言：「因為我 已經將樓梯部分搭好了，但是他們又叫我們拆除重做，所 以這個部分我們是跟上訴人請款。」等語不可採信。在原 契約範圍內長易公司就是要把工程做好，上訴人也要驗收 ，如果驗收未過，被上訴人拆除重做，這為修繕或補正， 所以就算被上訴人有拆除重做也不能向上訴人請款，這是 在原訂契約內。如果原來的工程直接跟長易公司算，點工 單跟上訴人算，這樣就不用記載工作內容，但被上訴人的 工人進來不會分是原來的工程或是追加的工程，所以才會 在點工單內記載施做什麼項目，將來才有辦法區別。上訴 人與長易公司本約部分未算工數，係按數量計算工程款， 工人進來時，本工程與追加工程一起做，所以點工單才要 計算其內容。上訴人發包給長易公司的是工跟料500多萬 元，長易公司發包給被上訴人是100多萬。對上訴人所稱 其是配合其他工種板模、水泥等來施作，所以才有拆除重 做問題，不是瑕疵云云，惟上訴人認為被上訴人所述不實 在，施工的進度要聽長易公司的指揮，且又有設計圖，被 上訴人應要預留空間及施工順序等行為，故被上訴人所述 不符合事實。對證人楊連生到庭所述之證言，依照上訴人 認知，如是總價承包就沒有估價一次的問題，對於點工單 部分的內容，證人都是以第二次施作來答覆，與事實不符 合，11月27日的點工單是講工作內容，並沒有特別記載補 做，上訴人認為點工單應與契約的內容是相同，因此證人 所述不實在。並聲明：被上訴人即變更之訴原告之訴駁回 。
肆、兩造不爭執之事項：
一、102年7、8月間，上訴人承攬訴外人立墩公司在彰濱工業 區之新廠房興建工程，同年9月間，上訴人再將營建工程 中「搭設鷹架工程」委託由第三人長易公司承攬搭設。長 易公司則再將上開鷹架搭設工程轉包予被上訴人。 二、上訴人發包予長易公司之鷹架工程係以數量計算。 三、系爭點工單中之「腳踏板舖面及戰橋」二項工作，係由上 訴人直接委由被上訴人施作，兩造間有直接之承攬關係。 四、上訴人已將系爭點工單中之工數45工，計141,750元（含 稅）直接給付予被上訴人。
五、系爭鷹架工程材料部分係由長易公司負責，實際施作(即 工人)部分由被上訴人負責。
伍、兩造之爭點：
系爭點工單中不屬於「腳踏板舖面及戰橋」部分(即超過45
工部分)，兩造間有無直接之承攬關係存在？或僅係次承攬 關係？
陸、得心證之理由：
一、查如第肆點所示之五項事實，有兩造各自提出之點工單、 上訴人提出之工程發包合約、工程發包請款支付明細表、 領款簽收單、工程估驗請款單等影本為證，且為兩造所不 爭執，堪信屬實。
二、被上訴人主張上訴人自102年10月23日起陸續請被上訴人 至彰化縣鹿港鎮○○路00號搭設鷹架，工程款共計417, 000元尚未給付，為此依承攬契約請求上訴人給付。上訴 人則抗辯其已將鷹架工程發包予長易公司，長易公司再發 包予被上訴人，故此部分屬次承攬關係，被上訴人不得直 接向上訴人請求等語。被上訴人則不否認上訴人將鷹架工 程發包予長易公司，長易公司再發包予被上訴人，惟主張 其請求此部分係原契約外，上訴人直接再找被上訴人施作 部分，故此部分兩造間仍有直接承攬關係存在。查被上訴 人主張兩造間有直接承攬關係存在此部分之事實，業據被 上訴人提出由上訴人公司工地主任胡哲瑋簽名之點工單正 本為證，上訴人對上開點工單之真正亦不爭執，另經上訴 人請求傳喚之證人即長易公司負責人楊連生到庭證稱：「 (問：上訴人椿城公司有無將彰濱工業區鹿港區立墩廠辦 重建工程的鷹架發包給你？)有。(問：這個是不是你跟上 訴人所簽訂的契約？提示原審第30頁發包合約）是。(問 ：你與上訴人是按照鷹架數量來算，還是依照工人數來計 算？)依照鷹架數量來算。(問：後來是否有把鷹架工程轉 包給被上訴人？)有。(問：你轉發包給被上訴人金額是如 何計算？)也是用數量來計算，用一組多少錢來計算。(問 ：鷹架工程椿城公司該給你的錢已經全部給付？)是的。( 問：你與被上訴人的工程款是否已經結清？)已經結清。( 問：有無看過這個點工單？提示點工單）沒有。(問：你 去跟椿城公司請款時，有無拿這個點工單去請款？)沒有 。(問：你們是現場看數量來付錢？)是的。(問：被上訴 人來跟你請錢的時候，有無拿這個點工單來請款？)沒有 。(問：你是否知道為何被上訴人要寫這個點工單？)依慣 例工地要趕工，例如挖水溝必須把鷹架拆除，這是臨時的 ，臨時的就是另外再算錢。(問：點工確認單是你們來確 認，還是椿城公司來確認？)我了解的是椿城公司跟被上 訴人確認。(問：點工單的內容有無叫被上訴人去做？提 示上訴人提出的點工單）沒有。(問：如鷹架搭好後，因 為勞安檢查沒有過，要拆除重做，重做部分是否要另外算
錢？)要。(問：本件是否有因為勞檢沒有過要拆除重做？ )有。(問：拆除重做的錢，是你要給被上訴人，還是椿城 公司給你，你再給被上訴人？)椿城公司給我，我再給被 上訴人。(問：你們不是算數量？)是的。(問：拆除重做 等於做兩次，如何計算價錢？)拆除重做就是以點工單， 就是椿城公司會叫林義森重做，用點工單來算。(問：為 何林義森說這種拆除重做是椿城公司要給他們，不是你要 給他們？)如果已經因為板模、鐵工施作而拆除、破壞鷹 架，要檢查又要復原，這個時候就用點工單來計算。這種 是椿城公司給林義森。(問：為何與剛剛所說拆除重做的 不同？)我是總價承包，如勞檢所來檢查的時候不合格要 補到合乎勞安，這個時候算椿城公司，因為要再補配件， 我們是算數量的，所以椿城公司要再付我錢，我會叫林義 森去做，林義森會跟我請錢。拆除重做就是有時候架子已 經搭好了，車子要經過，勢必要架子要拆除，要有一個戰 橋讓車子通過，這種的椿城公司叫林義森來做，由椿城公 司點工付錢給林義森。(問：如果是勞檢問題沒有過，是 椿城公司要付錢給長易公司，長易公司再付錢給林義森。 如果是配合工程那裡要拆除再重做，就是點工，由椿城公 司直接付給林義森？)是的。(問：戰橋、腳踏板都是你們 叫林義森做的？)是椿城公司叫林義森做的。(問：椿城公 司曾經付了45工價金141750元給林義森？)我不知道。(問 ：長易公司是否曾經因為資金週轉問題，林義森跟你們請 款，你們請不出來，你們叫林義森直接跟上訴人請款？) 沒有這件事情。(問：剛剛給你看的點工單，除了戰橋、 腳踏板外，其他部分是椿城公司叫林義森做的？)對。不 是我叫林義森做的。(問：你剛剛說勞檢問題如補數量是 椿城公司給你錢，你再給林義森錢，是否如此？)是，如 果是補配件的話。(問；如果不是補配件？)因為不合格所 以要補配件，椿城公司給我錢我要負責過勞檢，所以我會 叫林義森去做。(問：這兩張有寫因為勞檢問題而補鷹架 ，為何不是椿城公司給你錢，而是椿城公司要給林義森？ 提示二審卷第46、47頁的點工單）是已經做好了，板模、 鋼筋施作時又破壞掉了，要再重做。因為勞檢會不定時來 工地檢查。(問：這個不是補配件的？)不是，因為東西已 經都在架上了，只是拆除後要把它再復原。(問：是否曾 付141750元給林義森？)沒有。(問：算給林義森的錢是一 次付清給他？)依進度。(問：現場施作時，林義森是自己 看施工圖來決定做那裡，還是要聽椿城公司工地主任的指 揮做事？)聽椿城公司工地主任做事。(問：所以那裡拆除
重做都是聽椿城公司主任的指揮？)是的。(問：你與林義 森算錢的時候是不用看點工單？)是的。...（問：提示點 工單第3頁右上角是11月27日，內容是一期二樓東側樓梯 架、西側樓梯架，11月28日一期二樓南側樓梯架、北側樓 梯架，是在你承包的範圍內，還是臨時追加進去的？)臨 時追加進去的。(問：工程發包契約第4項有樓梯部分施工 架，請問這個契約的內容與點工的內容有何不同？)契約 部分的樓梯施工架是指樓梯旁邊的泥作粉刷工程的鷹架， 點工單是指樓梯架本身。這兩個價錢不同，泥作旁邊的粉 刷工程的鷹架單價90元，如果是樓梯架本身是指建物本身 外圍的樓梯，讓施工人員爬上爬下的樓梯架單價契約裡面 沒有寫。點工單上面的樓梯架是室內的，讓泥作粉刷用的 。(問：既然點工單上面的樓梯架是室內的，讓泥作粉刷 用的，跟椿城公司與你發包的工程是相同的，為何這個部 分是椿城公司要給林義森錢？)在工程上面會有多要做兩 次，例如說板模、鋼筋施作完成後，因地形、地物需要拆 除，等泥作進場之後再重搭一次，有很多這種情形。所以 契約書與點工單位置相同，但是沒有重複的問題。(問： 你剛才說總價承包，有把拆除重做的情形估價在裡面？) 沒有，只有估價一次而已。(問：這個工程在與椿城公司 承包的時候，有無提到做到通過勞檢？)沒有。」等語。 而依證人楊連生之證詞可以證明系爭點工單之工作內容， 確實均為因應工程現場之臨時狀況及實際需要，由上訴人 直接發包予被上訴人施作。拆除重做及點工單樓梯架之工 程部分亦非瑕疵或與上訴人發包予長易公司部分重疊，而 係配合工種需要將已搭好之鷹架拆除，嗣因要勞安檢查又 要復原，或係搭好後，配合地形、地物拆除，之後因其他 工種臨時加進去之二次施工，並無重複問題，並不在上訴 人發包予長易公司之範圍內。且現場均係聽上訴人公司工 地主任指揮做事，楊連生本身亦未看過系爭點工單之內容 ，長易公司亦未曾持系爭點工單向上訴人對帳請款過。故 被上訴人主張點工單所有之內容全係上訴人直接發包予被 上訴人施作，故兩造間有直接之承攬關係應可採信。上訴 人雖否認證人楊連生之證詞，辯稱依照上訴人認知，如是 總價承包就沒有估價一次的問題，對於點工單部分的內容 ，證人都是以第二次施作來答覆，與事實不符合，11月27 日的點工單是講工作內容，並沒有特別記載補做，上訴人 認為點工單應與契約的內容是相同，因此證人所述不實在 云云。然查，上訴人自行主張其與長易公司之契約價金係 以鷹架數量計算，而證人楊連生到庭亦係如此證稱，而系
爭點工單之內容係以人工計價，既係如此，點工單之內容 顯與鷹架數量無涉，長易公司與上訴人結算時，豈可能持 上開點工單與上訴人對帳？故上訴人稱於103年2月25日長 易公司同時提出被上訴人103年12月24日呈報之證一「點 工單」23紙及102年11月27日至12月14日之「點工單」6紙 ，共計29紙「點工單」，與上訴人會算云云，顯難採信。 再被上訴人稱其與長易公司之契約亦係以鷹架數量計算， 此亦經證人楊連生到場證稱屬實，則系爭點工單之內容亦 與長易公司無涉，被上訴人與長易公司結算時，自亦不需 用到系爭點工單，則系爭點工單之工作內容，豈可能係不 屬於「腳踏板舖面及戰橋」部分即為長易公司發包予被上 訴人？若係長易公司發包予被上訴人，則為何點工單之內 容均僅有上訴人工地主任簽名而無長易公司人員簽名確認 ？至於上訴人發包予長易公司之契約既係以數量計價，則 只要鷹架工程實際已施作完成，上訴人即應付款，若因其 它因素如配合現場工種需要拆除後又重做此等之類之工作 ，應再計費，並無違背常情，上訴人稱如是總價承包就沒 有估價一次的問題，亦屬未必。上訴人又稱如果原來的工 程直接跟長易公司算，點工單跟上訴人算，這樣就不用記 載工作內容，但被上訴人的工人進來不會分是原來的工程 或是追加的工程，所以才會在點工單內記載施做什麼項目 ，將來才有辦法區別云云。然查，點工單內記載施做什麼 項目主要係使被上訴人請款時有所依據，且若為了有所區 別，實則點工單僅須記載與上訴人有關部分即可，何須將 長易公司須負責部分一併記載進來增添困擾？故本院認上 訴人空言否認證人楊連生之證詞，要無足採。
三、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有 明文。查系爭點工單內之工作，既均係上訴人直接發包予 被上訴人，且已完成，從而被上訴人依承攬之法律關係， 起訴請求上訴人即變更之訴被告應給付被上訴人即變更之 訴原告417,000元，及自支付命令送達翌日即103年9月25 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由 ，應予准許。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據， 經審酌後均與前揭判斷無違，毋庸再予一一論述，附此敘 明。
柒、據上論結，本件被上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 9 日
民事第一庭 審判長 法 官 廖國佑
法 官 沙小雯
法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 9 日
書記官 黃國源
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