臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度家上易字第二號
上 訴 人 丙○○
甲○○
被上訴人 丁○○
被上訴人 戊○○○
乙○○
右當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十七日臺灣臺中
地方法院八十八年度家訴字第二○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用之裁判廢棄。確認上訴人就被繼承人張永所遺留坐落臺中縣龍井鄉○○段九００地號土地上門牌號碼臺中縣龍井鄉○○村○○路水裡港巷二號如附圖所示Ｂ部分面積０．００七四公頃之磚造蓋瓦平房房屋一棟有公同共有權存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
甲：程序方面：
一、被上訴人戊○○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十 六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由上訴人一造辯論而為判決。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不 在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項但書第二款定有明文。又第二審訴之 變更或追加，有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形者，不需 得被告之同意，同法第四百四十六條但書亦有明定。本件上訴人於原審之聲明為 ：
㈠、先位聲明：
請准將兩造公同共有坐落臺中縣龍井鄉○○段九００地號土地上門牌號碼臺中 縣龍井鄉○○村○○路水裡港巷二號之磚土造蓋瓦平房房屋一棟，以原物分割 ，並將上訴人分得部分，交由上訴人管業。 ㈡、備位聲明：
⑴確認上訴人就被繼承人張永所遺留坐落臺中縣龍井鄉○○段九００地號土地上 門牌號碼臺中縣龍井鄉○○村○○路水裡港巷二號之磚土造蓋瓦平房房屋一棟 有公同共有權存在。
⑵被上訴人應自前項房屋遷讓，將房屋返還上訴人及公同共有人全體，容許由上 訴人共同管理。
嗣於上訴本院後，上訴之聲明除請求廢棄原判決，沿用原審之先位聲明、備位聲 明外，另追加第二備位聲明，即：
⑴原判決廢棄。
⑵確認上訴人等就二造公同共有之坐落臺中縣龍井鄉○○段九００地號土地上門 牌號碼臺中縣龍井鄉○○村○○路水裡港巷二號之磚土造蓋瓦平房房屋一棟， 屬二造即上訴人與被上訴人等公同共有人全體公同共有。
經核其上開第二審聲明之追加，與原訴基礎事實同一，依前開法條之規定，為合 法之追加，被上訴人雖不同意上訴人訴之追加，惟追加之訴與原訴基礎事實同一 者，訴之追加無需被告之同意，已如前述，應予准許上訴人之追加，合先敘明。乙：實體方面：
一、本件上訴人起訴主張坐落臺中縣龍井鄉○○段九００地號土地上門牌號碼臺中縣 龍井鄉○○村○○路水裡港巷二號之磚土造蓋瓦平房未保存登記房屋（下稱系爭 房屋）一棟，係兩造先父張永所興建，供家人居住使用，被繼承人張永所留系爭 房屋基地土地之應有部分，業由兩造共同繼承，於六十八年間辦理繼承登記完畢 。兩造於民國十七年以後分別出生即設籍於該房屋。兩造先父張永於民國（以下 同）三十五年七月九日亡故後，該房屋屬兩造先父遺產，應由兩造共同繼承。上 開遺產，其內分為五間，並無不能以原物分割之情形，爰依民法第一千一百六十 四條之規定，請求分割該遺產，並將上訴人分得部分交由原告管業。又兩造均為 被繼承人張永及張陳不治之子女，兩造之被繼承人張永亡後所遺留之遺產，即為 兩造共同繼承，為兩造公同共有，但上訴人於八十八年四月間返鄉祭拜祖先時， 被上訴人丁○○竟向上訴人稱上開房屋為其所有，否認上訴人之共有系爭房屋之 權利，因此上訴人對上開房屋之公同共有權利存否即有不明確，有加以確認之必 要，爰求為確認上訴人就系爭房屋有公同共有權存在。又上開房屋既為兩造所公 同共有，自不能單獨由被上訴人使用。其單獨使用上開房屋即為無權占有，爰依 公同共有所有物返還請求權，請求被上訴人遷讓返還上訴人及公同共有人全體， 容許由上訴人共同管理。如認為上開聲明無理由，爰以備位之聲明，求為判決確 認上訴人就系爭房屋，屬二造等公同共有人全體公同共有。同依公同共有所有物 返還請求權，請求被上訴人遷讓返還上訴人及公同共有人全體，容許由上訴人共 同管理。
二、被上訴人丁○○則以：㈠、兩造之父張永係於三十五年七月九日死亡，而系爭臺 中縣龍井鄉○○村○○路水裡港巷二號房屋係被上訴人所興建，並非二造之父之 遺產。㈡、況該屋之屋頂原屬竹草，嗣因腐壞而由被上訴人拆除再改造成瓦屋頂 ，在拆除時，該屋已不足蔽風雨而喪失不動產之本質，經覆以新的屋頂後，而為 新的不動產，故部分土塊縱令屬張永所有，亦因已成為不動產之成分而喪失所有 權，上訴人自不得仍以張永之繼承人身分而訴請分割遺產。㈢、縱令系爭建物屬 張永之遺產，惟被上訴人丁○○始終以唯一繼承人自居，並占有、使用迄今，已 逾民法第一千一百四十六條第二項所規定之十年期限，上訴人不得再請求回復之 。㈣、系爭建物迄未辦理第一次登記，並不得訴請分割遺產。且若分割遺產，應 將所有遺產同時提出，不得僅就特定不動產予以分割。系爭建物坐落之基地即台 中縣龍井鄉○○段第九○○號土地應有部分七○二二分之三四七屬張永之遺產， 上訴人未併列，亦有未合。㈤、系爭建物除被上訴人丁○○外，兩造其他當事人 均未占有、使用，於公同共有，其權利之行使，應得公同共有人全體之同意，戊 ○○○、乙○○既未占有該建物，其無返還之問題，上訴人應得該二被上訴人之 同意，始得提起給付之訴等語，作為抗辯。三、關於上訴人先位聲明部分，即請求分割遺產及將分得部分交付管業部分： 按共有物之分割性質上屬處分行為，不因協議分割或裁判分割而有不同（參見最
高法院六十八年度第十三次民事庭會議決議 (二)附帶決議），於登記前已取得 房屋所有權，其取得固受法律之保護，惟如欲分割，依民法第七百五十九條規定 ，在辦理保存登記以前，尚不得請求共有物之分割。（司法院 (70)廳民一字第 五八八號函參照）。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處 分其物權，民法第七百五十九條定有明文。又分割共有物既對於物之權利有所變 動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受 法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利。但繼承人如欲分割因繼承而取 得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第七百五十九條規定，自非先經繼 承登記，不得為之，最高法院著有八十五年度台上字第二二一九號判決意旨足資 參照。上訴人主張坐落臺中縣龍井鄉○○段九００地號土地上門牌號碼臺中縣龍 井鄉○○村○○路水裡港巷二號之磚土造蓋瓦平房房屋一棟，係兩造先父張永所 興建，兩造先父張永亡故後，該房屋屬兩造先父遺產，爰先位聲明請求分割遺產 ，然其所主張縱然屬實，因被上訴人於原審抗辯系爭建物迄未辦理第一次保存登 記，業據上訴人自認，自堪認為真實。則系爭建物既未辦理第一次保存登記，亦 未經繼承登記，自不得請求為處分行為之遺產分割。上訴人之訴請為本件遺產分 割，於法不合，從而其先位聲明請求分割遺產，應予駁回。遺產尚不得分割，其 請求將其分得部分交由其管業，亦無從准許，況關於繼承財產或共有物分割之裁 判，執行法院得將各繼承人或共有人分得部分點交之，強制執行法第一百三十一 條第一項前段定有明文。故法院就繼承財產判准為原物分割確定者，當事人之任 何一造均得依該確定判決聲請分得部分之點交，毋待法院判命交付管業而後可（ 最高法院八十年度第一次民事庭會議決議參照）。上訴人訴請分割遺產，併訴請 將上訴人分得部分，交由上訴人管業亦欠缺權利保護要件，應予駁回。四：關於第一備位聲明⑴部分，即請求判決確認上訴人就系爭房屋有公同共有權存在 部分：
㈠、上訴人主張系爭房屋為兩造先父張永所興建，供家人居住使用，兩造於民國十七 年以後分別出生即設籍於該房屋，兩造先父張永於三十五年七月九日亡故後，該 房屋屬先父遺產之事實，被上訴人對於兩造先父張永於三十五年七月九日亡故， 兩造均係張永之繼承人部分並不爭執，就上開不爭執之事實，自堪信為真實。㈡、被上訴人雖否認系爭房屋係伊父張永所興建，惟查： ⑴被上訴人於本院自承伊父亡時，已有系爭土角厝房屋，當時是三間房，伊於民國 四十多年時翻修，至於磚造屋部分是伊自己出資蓋的等語（見本院卷第一一二頁 反面）。參以證人即住於系爭房屋附近之鄰居張清洲於本院具結證稱：上訴人之 父親本來就住在此屋，．．是土角厝（即土造屋），原先是三間，後來其父死後 ，才又蓋二間，當時他們兄弟均住在一起，最初是蓋茅草，現在是瓦頂等語（見 本院卷第六十三頁反面、六十四頁）。證人亦為住於系爭房屋附近之鄰居張欽閭 於本院亦具結並證稱：其出生即住在本件房屋之附近，已有六十多年了，原來是 茅草屋，後來翻修為瓦頂，原先是土角厝，目前有一部分為磚牆等語（見本院卷 第六十四頁反面）。證人張清要於本院具結證稱：系爭房屋已約有六、七十年歷 史，本為土角厝，蓋茅草，後來有改為瓦頂．．，後來又建二間磚造的房子，其 母尚在，其父已死亡．．．伊記得當時兩造之母由台北回來沒得住，才又加蓋的
。證人張鉛清於本院具結證稱：本件房屋二造父母尚在時蓋的，當初是土角厝， 茅草屋頂，其父亡故後，其母尚在時，又蓋了二間磚造房屋，有二十多年了等語 。由被上訴人自認之事實及以上證人等之證言，足以證明本件之房屋土造部分， 在二造小孩時候，其父親尚在時就早已經存在了，被上訴人丁○○生於民國十九 年，有戶籍謄本附卷可稽，其父於民國三十五年死亡，其父死亡時，丁○○僅十 六歲，而系爭房屋存在時，丁○○更小，為小孩，不可能由被上訴人丁○○興建 ，而系爭房屋之基地即臺中縣龍井鄉○○段九００地號土地，張永原為土地共有 人，嗣由兩造繼承，有土地登記簿謄本附卷可稽，且並無任何人對系爭土造房屋 主張為其所有，而系爭土造房屋已由張永及丁○○使用數十年，又無人對此收取 租金之情。綜合上述證據，依經驗法則，本院認系爭未保存登記之土造房屋應係 張永所出資興建無疑，張永為系爭土造房屋之所有人，張永死亡，應由其繼承人 即張永之配偶及子女即二造繼承，上訴人主張伊對系爭土造房屋有公同共有權存 在，核屬有據，系爭土造房屋經本院囑託台中縣清水地政事務所測量，為如附圖 所示Ｂ部分面積０．００七四公頃，則上訴人請求確認如附圖所示Ｂ部分房屋有 公同共有權存在，為有依據。
⑵雖被上訴人抗辯系爭土造房屋之屋頂係由丁○○出資建造，在拆除茅草屋頂後， 土造房屋已不足以避風雨，變為動產，則丁○○於建妥該屋頂，使該屋得避風雨 狀態時，而原始取得該不動產之所有權，原來之土造牆壁則係動產附合而為不動 產之重要成分，依民法第八百十一條規定，亦由不動產所有人即丁○○取得其所 有權，已非張永所遺留之不動產云云。但系爭土造房屋既係張永所有，張永死亡 後，由其繼承人繼承為公同共有，其所有權自屬張永之繼承人，被上訴人丁○○ 將土造房屋之屋頂予換新，係對不動產之修繕，所換新之屋頂附合於原不動產上 ，並不影響該不動產所有權，被上訴人抗辯因屋頂換新，所有權變更為丁○○所 有云云，並不可採。
⑶被上訴人又抗辯縱令系爭建物屬張永之遺產，惟被上訴人丁○○始終以唯一繼承 人自居，並占有、使用迄今達四十三年，已逾民法第一千一百四十六條第二項所 規定之十年期限，上訴人不得再請求回復之。惟按財產權因繼承而取得者，係基 於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所 承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須 於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後 ，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無 民法第一千一百四十六條之適用。（最高法院五十三年度台上字第五九二號判例 參照）。本件被上訴人丁○○自認伊父過世時，兩造均仍在系爭房屋，並未談及 財產問題（見本院卷第一一二頁反面）。足見張永死亡時，丁○○並未以唯一之 繼承人自居，而排除上訴人之繼承權利，且系爭房屋之基地，嗣後亦由兩造為繼 承登記，更可證明，上訴人之繼承權於張永死亡時並未被侵害，依法上訴人毋須 為繼承之意思表示，已繼承人張永財產上之一切權利義務，被上訴人嗣後否認上 訴人就系爭房屋之有權利，並非侵害上訴人之繼承權，依前揭判例意旨，即無民 法第一千一百四十六條之適用，被上訴人援引該條為時效抗辯，非有理由。 ⑷又公同共有人中之一人得以爭執其權利之少數公同共有人為被告，提起確認自己
對於公同共有物之權利存在之訴。（最高法院三十一年度決議參照），本件上訴 人第一備位聲明，請求確認上訴人就系爭房屋有公同共有權存在，並非法所不許 ，原審認為應請求確認為全體公同共有人有共有權，始為適法，而駁回其訴，尚 非洽當。
⑸依上所述，上訴人請求確認如附圖所示Ｂ部分面積０．００七四公頃房屋有公同 共有權存在，自屬有據，被上訴人之抗辯均無理由，自應准許上訴人此部分之請 求。
⑹至於附圖Ａ部分面積０．００四四公頃磚造房屋部分，依證人張清洲、張清要、 張鉛清等證人上述證言，均證稱係在張永死亡後所興建，自非張永所遺留之遺產 。兩造雖均自稱為渠等所出資興建，惟上訴人對渠等出資興建系爭磚造房屋並未 能舉證，所為主張自非可採。而被上訴人主張磚造房屋為伊於民國五十六年時蓋 的之事實（見本院卷第一一二頁反面），核與證人洪麗川於本院具結所證：「我 父親是洪永通，系爭房屋之磚造部分是丁○○請我父親幫其建造，當年我約二十 歲左右，都是跟隨我父親做砌磚工作，所以我知道當時之事實，而工錢均是我父 親向丁○○收取．．．．．．，拿錢方式，有時我們欠錢時，我父親就先向丁○ ○支領，我親眼見的，未拿的部分，至最後總結算時拿」（見本院卷第一三五頁 反面）相符，且洪麗川係於三十六年四月一日生，於五十六年間即為二十歲左右 ，故洪麗川所證，並無任何矛盾情事，自足信其為真正。茲系爭附圖Ａ部分面積 ０．００四四公頃磚造房屋為丁○○所出資興建，上訴人復不能證明該磚造房屋 為兩造之被繼承人所有，則其主張伊就系爭磚造房屋有公同共有權，即無憑據， 不應准許，應予駁回。
五：關於第一備位聲明、第二備位聲明⑵部分即請求被上訴人應自前項房屋遷讓，將 房屋返還上訴人及公同共有人全體，容許由上訴人共同管理部分： ㈠按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之 法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人 全體之同意，民法第八百二十八條定有明文。又公同共有物被一部分公同共有人 為處分行為時，須得處分行為人以外之公同共有人全體之同意，始得起訴，最高 法院亦著有三十二年度上字第一一五號判例意旨足資參照。被上訴人抗辯系爭建 物除被上訴人丁○○外，兩造其他當事人均未占有、使用等情，業據被上訴人自 認系爭建物由被上訴人丁○○單獨使用，自亦堪認為真實。則上訴人主張之公同 共有人戊○○○、乙○○既未占有該建物，僅被上訴人丁○○占有該建物，則上 訴人基於公同共有所有物返還請求權請求被上訴人丁○○返還系爭建物，即應得 戊○○○、乙○○之同意，始得提起。上訴人竟未得戊○○○、乙○○之同意即 訴請被上訴人應自前項房屋遷讓，將房屋返還上訴人及公同共有人全體，容許由 上訴人共同管理，復列未占用之戊○○○、乙○○為共同被上訴人，併請求遷讓 返還及容許上訴人共同管理，於法不合，雖上訴人於言詞辯論時始提出乙○○、 張春桃二人出具之同意書，作為該二人同意由上訴人爭取遺產，惟依民事訴訟法 第二百七十六條之規定此一未於準備程序主張之事項，核無該條各款之情形，於 準備程序後行言詞辯論時，不得主張，此其一，且被上訴人否認該私文書之真正 ，此其二，又如張春桃、乙○○同意上訴人行使權利，上訴人即不應於原審將張
春桃、乙○○列為被告，於上訴本院時將張春桃、乙○○列為對造即被上訴人， 是該私文書與其起訴、上訴之主張互為矛盾，是上開張春桃、乙○○出具同意之 私文書於程序上或實體上均不可採，從而上訴人未經全體共有人之同意，所提給 付之訴，即不合法，應予駁回。
六、至於上訴人第二備位聲明⑴部分，因其第一備位聲明⑴部分已經准許，即無庸審 酌其第二備位聲明⑴之部分，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人本於公同共有權利之法律關係，請求確認伊就如附圖所示Ｂ部 分面積０．００七四公頃土造房屋有公同共有權，為有理由，應予准許。其餘請 求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有 未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項 所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法 並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影 響，爰不一一論述，併附敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 曾謀貴
~B3 法 官 蔡王金全
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林彩雲
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十一 日 Ｈ