臺灣彰化地方法院刑事判決 104年度訴字第99號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 林韋呈
選任辯護人 張崇哲律師
黃瑋俐律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第1361、2008號），本院判決如下：
主 文
林韋呈所犯罪名及處罰，詳如附表一、二「主文」欄所示（含主刑及從刑）。附表一所示部分，應執行有期徒刑陸年拾月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之SAMSUNG 牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之；附表二所示部分，應執行有期徒刑壹年貳月。
其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、林韋呈明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命，下稱愷他命） 為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣。竟 意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，分別於 附表一編號㈠、㈡所示之時間、地點，以附表一編號㈠、㈡ 所示之方式、價格及數量，販賣第三級毒品愷他命予附表一 編號㈠、㈡所示之人。
二、林韋呈又明知愷他命前經行政院衛生署（現改制為衛生福利 部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注 射製劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造 之偽藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於 附表二編號㈠至㈢所示時、地，各無償轉讓愷他命少許（轉 讓淨重均未達20公克）予附表二編號㈠至㈢所示之人。三、嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向本院聲請對林韋呈使 用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警於民 國104 年2 月3 日6 時40分許，前往其位於彰化縣秀水鄉○ ○村○○街00號住處執行搜索，扣得其所有供附表一編號㈡ 聯繫販賣毒品愷他命所用之SAMSUNG 牌行動電話1 支（含門 號0000000000號SIM 卡1 張）及與本案無關之IPHONE行動電 話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），而查悉上情。四、案經彰化縣警察局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠證人曾景祥、張裕晟於警詢時所製作之筆錄，均係被告以外 之人，於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及其辯護人對 於上開筆錄表示沒有證據能力（本院卷第37頁），未同意作 為證據使用，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，不得作為 本案證明被告有罪之依據。
㈡按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰 問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之 設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資 格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據， 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過 當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場 ，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被
告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決 要旨參照）。經查，證人曾景祥、張裕晟以證人身分於偵訊 中所為之證詞，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時係經檢察 官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文具結， 則證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告、辯護人於本 院審理時亦未提出、主張任何可供證明前揭證人於檢察官偵 訊時所為之陳述究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院 得以即時調查，於本院審理時並已讓被告有對證人曾景祥、 張裕晟行使對質詰問權之機會，補正詰問程序，而完足為合 法調查之證據，證人曾景祥、張裕晟於偵查中向檢察官所為 之陳述，又無顯不可信之情況，依上開說明，證人曾景祥、 張裕晟於偵查中向檢察官所為之陳述，自得作為證據使用。 ㈢本判決附表一編號㈡所引用之通訊監察譯文，為被告進行犯 罪中構成犯罪事實之部分內容，與所謂「審判外之陳述」無 涉，不受傳聞法則之規範。此部分通訊監察譯文係經本院核 發之103 年聲監字第832 號通訊監察書（見偵2008號卷第60 頁及反面），對被告使用之門號0000000000號行動電話執行 合法監聽，再由司法警察依據監聽之錄音所得予以翻譯製作 而成。被告於準備程序時對該通訊監察譯文之真實性、通話 內容記載均無爭執（本院卷第37頁及反面），足認該通訊監 察譯文所載與監聽錄音結果並無不符，復經本院於審理期日 踐行證據調查程序，自得作為認定犯罪事實之證據。 ㈣其餘本判決所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述（門號0000000000號行動電話於103 年10月22日20時53 分32秒、21時1 分57之通訊監察譯文，為訴外人「林于娟」 與證人曾景祥之通話內容，對被告而言，亦屬被告以外之人 在審判外之陳述），性質上雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被 告及其辯護人於準備程序時皆已明示同意作為證據使用（本 院卷第36至37頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無 違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項之規定，認均具有證據能力。 ㈤按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告於104 年2 月 3 日本院羈押訊問時，就附表一編號㈠、㈡所示販賣第三級 毒品愷他命之犯行及附表二編號㈢所為轉讓偽藥愷他命之犯 行，均為自白之供述，被告雖於本院審理中否認前開自白之 真實性，辯稱：我怕會收押，所以想說就隨便講，看可不可 以回去云云。然被告為求釋放而自白，係被告自白內心動機 問題，非屬外力之不正影響，不足以否定被告前開自白之任
意性，被告及其辯護人於本院審理中亦未抗辯先前該部分自 白有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正方法等非任意性之情形，是被告於該次訊問時所為 之自白具有任意性，應無疑義。
二、關於犯罪事實欄一所示販賣第三級毒品愷他命部分： 訊據被告固承認其為門號0000000000號行動電話之使用人， 惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：我沒有 販賣愷他命給曾景祥，也沒有交付愷他命給他，我不確定與 張裕晟有沒有在我家見面，我沒有給他愷他命云云。辯護人 則為被告辯護稱：被告與曾景祥於104 年1 月31日及與張裕 晟於103 年10月19日之通聯譯文，其內容均僅係相約見面之 通常話語，殊未言及毒品種類、數量、交易金額及方式等具 體內容或一般熟知毒品暗語之對話，自難以作為補強證據使 用，被告僅為警查獲行動電話二支，並無其他毒品交易時常 見之磅秤、分裝袋甚或稀釋用之工具等，被告於歷次訊問時 均稱其很久沒有施用愷他命，其於104 年2 月3 日偵訊時更 明確稱：大約1 、2 年沒有施用了，被告為警查獲後，經採 尿送驗結果，均呈陰性反應，衡情，一般販賣毒品者，本身 亦均染有毒癮惡習，被告經檢驗後既無施用毒品之跡象，其 辯稱約1 、2 年沒有再碰毒品應值採信，被告自前案後既未 再接觸毒品，自無販賣第三級毒品愷他命予曾景祥、張裕晟 之可能。又曾景祥偵訊時證稱：於104 年1 月31日向被告購 買第三級毒品愷他命，因被告欠伊1 千元，故被告以毒品抵 債云云，然被告否認有欠曾景祥錢一事，是曾景祥抵償之說 是否屬實，自應由檢察官加以舉證，否則不可逕予採信。縱 使認定被告與曾景祥間確有毒品之交易行為，然據曾景祥於 偵訊時稱：（愷他命來源？）有叫朋友幫忙買，因為之前林 韋呈有欠我錢，所以我有向林韋呈拿過等語，曾景祥既表示 其愷他命來源係叫朋友幫忙買，則被告頂多係代曾景祥購買 毒品，並非販賣毒品予曾景祥，應僅成立幫助施用第三級毒 品罪，要非起訴書所指販賣第三級毒品罪等語。經查： ㈠附表一編號㈠販賣第三級毒品愷他命予曾景祥部分，業經證 人曾景祥於偵查中證稱：104 年1 月31日是最後一次施用愷 他命，104 年1 月31日愷他命來源，因為被告有欠我1 千元 ，我去他家拿1 千元愷他命抵債，我都將愷他命捲在香菸裡 ，我帶走後在路上施用等語（偵1361號卷第28頁反面）；於 本院審理時證稱：被告之前有欠我錢，時間我忘記了。…被 告何時地及為何欠我錢，我忘記了，只記得大概有1 千元的 積欠金額。…我在104 年2 月3 日驗尿之前最後一次施用毒 品是在1 月31日21時，1 月31日我去找被告的時候，是我自
己去的，我用臉書通訊軟體跟被告聯絡，我是用行動電話上 網在臉書上面聯絡等語明確（本院卷第117 頁反面、第121 頁、第119 頁及反面、第209 頁反面至第210 頁）。證人曾 景祥表示其最後一次施用愷他命之時間為104 年1 月31日21 時許，於偵查中並稱該次施用之愷他命來源即為被告，而其 於104 年2 月3 日為警採尿送驗結果，確實有檢出Ketamine 類陽性反應，有證人曾景祥之彰化縣警察局芳苑分局委託檢 驗尿液代號與真實姓名對照認證單、臺灣檢驗科技股份有限 公司濫用藥物實驗室－高雄104 年2 月13日之濫用藥物檢驗 報告各1 紙在卷可稽（偵1361號卷第25頁、本院卷第21頁； 愷他命於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、 個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢 出之最長時限為服用後2 至4 天，見本院卷第102 頁行政院 衛生署管制藥品管理局91年9 月23日管檢字第109652號函） 。被告於104 年2 月3 日本院羈押訊問時坦承：（今年1 月 31日晚上6 點，有沒有在你家，交付1 千元的愷他命給曾景 祥，然後用之前你欠曾景祥的1 千元抵債？）對，他說要愷 他命，不要現金，我剛好當場有愷他命，就把1 千元的愷他 命的量給他，我就大概倒一點的愷他命給他，他說這樣就可 以了，這些愷他命原本是我自己要吃的，原本就分裝好的等 語（聲羈卷第5 頁反面），被告於該次訊問時，已供認其因 為積欠曾景祥1 千元，而於104 年1 月31日交付愷他命少許 予曾景祥抵債之事實。被告於本院審理時復提到：我跟曾景 祥會用臉書訊息聯絡等語（本院卷第258 頁），足認證人曾 景祥上開證述內容，堪可採信。被告於104 年1 月31日前， 因積欠曾景祥1 千元，於104 年1 月31日下午，在被告位於 彰化縣秀水鄉○○村○○街00號之住處，以愷他命少許抵償 債務1 千元而完成交易甚明，被告於附表一編號㈠所示時、 地，有以上開方式販賣第三級毒品愷他命予曾景祥之事實， 堪以認定。被告犯後否認有此部分犯行，難認可採。又被告 、證人曾景祥前開陳述均一致稱交易日期為104 年1 月31日 ，起訴書未具體特定犯罪時間，僅記載被告於104 年1 月間 某日，販賣第三級毒品愷他命予曾景祥，尚有未洽，附此敘 明。
㈡附表一編號㈡販賣第三級毒品愷他命予張裕晟部分，亦據證 人張裕晟於偵查中證稱：103 年10月19日凌晨0 時（筆錄誤 載為12時）44分我與被告之通訊監察譯文，這次是我去他在 秀水鄉的家，我是騎機車過去他家向他購買5 百元愷他命等 語（偵1361號卷第49頁反面）；於本院審理時證稱：103 年 10月19日通話後我有去被告家找被告等語（本院卷第135 頁
）。經本院核發通訊監察書對被告使用之門號0000000000號 行動電話進行監聽、錄音，證人張裕晟於103 年10月19日凌 晨0 時44分4 秒，有以門號0000000000號行動電話與被告使 用之上開門號行動電話聯絡，有通訊監察譯文在卷足憑（本 院卷第54頁），其二人通話內容為「Ａ（林韋呈）：喂！。 Ｂ（張裕晟）：在哪裡？Ａ：家裡。Ｂ：我去找你。Ａ：好 丫。Ｂ：ㄣ。Ａ：好」，由此通話內容可知，被告與證人張 裕晟於當日確實有相約見面，且係由證人張裕晟前往被告之 住處，核與證人張裕晟於偵查中所稱之交易情節相符。且被 告於104 年2 月3 日本院羈押訊問時亦坦認：（去年10月19 日凌晨1 點，有沒有在你家，有以5 百元的代價賣1 包愷他 命給張裕晟？）應該是我先去幫他拿好，回家等他，他再來 我家，把錢給我，他把愷他命拿走等語（聲羈卷第4 頁）。 被告於該次受訊問時，亦供認有交付愷他命1 小包予張裕晟 ，並向張裕晟收取5 百元一事，與證人張裕晟上開證述內容 互核一致，足認證人張裕晟前揭於偵查中之證述，應非子虛 。此外，復有被告所有供附表一編號㈡所示與證人張裕晟聯 繫販賣愷他命所用之SAMSUNG 牌行動電話1 支（含門號0000 000000號SIM 卡1 張）扣案可證。被告於附表一編號㈡所示 時、地，有以一手交錢一手交貨之方式，販賣第三級毒品愷 他命予張裕晟之事實，亦堪認定。被告所辯：不確定有無與 張裕晟見面，我沒有給他愷他命云云，不足採信。至警方雖 於扣案之SAMSUNG 牌行動電話上貼標籤註明電話號碼為0000 000000號，IPHONE牌行動電話號碼為0000000000號（見本院 卷第71頁勘驗筆錄之記載），但被告供稱：剛好相反，三星 手機號碼是0000000000，是亞太電信，蘋果手機電話號碼00 00000000，是中華電信等語（本院卷第71頁反面），且SAMS UNG 牌行動電話上貼的是亞太電信的SIM 卡，IPHONE牌行動 電話上貼的是中華電信的SIM 卡，0000000000號為亞太電信 之門號，0000000000號為中華電信之門號，有扣案之手機照 片1 張及上開門號之查詢資料在卷足憑（偵2008號卷第77頁 、本院卷第74、75頁），卷附彰化縣警察局104 年2 月3 日 扣押物品目錄表（偵1361號卷第76頁），亦記載Anycall （ 為SAMSUNG 牌）行動電話門號為0000000000，IPHONE行動電 話門號為0000000000號，因此警方在扣案之行動電話上所貼 標籤註明的電話號碼顯然有誤，併此敘明。
㈢證人曾景祥於本院審理時雖證稱：那時候警察說如果沒有講 出一個所以然的話，就會被收押，沒有用抵債的方式向被告 購買毒品愷他命，因為那時警察說如果不交代個原因出來的 話，會拖很久，在警察那邊我怕他不讓我走，當庭收押，被
告沒販賣毒品愷他命給我，因為怕沒辦法回家，就說有購買 毒品，想說指認被告有賣我這樣就可以早點回家，警察說怕 會沒辦法回家，怕會拖很晚或收押之類的，沒有交代個原因 出來檢察官可能會把我收押，那天警察在車上就在講，我不 知道是誰講的。…編號5 號的警員（即警員許祐魁）說如果 不說的話，可能會被收押，是在我家到警局的車上說的，當 時車上有三位警察，他們三個就一直在說，算是對我說，他 們算是叫我說出實話，不然可能會把我收押，後來我沒有說 實話云云（本院卷第116 至123 頁、第206 頁及反面）。但 經本院傳喚警員許祐魁到庭作證，其證稱：沒有跟曾景祥說 一定要指認某一個藥頭，不然會對他不利，沒有以不當方式 使曾景祥回答賣他毒品的對象，我們沒有做這種事情，…在 帶曾景祥回警局作筆錄的途中，我沒有對曾景祥說如果不交 待出來就會被收押，沒有說不指認出一個人來怕會拖得很晚 或是被收押，我也沒有聽到別的警員有這樣講，沒有曾景祥 講的這種情形等語（本院卷第240 頁反面、第241 頁反面至 第242 頁），已否認有要求證人曾景祥一定要指證被告販毒 否則會被收押或有任何對其不利之情事。且依證人曾景祥所 述內容，其既係因為警察要求其說出實話，不然可能會被收 押，但卻反而沒有說實話，所為實有悖於常情，是證人曾景 祥所稱指證被告販賣毒品愷他命係因受警員恐嚇可能會被收 押之下所為，顯非實情，其於審理時翻異前詞所為之證述， 應係迴護被告之詞，難認可採。
㈣證人張裕晟於本院審理時證稱：偵查中證述不實在，我不是 向被告拿毒品，那時候就只想要趕快離開而已，我就隨便講 一個，103 年10月19日我沒有向被告拿過毒品，從來沒有， 在檢察官問的時候說跟被告買5 百元愷他命，是因為警察那 麼多人叫我認，我在警察局的筆錄都做這樣，我想說在那裡 又說不一樣。…在警察局做筆錄沒有受到警員影響，我是自 己會害怕，沒有照事實說，那時候只想要趕快離開云云（本 院卷第134 至136 頁反面、第217 頁反面）。惟證人張裕晟 自承：偵查中檢察官問我的時候我是依照自由意識陳述，筆 錄這樣記載也是因為我當時有這樣陳述。…警察沒有說一定 要我指認誰，就是比照片問說這個是否認識，是否他拿給我 的，警察沒有暗示或要求我一定要指認被告等語（本院卷第 137 頁、第218 頁反面至第219 頁），顯然承辦員警或檢察 官對其並無不當取供之情形。復觀證人張裕晟於檢察官訊問 時，除檢察官所提示之103 年10月19日通訊監察譯文外，尚 主動向檢察官表示：我向被告只有購買過三次愷他命，但是 另外二次沒有監聽到，時間約在103 年8 、9 月間等語（偵
1361號卷第49頁反面），因此殊難認證人張裕晟於偵查中指 證於附表一編號㈡所示向被告購買第三級毒品愷他命，係因 內心害怕、想趕快離開即虛應故事，任意誣攀指證被告之下 所為。參酌證人張裕晟於檢察官偵查之時，為案發之初，較 無來自被告同庭在場之壓力，而為不實證言之風險，或事後 串謀而故為迴護被告之機會等情以觀，足認證人張裕晟於本 院審理中翻異前詞之所為證述，屬事後迴護被告之詞，難以 採信。
㈤辯護人雖以前揭情詞為被告辯護，然：①本案對被告使用之 門號0000000000號行動電話進行監聽之期間僅至104 年1 月 26日（見偵2008號卷第63頁及反面本院103 年聲監續字第 1484號通訊監察書之記載），因此卷內並無被告與證人曾景 祥於104 年1 月31日之通訊監察譯文，辯護人認被告與曾景 祥於104 年1 月31日之通聯譯文，其內容均僅係相約見面之 通常話語，未言及毒品種類、數量、交易金額及方式等具體 內容或一般熟知毒品暗語之對話，自難以作為補強證據使用 等語（見本院卷第43頁刑事準備狀之記載），容有誤會。② 被告與證人張裕晟於103 年10月19日凌晨0 時44分4 秒之通 訊監察譯文，雖僅於電話中相約見面，未明確提及交易毒品 之種類、金額、數量，但彼此用語簡短，顯有相當默契，符 合一般毒品交易型態，而眾所皆知毒品交易為政府嚴格查禁 且重罰不寬貸之行為，電話遭偵查機關監聽之可能性極高， 因此一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，應知悉於通訊中避 免提及與交易毒品有關之字眼，僅相約見面及地點，依憑雙 方默契而暸解對方之意思，雙方再至約定地點交易毒品，故 被告與證人張裕晟電話中未提及購買毒品之種類、數量及金 額，並未背離常情。本件縱通訊監察譯文僅能證明雙方有見 面，但依被告之供述、證人張裕晟之證述為綜合判斷，仍足 以認定被告於附表一編號㈡所示時、地，有販賣第三級毒品 愷他命予張裕晟之犯罪事實。③被告雖未經警方查獲交易毒 品常見之磅秤、分裝袋、稀釋用之工具等物，及被告為警採 尿送驗結果，未檢出愷他命陽性反應，然此與被告有無販賣 第三級毒品愷他命之間，並無必然關係，不足以作為對被告 有利之認定。④由被告於104 年2 月3 日羈押訊問時之供述 可知，被告當時是自己本身有愷他命，證人曾景祥並無於事 前要求被告代為購買愷他命，因此該次犯行被告並非受曾景 祥之託代為購買毒品愷他命，辯護人認被告頂多係代曾景祥 購買毒品，僅成立幫助施用第三級毒品罪云云，核非可採。 ㈥按愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，物稀價昂 ，其持之販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘
冒法律制裁之風險，而予販賣；又販賣毒品乃違法行為，非 可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次 買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概 而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查 得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委 買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所 未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法 院87年度台上字第3164號判決參照）。以本件而論，雖無法 明確計算被告販賣愷他命可得之利潤，然被告既係販賣毒品 愷他命之人，其取得毒品之成本需費不貲，其與購毒者曾景 祥、張裕晟等人之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自 無平價轉讓毒品自負風險之理，是被告具有販賣毒品愷他命 藉以營利之意圖甚明。本件事證明確，被告所為如附表一編 號㈠、㈡所示二次販賣第三級毒品愷他命犯行，均堪以認定 ，應依法論科。
三、關於犯罪事實欄二所示轉讓偽藥愷他命部分： 訊據被告固坦承附表二編號㈠、㈡所示轉讓偽藥愷他命之犯 行，惟矢口否認附表二編號㈢所示之犯行，辯稱：我沒有轉 讓偽藥愷他命給曾景祥云云。經查：
㈠附表二編號㈠、㈡所示轉讓偽藥愷他命之犯罪事實，業據被 告坦承不諱（聲羈卷第3 頁反面、第6 頁、本院卷第161 頁 反面至第162 頁、第257 頁及反面），且經證人黃建樺於警 詢及偵查中、證人洪智翔於本院審理時證述在卷（偵1361號 卷第52頁、第55頁及反面、本院卷第138 至139 頁反面）， 足認被告該部分自白與事實相符，堪可採信。又被告轉讓偽 藥愷他命予黃建樺、洪智翔之時間、地點，已據被告、證人 黃建樺、洪智翔等人陳述明確，起訴書未特定犯罪時間、地 點，記載被告於101 年1 月至7 月間之某日，在彰化縣之不 詳地點，分別轉讓愷他命予黃建樺、洪智翔施用，容有未洽 。
㈡被告雖否認附表二編號㈢所示轉讓偽藥愷他命犯行，然此部 分犯罪事實，業據證人曾景祥於偵查中證稱：103 年10月22 日20時至21時與被告之通訊監察譯文，這次我沒有錢給他， 原本我要給他錢但是他沒有拿，是他請我施用的等語明確（ 偵1361號卷第28頁反面）；被告於104 年2 月3 日本院羈押 訊問時亦供稱：（去年10月22日晚上9 點10分左右，有沒有
在你家旁邊的空地，拿1 包愷他命給曾景祥？）有等語（聲 羈卷第5 頁反面），所述互核相符，堪信為真，並有門號00 00000000號行動電話於103 年10月22日20時53分32秒、21時 1 分57秒與證人曾景祥使用之門號0000000000號行動電話之 通訊監察譯文附卷可佐（偵1361號卷第22頁及反面，門號00 00000000號行動電話當時是由不知情之訴外人「林于娟」代 被告接聽，並受曾景祥之託向被告轉達曾景祥要過去找被告 ，在外面空地等被告一事），被告於附表二編號㈢所示轉讓 偽藥愷他命犯行，亦堪認定。被告所辯：沒有轉讓偽藥愷他 命給曾景祥云云，不足採信。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告於附表一所示行為後，毒品危 害防制條例第4 條第3 項之規定業於104 年2 月4 日修正公 布，並自同年2 月6 日生效施行，修正前之毒品危害防制條 例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」 ；修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」， 該條項修正後，將販賣第三級毒品罪之法定刑由「五年以上 有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」提高為「七年 以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較結 果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前 段規定，應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第 4 條第3 項之規定論處。
五、論罪科刑部分：
㈠按愷他命係第三級毒品及第三級管制藥品，倘未經核准擅自 輸入者，應屬禁藥，未經核准擅自製造者，應屬偽藥，目前 核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑，分別有衛生福 利部食品藥物管理署103 年1 月29日FDA 管字第0000000000 號、102 年4 月26日FDA 管字第0000000000號函各1 紙在卷 可參（本院卷第30、31頁）。本件被告於附表二所轉讓之愷 他命，顯非注射製劑，自非屬合法製造，卷內亦無其他積極 證據可認被告所轉讓之愷他命係由國外擅自輸入（如係未經 核准擅自輸入則屬禁藥），因此被告所轉讓之愷他命，應為 國內違法製造之偽藥，起訴書認被告轉讓之愷他命為禁藥， 尚有未合。再被告所轉讓之愷他命固屬毒品危害防制例所列 管之第三級毒品，但亦屬藥事法所稱之偽藥，則轉讓愷他命 之行為，同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範，兩者為 法條競合關係。被告就附表二轉讓愷他命部分，除成立毒品
危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，而後者之法定刑較前者 之法定刑為重，應適用藥事法第83條第1 項之規定論處，先 予敘明。
㈡核被告就犯罪事實欄一即附表一編號㈠、㈡所示二次販賣第 三級毒品愷他命之行為，均係犯104 年2 月4 日修正公布前 之毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；就 犯罪事實欄二即附表二編號㈠至㈢所為，均係犯藥事法第83 條第1 項之轉讓偽藥罪，起訴書認被告此部分所為，係犯轉 讓禁藥罪，容有未洽。被告於販賣第三級毒品愷他命前，持 有第三級毒品愷他命之行為，因無積極證據顯示其持有愷他 命之純質淨重已達20公克以上，不另論罪。
㈢被告所犯上開五罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。 ㈣被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以102 年度簡字第 183 號判處有期徒刑3 月確定，於102 年6 月10日易科罰金 執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受 有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯附表一編號㈠、㈡ 、附表二編號㈢所示有期徒刑以上之罪，此部分所為均構成 累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。 ㈤爰審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品愷他命 具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，竟為牟私利 而販賣毒品愷他命予曾景祥、張裕晟，又轉讓偽藥愷他命予 黃建樺、洪智翔、曾景祥等人，所為助長毒品濫用，敗壞社 會善良風氣，並使施用毒品者，沈迷於毒癮無法自拔，戕害 他人身心，及其各次販賣、轉讓愷他命之數量、情節、被告 高中畢業之智識程度、父親行動不便、一個弟弟就讀大學、 一個弟弟患有中度慢性精神障礙之家庭狀況（見偵聲卷所附 診斷證明書、中華民國身心障礙手冊、學生證影本）等一切 情狀，分別量處如附表一、二「主文」欄所示之刑，並就附 表一、二所示主刑部分，各依刑法第51條第5 款之規定，分 別定其應執行之刑。
㈥被告於附表一編號㈡販賣毒品愷他命所得之財物新臺幣（下 同）5 百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，在該次販賣第三級毒品罪名項下宣告沒收之， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告於附表一 編號㈡販賣毒品愷他命所使用之SAMSUNG 牌行動電話1 支（ 含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有之物，亦據 被告供明在卷（本院卷第163 頁），且供被告該次販賣毒品 愷他命聯絡時所用，有前揭通訊監察譯文可證，應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定，在該次販賣第三級毒品罪
名項下宣告沒收之。扣案之IPHONE牌行動電話（含門號0000 000000號SIM 卡1 張），並無證據可認有供被告用以聯繫本 件販賣毒品愷他命或轉讓偽藥愷他命所用，被告於附表一編 號㈠販賣毒品愷他命予證人曾景祥，係以臉書私訊與證人曾 景祥聯繫，依卷內現有資料，難以認定被告該次上網所使用 之硬體設備屬於被告所有，故均不予宣告沒收。被告於附表 一編號㈠販賣毒品愷他命予曾景祥抵償債務1 千元部分，僅 係消極免除債務，並未實際取得財物，無從依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定宣告沒收，附此敘明。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告林韋呈明知愷他命係毒品危害防制條例 規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第三級毒 品愷他命之犯意，而為下列犯行：㈠於103 年10月17日晚間 某時許，在彰化縣秀水鄉住處，販賣第三級毒品愷他命5 百 元予曾景祥，並以此毒品抵銷之前積欠曾景祥之借款。㈡於 103 年10月5 日晚間某時許，在彰化縣秀水鄉住處，販賣價 值1 千元之第三級毒品愷他命予林冠云；於103 年11月26日 下午某時許，在彰化縣秀水鄉公所後方停車場內，販賣價值 1 千元之第三級毒品愷他命予林冠云。㈢於103 年10月間某 日，在彰化縣秀水鄉秀水高工附近，販賣價值5 百元之第三 級毒品愷他命予林博毫。因認被告此部分所為，亦涉犯修正 前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實 之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須 記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相 符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不 以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦 非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是 否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案經審理結果 ，認為被告此部分犯罪不能證明，所使用之證據自不以具有 證據能力者為限，先予敘明。
三、又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法 第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察
官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。且按施用毒 品者，其所稱向某人購買毒品之供述，須補強證據以擔保其 供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一 般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定 得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之 陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品 者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔 保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之 基本原則。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之 關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒 品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使 一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑 存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上 字第1029號、101 年度台上字第3215號判決意旨參照）。四、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，係以被告之供述、證人曾景