臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第五四八號 Ｃ
上 訴 人
即自訴人 乙 ○ ○
兼代理人 甲 ○ ○
被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 李 孟 哲 律師
右上訴人因過失致死案件，不服臺灣臺南地方法院八十三年度自字第五八五號中華民
國八十六年十月二十八日第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院
判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人等之幼兒楊維翰，於八十三年（原判決載為八十二年）八 月二日中午，因忽然發燒、腹瀉，至臺南市○○路九七號張金石診所求診，當日 初診由值班醫師丙○○診治，至同日下午五時左右，經醫師許可出院，翌日上午 ，因再度發燒，又赴同診所就醫，復由丙○○診治，至同晚八時左右，經醫囑出 院隔日前往門診即可，第三日即同年八月四日上午，楊維翰再度發燒，自訴人即 帶至上開診所就醫，經鄭飛良（經判決無罪確定）診治，建議留院觀察及治療， 至當晚八、九時左右，楊維翰再度發燒，經自訴人每隔半小時量體溫，始終高燒 不退，自訴人情急，自當日晚十時起每隔一小時即通知醫院人員，直至翌日（八 月五日）二時、四時、六時值班醫師洪清中（經判決無罪確定）探視病童，惟至 六時五十分，醫方均推說「觀察」「再觀察」，未曾對楊維翰加以診治，致病童 楊維翰久燒不退之下，病情轉趨惡化，八月五日清晨六時左右，自訴人且聽晚班 醫師告訴護士，將病人交給早班醫師處理，自訴人乃於八月五日七時半將病童楊 維翰帶離該診所，至臺灣省立臺南醫院（現更名為行政院衛生署臺南醫院，以下 簡稱臺南醫院）急診，經醫師診斷肺炎，導至腸炎，及擬似敗血症，十一時四十 分許全身發生抽搐，於當日下午一時三十分許，宣告死亡，因認丙○○始終未能 確定病因，作適當之治療，任其連續發燒三天，更未及時轉診，因認丙○○涉有 過失致死罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號四十年臺上字第八六 號判例可資參照。
三、自訴人認被告丙○○涉有業務過失致死罪嫌，無非以被告丙○○為病童楊維翰就 醫期間之治療醫師，於被害人楊維翰就醫期間，未能確定病因，作適當之治療， 任其連續發燒三天，更未及時轉診，為其所憑論據。四、訊之上訴人即被告丙○○堅決否認有醫療上過失，辯稱：病童楊維翰經被告初步
診斷為上呼吸道感染併腸胃炎，其發燒乃一連串免疫反應之一種，只要感染尚未 穩定，發燒即可能持續，即使發燒三天亦屬恆見，並非每次病人發燒，醫師即採 取不同措施照Ｘ光，或改用不同藥物，且被告在第二天（八月三日）已診斷病童 支氣管炎，但因病童年幼體弱，怕有併發肺炎可能，已提早使用肺炎藥物（ＭＡ ＮＤＯＬ）治療，第三天（八月四日）確定為肺炎，繼續使用ＭＡＮＤＯＬ治療 ，照不照Ｘ光片，並不會改變被告對病人診斷與治療，而事實也證明，診斷與治 療不僅正確，且毫無延誤，自無任何過失云云。五、經查：
㈠本件被害人楊維翰於八十三年八月五日上午七時三十分許，自被告丙○○服務之 張金石診所轉診至臺南醫院，隨即於同日下午一時三十分許，因大葉性肺炎合併 膿瘍形成而死亡，此有臺灣高等法院檢察署法醫中心八十三高檢醫鑑字第三八四 號鑑定書及臺灣臺南地方法檢察署八十三相字一０九一號楊維翰死亡案法醫解剖 報告等在卷可稽。
㈡被害人楊維翰於八十三年八月二日中午因發燒、咳嗽、流鼻水、腹瀉，經自訴人 等帶往張金石小兒科診所，由值班醫師即被告丙○○診治，經丙○○診治，依據 楊維翰病歷記載，該病童自八月二日中午至八月四日上午，經診斷結果為急性上 呼吸道感染合併腸炎、支氣管炎、肺炎等症狀，第二天，因病童仍然發燒不退， 被告丙○○即診斷係支氣管炎，但因病童年幼體弱，有可能併發肺炎，於是提前 使用肺炎藥物ＭＡＮＤＯＬ治療，而同院醫師鄭飛良於八月四日（就診第三日） 亦診斷病童楊維翰疑有併發肺炎，而給予點滴及抗生素ＭＡＮＤＯＬ藥物治療， 此有行政院衛生署八十六年二月四日衛署醫字第八六００七八二０號函及該署醫 事審議委員會編號八五一九八號鑑定書，鑑定意見第二點所載：八月三日該所醫 師所使用藥物為第二代芽孢頭菌類抗生素等語，及病童楊維翰病歷附卷可稽。 ㈢嗣八月五日早班當值醫師陳海山於六時二十分到達醫院，其值班看診時間未到， 因護理人員告知病童楊維翰不適，而主動至病房看視楊維翰，此有病童楊維翰病 歷表在卷可稽，嗣其發現病童楊維翰確係患有肺炎，建議轉診。自訴人於八十三 年八月五日六時五十分，抱著被害人楊維翰離開張金石小兒科診所時，並無呼吸 困難，意識不清、抽筋等現象，亦未曾使用氧氣、呼吸器等急救措施。況自訴人 甲○○將被害人楊維翰抱誰離上開診所後，尚回家留滯家中一小時多，至八時十 五分始送至離診所步程約十分鐘之臺南醫院，為自訴人甲○○所不否認，足證被 害人楊維翰生命跡象至此仍堪稱穩定。又被害人楊維翰轉入臺南醫院後，先住入 普通病房，至九時三十分始因病情惡化，才轉進加護病房，此有臺南醫院之病歷 卡存卷可參。是被害人楊維翰在被告所屬醫院，應無病危或緊急情況至明。六、本案雖經行政院衞生署醫事審議委員會及國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定意見 認依病童楊維翰病例記載，該病童自八月二日中午至八月四日上午，均由被告丙 ○○主治，其診斷結果為急性上呼吸道感染合併腸炎、支氣管炎、肺炎等症狀， 與臺南醫院之診斷為肺炎、腸炎、疑似敗血症，以及法醫解剖結果為大葉性肺炎 合併膿瘍等症，固均相近似，且所為治療，乃依其診斷所予一般常規用藥，且考 慮有革蘭氏陽性菌及陰性菌之治療，其治療過程，似無大錯。然被告於該病童第 二天仍有高燒、咳嗽、流鼻水，卻未照Ｘ光片，致使確實診斷拖延誤治療，自有
所不足，此為行政院衛生署醫事審議委員會第一次鑑定所認定（詳原審卷第五二 頁背面），且被告丙○○未適時對病患作胸部Ｘ光照相及微生物學之檢測，對該 肺炎患童之診治而言，即嫌延遲診斷及轉院之處理，本案該病童肺炎之診斷晚一 天，對病童之存活率影響不可謂絕無關連，又為同上委員會第二次鑑定意見所認 定（詳原審卷第六九頁）。尤以該委員會第三次鑑定意見更以：本案八月二日初 診有發燒及呼吸差（應係呼吸系之誤，已於第四次鑑定時更正）病狀，第二天仍 然不見好轉，第四天即死於「大葉性肺炎合併膿瘍」，理應於初診時肺炎已存在 ，因初診時合併腹瀉，而當日僅以急性上呼吸道感染合併腸炎診治，或可診斷出 來，但第二天病狀未改善，而仍有高燒，即應懷疑有合併肺炎，而拍照胸部Ｘ光 ，但被告未能為病童做胸部Ｘ光照攝，即有疏失等語（詳原審卷第八四頁）。又 於第四次鑑定意見仍認定，對於重症肺炎病童，除給予抗生素（ＭＡＮＤＯＬ僅 係其中可用之一種）以外，應觀察其呼吸情況，並照Ｘ光，以確定肺炎程度，有 必要時，可能有助益等情（詳原審卷第一五九頁背面），均認被告未適時對病童 作Ｘ光照攝檢查，致延誤病情。國立臺灣大學醫學院附設醫院對本件病例演變過 程觀察，亦認定照顧醫師亦略有延誤，在病人進入敗血症前期才確定有嚴重肺炎 ，‧‧‧‧云云（詳原審卷第六一頁），亦為同樣之認定。本院就此向國立臺灣 大學醫學院附設醫院函詢究係何日診治醫師之過失結果，認：「在八十三年（原 函誤為八十二年）八月四日楊童住院時，醫師如能仔細觀察、執行必要的檢查， 在懷疑病童病況嚴重時提供其加護治療或將之轉至有加護醫療的醫療院所，則可 能可以影響病童之病程朝有利的方向發展」，有該院八十九年十一月二十九日 校附醫秘字第二六七九六號函在卷足憑。然而參諸被害人楊維翰自病發至死亡， 僅短短四天，而被告丙○○診斷結果為急性上呼吸道感染合併腸炎、支氣管炎、 肺炎等症狀，與省立臺南醫院之診斷為肺炎、腸炎、疑似敗血症及法醫解剖之結 果為大葉性肺炎合併膿瘍等症，固均相近似，且所給予之治療乃依其診斷所給予 一般常規用藥，且考慮有革蘭氏陽性菌及陰性菌之治療，其治療過程，似無大錯 ，為上述行政院衞生署醫事審議委員會鑑定所是認。又肺炎縱使經正確之診斷治 療，仍有百分之三十死亡率等情，亦同為上開鑑定所認同，是應否觀察其呼吸情 況並照Ｘ光以確定肺炎程度，有必要時應給予氧氣，甚至使用呼吸器以及病菌之 培養及細菌感受性檢查等妥適之診療程序等情及國立臺灣大學醫學院附設醫院對 本件病例演變過程觀察意見，應屬以結果推論原因，此推論意見，要難為唯一認 定被告有罪之證據。
七、被告丙○○於被害人楊維翰就醫第二天及第三天，即疑有併發肺炎而給予第二代 芽孢頭菌類抗生素治療，是被告就診療判斷及用藥上，尚難認有何過失。另八月 三日被害人楊維翰之臨床症狀有高燒、咳嗽，若醫生聽診時也有不正常之痰音存 在，該醫生依其專業是應考慮有肺炎之存在，但是否一定要照Ｘ光，則可依看診 醫生之經驗來決定，此有行政院衛生署八十四年十一月二十日衛署醫字第八四０ 七０四七五號函及該署醫事審議議委員會編號八四０八三號鑑定書，鑑定意見第 一項第二點敘明在卷。又病患照攝Ｘ光，依一般常理，係為供醫師正確診斷病情 ，其最後目的仍在正確治療，本案被害人楊維翰雖未經照Ｘ光，惟照Ｘ光目的既 在判斷被害人楊維翰是否罹患肺炎，應為如何之治療，而被告當時既給予被害人
楊維翰抗生素ＭＡＮＤＯＬ藥物治療，則被害人楊維翰事後未照Ｘ光，與其死亡 即無相當因果關係，是行政院衛生署八十四年六月一日衛署醫字第八四０三七０ 八０號函及該署醫事審議議委員會編號八四００四號鑑定書所載：．．卻未照Ｘ 光，致使確實診斷拖延誤，治療也有所不足，尚無足為被告有罪之認定。又自訴 人自於八十三年八月五日六時五十分，抱著被害人楊維翰離開張金石小兒科診所 時，並無呼吸困難，意識不清、抽筋等現象，至八時十五分始送至離診所步程約 十分鐘之臺南醫院，亦為自訴人所不否認，足證被害人楊維翰生命跡象堪稱穩定 ，又被害人楊維翰轉入臺南醫院，先住入普通病房，直至九時三十分始因病情惡 化，才轉入加護病房，此有臺南醫院病歷卡存卷可參。再參諸被害人楊維翰自病 發至死亡，短短四天，及肺炎縱使經正確之診斷治療，仍有百分之三十死亡率， 有行政院衛生署醫事審議委員會上開第八五一九八號鑑定書函釋在卷可按，而猛 爆性肺炎進展，即使提早十二至二十四小時轉診，危險性及死亡率也相當高（上 揭臺灣大學醫學院附設醫院八十四年七月二十一日（八四）校附醫秘字第一０五 四二號函）等情，應認被告之診療行為，已盡必要之注意義務，尚難有何過失。八、綜上所述，參互印證，本件依調查所得證據尚不足證明被告丙○○確有自訴人等 所訴業務過失致人於死犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有右述犯行 ，揆諸首開說明，犯罪尚屬不能證明。原審法院因予諭知丙○○無罪之判決，本 院經核於法並無不合。自訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 曾 平 杉
法官 李 文 福
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 良 倩
中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日