臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上更(二)字第四七三號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 壬 ○ ○
右上訴人因盜匪等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴緝字第二一號中華民國
八十七年十二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度
偵字第三三０八、三七一七號），提起上訴，判決後由最高法院第二次發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑拾貳年。犯罪所得如附表所示之財物，應分別發還如附表所示之被害人。 事 實
一、乙○○與戊○○（業經原審判決罪刑確定）及另二名年籍不詳之成年男子共同意 圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意聯絡，先後為下列犯行：（一）於民國（下同）八十五年二月二十九日凌晨三時五十五分許，與戊○○共乘承 租之自用小客車，前往嘉義市○○路一七八號林茂男醫院，各戴頭套、手套， 並由戊○○提供西瓜刀二把，一人各持一把，侵入八樓辛○○、庚○○夫婦住 處（無故侵入住宅部分未據告訴），喚醒在睡夢中之辛○○夫婦，先以膠帶捆 綁辛○○手、腳並矇住其眼睛，以此強暴方法致使不能抗拒，使庚○○交付現 金新台幣（下同）六萬元，再以膠帶捆綁庚○○雙手並矇住其眼睛，而後搜刮 屋內財物，並逼問庚○○之提款卡密碼，強行駕走辛○○所有車牌號碼ＶＢ－ 三三八八賓士自用小客車（賓士自用小客車嗣經棄置，業已尋獲發還，惟車內 雷朋太陽眼鏡二副、汽車音響一組、超速監測器二個被取走），計劫得如附表 編號一、所示之財物。旋另基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，前往嘉 義市○○路彰化商業銀行所設自動提款機，推由戊○○以劫得之庚○○提款卡 插入提款機內，並鍵入密碼之不正方法，由自動付款設備取得庚○○之存款六 萬元。
（二）乙○○復與、戊○○及不詳姓名之成年男子二人，共同基於概括犯意聯絡（原 判決認定係楊明德、馬志強，因該二人經本院以八十六年上訴字第一四五三號 判決無罪確定，但同屬四人犯罪之事實不變），於八十五年四月十八日凌晨二 時三十分許，共乘汽車前往嘉義市○○路六六七之十九號，由戊○○提供西瓜 刀四把，並分配每人各持一把，及各戴頭套、手套，侵入該住宅（侵入住宅部 分未據告訴），以膠帶將屋主己○○○捆綁並矇住眼睛，為房客甲○○發現後 ，又持刀抵住其頸部，以膠帶將其捆綁並矇住眼睛及嘴巴，以強暴方法致使不 能抗拒，劫得如附表編號二所示甲○○及己○○○之財物得手。（三）乙○○等四人又於八十五年四月下旬某日凌晨四時許，共乘租用之自用小客車 ，前往嘉義縣番路鄉下坑村下坑四十之八號，由戊○○提供西瓜刀四把，分予 乙○○及另二不詳姓名之成年男子，各持西瓜刀一把，並持膠帶，毀壞鐵窗侵 入該住宅（毀損及無故侵入住宅部分均未據告訴），將懷孕中之丙○○加以捆
綁，並矇住其眼睛及嘴巴，以強暴方法致使不能抗拒，而取走丙○○所有如附 表一編號三所示之財物。
（四）乙○○等四人又於八十五年五月七日凌晨三時許（起訴書誤載為五月六日深夜 ），共乘租用之自用小客車，前往嘉義市北湖里海口寮十四之二三號，各戴頭 套、手套，並分持西瓜刀各一把，侵入該住宅（未據告訴）以膠帶將屋主涂明 典、丁○○夫婦及其等之女涂雅筑矇住眼睛及嘴巴，並以膠帶捆綁涂明典之手 、腳，以電話線綁住涂雅筑雙手，致使不能抗拒，而強取如附表編號四所示涂 明典、吳和金、涂雅筑及涂晏彰之財物。
二、案經嘉義市警察局第二分局查獲，報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、上訴人即被告乙○○否認有何強盜犯行。辯稱：伊並不認識戊○○，因有次戊○ ○至其所經營之馨譽當鋪吸食安非他命，伊將之趕走，戊○○因而懷恨在心，誣 指其參與強盜；況戊○○之供述前後並不一致，並曾稱其於警訊時遭刑求，其自 白不足採信，且伊終日經營馨譽當鋪，並與女友王淑慧共住，無從參與強盜云云 。
二、查前開事實業據共犯戊○○於警訊中供承明白（參見八十五年六月七日警訊筆錄 、八十五年六月八日警訊筆錄，臺灣嘉義地方法院檢察署偵查卷第四頁、第四七 頁），核與被害人辛○○、庚○○、甲○○、己○○○、丙○○、丁○○、涂明 典分別於警訊時（丙○○之警局筆錄詳本次更審卷）以及原審審理時所指述之情 節暨丙○○於本院囑託台灣嘉義地方法院所陳詞審之情形相符，並有被害報告單 二紙及被刼物品清單四紙附卷可稽（參見原審法院八十五年度訴字第五○二號卷 第二卷第一二四頁、第一四一頁，本院更貳卷八十五頁）。共犯戊○○於原審法 院八十五年度訴字第五○二號審理時並供稱：「『問：對檢察官起訴之犯罪事實 有何意見？』對的，沒有意見，附表之犯罪只有我和「乙○○」、馬志強三人參 與，楊明德是我賣贓物給他。」（參見原審法院八十五年度訴字第五○二號卷第 一卷第二五頁）；「『問：對證人（按係被害人己○○○到庭證述感覺行為人共 有三人以上、被害經過以及所失財物等情）所述有何意見？』當時是三個人，是 我和楊明德、乙○○三人」（參見原審法院八十五年度訴字第五○二號卷第一卷 第一三一頁）；「『問：八十五年二月二十九日凌晨三時五十分許，你有無與乙 ○○到茂男醫院的二樓辛○○夫婦的寢室？』我與另一個人一同前去，那個人綽 號叫『小胖』，他的本名是否叫乙○○我不知道」；「『問：有無與楊明德、馬 志強、乙○○三人一起到起訴書附表一之地點行搶？』：：是我和『小胖』與他 的朋友綽號叫『哥哥』的共三人一起去的。」（參見原審法院八十五年度訴字第 五○二號卷第二卷第四七頁、第四八頁），足見被告確實有與戊○○共同為前開 犯行。且本件係於八十五年六月七日凌晨二時五十分許，為警查獲戊○○、王國 泰二人，經警訊問後，戊○○即於八十五年六月七日上午五時許，坦承有與被告 乙○○等人共同為前開強刼等犯行（參見八十五年六月七日警訊筆錄、嘉灣嘉義 地方法院檢察署偵查卷第四頁、第十四頁），其後，嘉義市警察局第二分局於八 十七年六月八日將戊○○、王國泰二人移送臺灣嘉義地方法院檢察署偵查，戊○
○於偵查中陳稱其於警訊中之供述，均屬實在等語（參見臺灣嘉義地方法院檢察 署八十五年六月七日下午五時三十分訊問筆錄，偵查卷第三五頁）。嗣嘉義市警 察局第二分局再於八十五年六月八日向檢察署借訊戊○○、王國泰二人，戊○○ 復供認與被告乙○○等人共同為前開強刼等犯行（參見八十五年六月八日警訊筆 錄、臺灣嘉義地方法院檢察署偵查卷第四七頁），且嘉義市警察局第二分局將戊 ○○解還檢察署時，經檢察官命法警當庭檢視戊○○之身體，戊○○除右手有手 銬之鐐痕外，並無其他之傷痕，且未表示有何不法訊問之情形（參見臺灣嘉義地 方法院檢察署八十五年六月七日下午九時二十分訊問筆錄，偵查卷第五六頁）。 戊○○於警方移送以及借訊解還之時，既均未表示曾遭受刑求或有非自由意志供 述之情形，而經檢察署法警當庭檢視戊○○之身體，除右手有手銬之鐐痕外，亦 無其他之傷痕，衡諸常情，應無刑求之情事。況據當日負責訊問戊○○之員警陳 立敏、何諸成證稱：警訊筆錄係依照被告之供述而製作，並無刑求之情形（參見 原審法院八十五年度訴字第五○二號卷第一卷第一六四頁），戊○○於警訊之供 述自屬可信。被告乙○○雖又辯稱：伊不認識戊○○，因曾於馨譽當鋪內將戊○ ○趕走並將其所吸食之安非他命及器具撥去，而與戊○○結怨致遭陷害云云。惟 查被告乙○○與戊○○認識有三年，八十五年六月間二人經常往來，戊○○均以 被告乙○○所經營之馨譽當鋪內之（○五）0000000號電話聯絡，且被告 乙○○係住嘉義市，在家排行第五，身高約一七五公分左右等情，業據戊○○於 警訊時供述明確（參見八十五年六月七日警訊筆錄，臺灣嘉義地方法院檢察署偵 查卷第八頁），核與被告乙○○於原審審理時所供，其自八十四年底起至八十五 年五月間經營馨譽當鋪，而馨譽當鋪之電話為（○五）0000000號，綽號 為「小胖」，身高約一七六公分左右等情相符（參見原審卷第九四、九五頁）。 況原審法院前案（八十五年度訴字第五０二號）之同案被告林順堂於偵查時供稱 ：「『問：你認識戊○○？』我在馨譽當鋪認識的。」，「『問：戊○○誰介紹 你認識？』乙○○叫他們來住店裡面的。」（參見臺灣嘉義地方法院檢察署八十 五年七月十日訊問筆錄，偵查卷第七四頁），而原審審理時林順堂亦供稱：「『 問：你住在信義（馨譽）當鋪幾樓？』：：：我是在信義（馨譽）當鋪幫忙，我 住二樓，是乙○○介紹我認識他們的，時常在信義（馨譽）當鋪看到戊○○、馬 志強、乙○○，偶而見過他們幾次」（參見原審法院八十五年度訴字第五○二號 卷第一卷第一九七頁），足見被告乙○○與戊○○早已認識。而乙○○係五十八 年一月九日生，其出生別為五男，此有被告乙○○之戶籍資料在卷足憑（參見原 審卷第一三九頁），是被告先前曾否認其排行，供稱其排行為老四云云，顯係飾 詞。而000000000號呼叫器號碼係被告乙○○之姊何美娟所使用，何美 娟並不認識戊○○，且何美娟使用呼叫器並未加代碼等情，並據被告乙○○供明 （本院前審卷八十七年七月三十一日訊問筆錄參見）。足見戊○○於遭警查獲時 所扣案之電話簿中載有「五哥」「000000000＃五○」號呼叫器號碼， 應係與被告乙○○聯絡之呼叫器號碼。共犯戊○○嗣翻異前詞改稱：並不認識被 告乙○○，有一次在當鋪吸安非他命時，被告乙○○進來撥開我的安非他命，就 見那麼一次面，警訊中係遭刑求而為供述云云；惟經高雄市政府警察局刑事警察 大隊於八十七年十月二十一日分別在臺灣嘉義看守所、臺灣嘉義監獄就被告乙○
○以及戊○○二人實施測試，經以模擬中性卡片數字刺激測驗法檢測生理反應後 ，採用區域比對法、對照問題法以及混合問題法實施測試，經分析比對心理生理 變化之反應圖譜後，鑑驗結果認：「一、戊○○對於『有關本案，案發期間，你 有沒有和乙○○一起去強盜？回答沒有。』呈不實反應；二、乙○○對於『有關 本案，案發期間，你有沒有和戊○○一起去強盜？回答沒有。』與『有關本案， 案發期間，你有沒有侵入住宅強盜？回答沒有。』均呈不實反應」；此有高雄市 政府警察局刑事警察大隊八十七年十月二十六日高市警刑大鑑字第八○五九號鑑 驗通知書在卷足憑（見原審卷第一八四、一八五頁）。參以戊○○之前已供明乙 ○○參與強盜，而乙○○辯稱不認識戊○○云云不足採信已如前述，上開測謊結 果足以採取。是戊○○先前供述被告參與前揭犯行應屬真實，其後翻異前詞，顯 係事後迴護共犯之飾詞，不足採取。另被告之女友王淑慧於原審證稱：伊自八十 四年年底起，即與被告乙○○在一起云云。惟王淑慧係被告乙○○之同居人，其 證言已難免偏頗，且被告乙○○有無參與強盜，亦非王淑慧之個人意見所能斷定 ，王淑慧之證言不得為有利於被告之證明。被害人丙○○於本院囑託原審法院訊 問時雖陳稱不知被告有無參與強盜云云，為被告與共犯等均係穿戴頭套，且被害 人丙○○係被蒙住眼睛，其無法指認被告乃情理之常，不得因此推定被告未參與 強盜。綜上所述，被告所辯各節均係圖卸刑責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定 。
三、被告行為後，刑法第三百三十九條之二已於八十六年十月八日公布施行，其條文 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人 之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。」被告犯後法律已有變 更，比較新法（刑法第三百三十九條之二）與舊法（刑法第三百三十九條）結果 ，以新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用最有利於被告之 新法，即裁判時之刑法第三百三十九條之二處罰。核被告乙○○強劫如附表所示 及ＶＢ－三三八八號自用小客車部分，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之 罪；被告乙○○冒領被害人庚○○之存款部分，則係犯刑法第三百三十九條之二 之罪，公訴意旨就此雖未論及，但為起訴效力所及，自得併予審理。被告乙○○ 與戊○○就強劫如附表編號一所示及ＶＢ－三三八八號自用小客車及利用自動付 款設備詐欺罪部分及其與戊○○及另二不詳姓名之人就強劫如附表編號二至四所 示被害人之財物部分，均互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告乙○○ 於前揭犯罪事實中所示㈠之時間、地點，同時強劫被害人辛○○、庚○○二人之 財物，於所示㈡之時間、地點，同時強劫被害人甲○○、己○○○二人之財物以 及於所示㈣之時間、地點，同時強劫被害人丁○○、涂明典、涂晏彰、涂雅筑四 人之財物，均係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從其一重處斷。被告乙 ○○所犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪以及刑法第三百三十九條之二之 罪二罪間，有方法結果之牽連犯關係，應從一重之懲治盜匪條例第五條第一項第 一款之罪處斷。被告乙○○先後四次強刼犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係 基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，以懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪 一罪論，除法定刑為無期徒刑不得加重外，有期徒刑部分並加重其刑。四、原審予以論罪科刑固非無見，惟查原判決誤認楊明德、馬志強為共犯，且懲治盜
匪條例第五條之法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，無期徒刑依法不 得加重，原判決依連續犯加重時將無期徒刑部份併予加重，均有未洽。被告上訴 意旨仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。爰審 酌被告犯罪所生之危害甚鉅，犯後並無悔意及其他一切情狀，量處如主文第二項 所之刑，以示懲儆矯正。如附表所示之財物，係被告與共犯共同強盜所得，並不 能證明業已費失，依懲治盜匪條例第七條第一項規定，發還如附表所示之被害人 。至於附表編號四被告對被害人丁○○犯罪所得之金飾一批，即藍寶石套鍊一組 、翡翠墜子加白金鍊一條、珍珠項鍊加半貝珠墜子一條、鑽石戒指一枚、藍寶石 戒指一枚、翡翠戒指一枚、珍珠手鍊一條、鑽石手環一個，因已典當，依當鋪業 管理規則第二十七條規定，無法證明該當鋪有觸犯贓物罪；其劫取被害人丙○○ 之洋酒三瓶，據共犯戊○○於警訊時供稱：業於案發後喝光而費失等語，因而不 一併諭知發還被害人。
五、公訴意旨另略以：被告乙○○與戊○○、楊明德、馬志強於八十五年四月二十五 日凌晨四時許，共往嘉義縣朴子市百樂電玩店旁某電器行，強刼不詳被害人所有 電風扇、電鍋及烤麵包機；被告乙○○於與戊○○、楊明德、馬志強犯案時，共 犯中有人持有軍用槍砲及子彈；因認被告乙○○此部分涉有懲治盜匪條例第五條 第一項第一款以及刑法第一百八十七條之加重危險物品罪嫌之罪嫌。惟查：㈠被 告乙○○與戊○○、楊明德、馬志強於八十五年四月二十五日凌晨四時許，前往 嘉義縣朴子市百樂門電玩店旁某電器行強刼部分，並未查出有該一事實，業據警 員陳立敏、何諸成結證明確，此部分除戊○○在警訊中之自白外，又別無佐證， 自難遽認為其自白為實在。㈡被告乙○○與戊○○為強刼行為時，共犯中並未有 人持有軍用槍砲或子彈之情形，業據戊○○於本院前案審理中供明白，且起訴書 犯罪事實項下亦無此記載，自難憑空認定有此事實。此部分均不能證明被告犯罪 ，惟公訴人認此部分與前述有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪 之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第七條第一項、第八條、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百三十九條之二、第五十五條罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 林 勝 木
法官 楊 省 三
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 陳 嘉 琍
中 華 民 國 九十 年 一 月 十九 日
附錄法條：
懲治盜匪條例第五條：
有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能 抗拒，而取他人之物或使其交付者。
附表：
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│編號│應 發 還 被 害 人 之 財 物 │
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│一、│被害人辛○○──Ｌ、Ｖ、皮夾一只、現金新台幣（下同）一萬八千元、│
│ │駕駛執照一枚、國民身分證一枚、提款卡一張、照相機一台、V8攝影機一│
│ │台、玉製如意飾品一只、零錢一桶約一萬餘元、瑞士Buherer製懷錶附盒 │
│ │三只、雷朋太陽眼鏡二支、汽車音響一組、超速監測器二個、壓歲紅包七│
│ │、八千元。 │
│ │被害人庚○○──Duck皮夾一只、現金六萬七、八千元、駕駛執照二枚、│
│ │國民身分證一枚、提款卡二張、美金七百元、日幣二萬餘元、義大利三色│
│ │Ｋ金項鍊一條、心型黃金手鍊一條、珍珠項鍊含絨布盒一條、英國製圖瓷│
│ │首飾二個（內有耳環多只）、碎鑽五顆（各附盒及保證書）。 │
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┌──┬────────────────────────────────┐
│二、│被害人甲○○──現金三萬元。 │
│ │被害人己○○○──現金六千元、美金一千元、一錢重金戒六枚、五錢重│
│ │金項鍊四條、一兩重金項鍊一條、金幣一枚、玉墜個、珍珠項鍊三條、珍│
│ │珠戒指一枚、玉戒指三枚、０、六六克拉鑽石一顆、鑽石戒指一枚、琥珀│
│ │墜子一個、琥珀手環一對、七錢半重金手鍊一個、七錢半重白金項鍊一條│
│ │、紅寶石戒指一枚、藍寶石戒指一枚。 │
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│三、│被害人丙○○──女用勞力士手錶一只、照相機一台。 │
├──┼────────────────────────────────┤
│四、│被害人涂明典──現金二萬八千元。 │
│ │被害人涂晏彰──現金七千六百元。 │
│ │被害人涂雅筑──現金一萬三千元。 │
│ │被害人丁○○──現金二萬七千元、洋酒十六瓶、手錶一只。 │
│ │（另藍寶石套鍊一組、翡翠墜子加白金鍊一條、珍珠項鍊加半貝珠墜子一│
│ │條、鑽石戒指一枚、藍寶石戒指一枚、翡翠戒指一枚、珍珠手鍊一條、鑽│
│ │石手環一個，因已典當，不諭知沒收）。 │
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