臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第六三號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 張豐守律師
複 代理人 吳莉鴦律師
被 上訴人 丁○○ 住南投縣名間鄉中正村小崎巷四八號
丙○○ 住台北市士林區○○○路○段一九七巷一號
乙○○ 住南投縣名間鄉○○路十八號
右三人共同
訴訟代理人 吳萬春律師
右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日臺灣南投地方
法院八十八年度訴字第一○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，與訴訟費用之裁判，均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰萬元。
其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○、丁○○、丙○○等三人應 共同給付上訴人新台幣（下同）二百萬元，及其中一百萬元自民國（下同）八十 三年十月二十日起，其中三十萬元自八十四年一月十三日起，其中七十萬元自八 十四年一月二十五日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。添㈢訴訟費 用由被上訴人等負擔。添㈣願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠被上訴人於八十九年五月三十一日答辯狀及爭點整理書所指各點，上訴人均否認 真正。添
㈡本件兩造間有爭執部分，主要有三點：一是被上訴人有無將系爭土地上之地上物 交付上訴人清除或占有使用；二是兩造有無分割方案之約定；三是被上訴人有無 依約定辦理分割。茲分別說明如后：
⑴被上訴人並未將系爭土地上之地上物全部交付上訴人清除或占有使用。 ⑵系爭土地上原有之建物，其坐落位置詳如本件附圖所示，其中附圖左側A部分之 黃色部分為系爭土地原共有人所共有；附圖B部分之紅色部分別為被上訴人單獨 占有使用。而本件買賣之標的物除被上訴人就系爭土地之持分外，尚包括被上訴 人所使用之地上建物部分，此由兩造契約第三條第一款之規定甚明。被上訴人丁 ○○亦於鈞院自承踏明界址意即以前我住的房屋。因此，被上訴人應交付予上訴 人清除或占有使用之地上建物，即包括附圖左側黃色部分及附圖紅色部分，核先 敘明。添
⑶依兩造買賣契約第三條第一款之規定：甲方（即上訴人）可清除或使用買賣標的 物上乙方（即被上訴人）所有之地上物時，甲方須支付一百萬元正。本件上訴人 因被上訴人有急用，而分別於八十四年一月十三日及八十四年一月二十五日給付
三十萬元及七十萬元給被上訴人，而被上訴人亦親立收據，載明「自收受票據之 日起」放棄該三合院之地上物，並遵守與買方訂定之不動產買賣契約書第三條第 一款之規定，有收據在卷足憑。然而上訴人於八十四年三月間要動工興建房屋時 ，土地共有人竟阻止上訴人拆除附圖黃色部分之建物，嗣後經上訴人與共有人之 代表蕭忠助於八十四年五月九日達成協議，同意上訴人拆屋，上訴人方得於同年 六月份拆除地上建物，興建新屋。但同時期，上訴人要拆除被上訴人獨占使用之 紅色部分建物時，又遭被上訴人丁○○夫婦阻止，且上訴人因興建房屋，工人欲 使用系爭土地上之建物作休憩處所，亦為丁○○夫婦阻止，此有證人藍銀山及吳 麗嫣在原審供證屬實。證人吳麗嫣在鈞院亦證稱：「丁○○曾加以阻撓，不讓上 訴人拆屋，有阻撓不讓他們拆」、「（有無供應房屋給你們使用？），沒有，不 讓我們進去」。證人陳其民在鈞院證稱：「（當初建物用的東西放何處，你在何 處休息？），放在七三二之五八號空地上，我未進屋內，屋子鎖住，我都在工地 上休息（註：即附圖劃斜線部分）。我來工作時，房子已蓋了」。又依被上訴人 於原審提出之電話錄音譯文觀之，周美子：「我們同意讓你們推房子」、「我把 房子交給你推」，亦可證於電話錄音當時，被上訴人確實未將地上建物交由上訴 人拆除，由證人藍銀山、吳麗嫣、陳其民之證詞及電話譯文，均可證被上訴人於 收受第一期款後，並未依約定將地上物交付予上訴人使用或拆除，被上訴人既未 依契約本旨提出給付，其給付並不完全。經上訴人履次以存證信函催告，仍拒不 履行。被上訴人已違反契約之約定，上訴人自得依契約第十一條之約定解除本件 契約，請求返還已給付之價金。
⑷至於被上訴人訴訟代理人於鈞院陳稱：「只有短暫不讓他們拆，後來還是有讓他 們拆」及證人吳麗嫣稱「本來不讓我們拆，後來鬧到派出所，才讓拆」，係指附 圖A部分之黃色部分，並不包括B部分之紅色部分之地上建物，併此敘明。添 ㈢兩造於本件契約訂立時，即已約定分割方案： ⑴本件兩造於簽訂系爭契約之同時，即已約定依上訴人所做建築計劃圖，作為系爭 土地之分割方案。然被上訴人因恐其他共有人不同意分割方案，因此才有契約第 十三條之特別訂定。僅漏未將附圖作為附件而已，此業經證人即承辦簽訂系爭契 約之代書林國華在原審證稱明確。況依系爭契約第六條之約定，被上訴人應將本 件買賣標的物，即被上訴人就系爭土地之應有部分，踏明界址交於上訴人營業、 使用收益，則既有界址之約定，自應有特定分割位置之約定。足徵上訴人主張於 契約簽訂時即已約定分割方法，係買賣特定部分土地，為真實可採。添 ⑵再依兩造買賣契約第十三條約定：「本件買賣標的物：乙方（即被上訴人）應允 將其所有權範圍分割完成」，亦可證兩造於契約簽訂時確有約定分割方案，否則 即不會有上開約定。添
⑶被上訴人雖抗辯土地之分割應由上訴人負責，其僅為協助而已，上訴人否認之。 蓋系爭土地在未辦理所有權轉登記前，所有人為被上訴人，辦理分割僅所有人有 此權限，且觀之契約第三條之規定，係在辦理分割後才有辦理有所有權移轉之登 記。而被上訴人在八十五年六月二十二日也主動向名間鄉調解委員會就系爭土地 分割糾紛事件聲請調解，可證系爭土地之分割應由被上訴人辦理，被上訴人非僅 是協助之地位而已。至於第十三條約定「分割手續及費用由甲方負擔，但乙方應
全力協助」，係指被上訴人分割完成後之登記手續及登記費用由上訴人負擔而言 ，並非由上訴人主導分割之意。添
⑷系爭土地雖於八十六年六月間辦理分割完畢，然被上訴人所分得之土地所在位置 與兩造之約定不相符合，為無法建築之畸零地。 ⑸被上訴人所分得之七三二之三地號土地，面臨兩條私設道路，為既成道路。依畸 零地使用規則第三條規定「建築基地之最小深度應為十二公尺」，然依分割後之 土地現狀，深度不夠無法興建。添
⑹被上訴人所分得之七三二之五八地號土地，因七三三之五九地號土地，如要建築 ，須退縮三公尺，造成七三二之五九地號土地地形過於狹小曲折，無法建築。而 七三二之五八地號土地南北兩面均臨道，要建築須往內退縮三公尺，造成基地界 緣曲折不齊。依台灣省畸零地使用規則第二章第九條規定，七三二之五八及七三 二之五九地點二筆土地除非合併，且保留最小深度十二公尺才可建築。添 ⑺被上訴人所分得之七三二之五二地號土地，因未臨道路，無法申請合法之建築物 線，無法建築。添
⑻被上訴人所分得之七三二之五○地號土地，因南面臨道路，建築線須後退三公尺 才可建築。如此一來，該筆土地深度不夠十二公尺，也無法建築。添 ⑼綜上所論，被上訴人雖已辦理分割，然分得土地零散，雖其分得總面積有六百餘 平方公尺，但因各筆土地有前開瑕疵，無法完整使用，且與為約定位置不同。被 上訴人顯已違反契約之約定，且此項瑕疵不能補正。上訴人亦得依給付不能之規 定解除契約，請求被上訴人返還已受領之價金。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：南投縣名間鄉調解委員會調解筆錄影本一 份、系爭土地建築規劃圖一份並聲請訊問證人林國華、陳其民、陳金標、吳麗嫣 、曾慶紀。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢如受不利 益判決，被上訴人願供擔保請准宣告免予假執行。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
㈠被上訴人等並無拒絕履行債務情事，上訴人以被上訴人違反契約之約定為理由主 張解除契約，殊屬無據，茲說明如左：
⑴查被上訴人等於八十三年十月間與上訴人簽署系爭不動產買賣契約書後，即多次 要求上訴人「即時」依契約書第十三條規定邀集全體之土地共有人協商辦理共有 土地分割手續（按上訴人依契約書第三條規定，應於分割完成時給付被上訴人等 新台幣一百萬元，而有關分割共有土地之「手續」及「費用」，亦均由上訴人負 責及負擔），惟上訴人卻一再的推拖不為辦理，當時被上訴人等即懷疑上訴人可 能沒有履行合約之誠意，僅係因為被上訴人等所有房屋占用到如原審卷八十八年 四月一日答辯狀附圖一所示，坐落上新厝段七四一、七四二、七四三、七四四及 七四五地號等土地，如不予以拆除，上訴人將無法於該等土地上興建合建之房屋 ，是以上訴人與被上訴人簽署系爭契約之目的僅係為了能夠順利拆除該一妨礙其 施工之被上訴人等所有老舊建物。
⑵被上訴人丁○○為了避免上訴人達成拆屋目的後，即行藉詞拖延不為辦理分割共
有土地及給付買賣價金，因乃請求上訴人先行協商確認辦理分割手續之「時程」 （按系爭契約書上並未約明上訴人辦理分割共有土地之時間，對於被上訴人等請 求上訴人給付買賣價金之權利至有影響，被上訴人等自有請求協商確認之必要， 因據以主張同時履行抗辯權），俟分割共有土地之時程協商確定後再行拆除被上 訴人等所有之老舊建物，乃上訴人卻仍一再的推諉拒絕作出任何分割時程之承諾 。被上訴人不得已乃再於八十四年四月間以存證信函要求上訴人於函到十日內， 依契約約定邀集全體土地共有人協商辦理土地分割事宜，惟上訴人卻函復拒絕並 違背約定意旨指稱分割共有土地之手續應由被上訴人等辦理，可見上訴人確無履 行契約之誠意。添
⑶嗣後上訴人一再保證會儘速辦理分割共有土地之程序，被上訴人乃不再堅持主張 同時履行抗辯權，同意上訴人拆除系爭如上揭答辯狀附圖黃色及紅色標示部分之 房屋，上訴人即行將前開黃色標示部分之房屋拆除，紅色標示部分則未為拆除保 留作為倉庫使用。
⑷詎上訴人卻仍繼續拖延拒絕辦土地分割手續部分，被上訴人等為了早日取得買賣 價金，不得已代上訴人邀集其他共有人辦理分割手續，惟被上訴人等代上訴人邀 集其他共有人完成土地分割手續後，上訴人卻仍繼續推諉拒絕給付買賣價金期款 。
㈡至於上訴人於八十八年一月二十一日以存證信函通知被上訴人等，表示被上訴人 等①未依約清除地上物，②亦拒絕其拆除地上物，③也未於分割土地完成後，將 土地所有權移轉予上訴人，因催告被上訴人等於函到十五日履行契約。被上訴人 等收函後即函復上訴人表示①地上物部分業已交由上訴人自由使用或拆除，上訴 人來函意旨與事實不符（按即地上物部分上訴人要拆、要留係屬其權限，與上訴 人無涉），②土地所有權移轉部分則請上訴人於函到十日內依前來楊木桂代書處 辦理手續。乃上訴人不惟未依約前來楊木桂代書處辦理過戶手續及給付買賣價金 ，更進而以被上訴人遲延履行契約為理由，表示解除系爭不動產買賣契約及請求 返還買賣價金。惟查：
⑴依契約書第三條第一款規定，被上訴人並無清除地上物之義務（按上訴人得逕為 清除地上物或為保留使用），上訴人主張被上訴人負清除地上物之義務，依法自 屬無據，被上訴人等縱未為清除地上物之行為，亦不負遲延任。而地上物部分被 上訴人等既已於八十四年初交付上訴人管業，其中未予以拆除部分上訴人復於建 築合建房屋過程中將之作為倉庫使用，該等房屋目前更是「門戶洞開」之無人管 理狀態，自亦足證該等房屋並非處於被上訴人等占有使用之中，上訴人空言主張 被上訴人等占用及拒絕其拆除該等房屋等，均非實情。 ⑵再依契約書第十三條規定，上訴人本即負有邀集其他共有人協商分割共有土地， 分割手續及相關費用亦均由上訴人負擔，雖上訴人拒絕履行而由被上訴人代為辦 理，惟上訴人仍不能解免該一契約上之義務，而被上訴人等於共有土地完成分割 手續後，即行函知上訴人辦理所有權移轉登記及給付買賣價金，惟被上訴人則繼 續推拖拒絕配合辦理。
⑶除此之外，被上訴人復於八十八年一月二十九日通知上訴人於函到十日內前來楊 木桂代書處辦理所有權移轉手續及給付買賣價金（契約書第四條參照），上訴人
仍拒絕依約受領給付及履行給付買賣價金之義務（按土地所有權移轉登記事宜依 契約書第九條規定，承辦代書係由上訴人延聘，代書費及相關規費、稅費等均由 上訴人負擔），是以上訴人指摘被上訴人等遲延移轉土地所有權云云，殊屬無據 。
⑷上訴人上訴意旨復稱「系爭建物之大門仍完好無缺存在，且有上鎖，迄今仍有被 上訴人之農具，肥料堆置在其中」云云，經查亦屬無稽，被上訴人等業已遷離上 開建物，並將該等建物交付上訴人管業，被上訴人等並無責任及義務管理該建物 ，如有附近鄰居臨時推置物品即與被上訴人等無涉（上訴人主張該等物品為被上 訴人等所有乙節，並非事實，被上訴人等否認之）。又上開建物並無「上鎖」情 事，此從上訴人得自由進入該建物攝影存證觀之即明。添 ㈢至於上訴人指陳被上人未依約定之分割方案為分割，以致無法達成買受系爭土地 之目的，經查亦與事實不符，蓋：
⑴被上訴人丁○○之妻周美子與上訴人甲○○及證人即代書林國華對話時，上訴人 與證人林國華完全沒有提到被上訴人等人應自行辦理土地分割之事，反之，周美 子則一再的指責及要求上訴人及證人林國華儘速辦理土地分割事宜，上訴人於電 話中並表示伊已另找代書辦理（按依契約書約定係指定由楊木桂代書辦理分割， 嗣後上訴人改指定吳代書辦理分割事宜），復多次承諾伊會儘速辦理分割事宜， 顯見本件辦理土地分割之責任確實在於上訴人，而兩造訂約當時亦無預定分割方 案之協議，被上訴人更沒有承諾願意依上揭分割方案辦理土地分割。 ⑵再者，被上訴人等人對於上訴人預定如何分割系爭土地確實不知情，此從被上訴 人丁○○之妻周美子於與上訴人通電話時，仍再次詢問上訴人如何分割系爭土地 等情觀之即明。反之，上訴人則明確表示僅就被上訴人等三人部分辦理分割，當 亦足以反證上訴人及證人林國華有關渠等將前揭附圖交付被上訴人等人作為分割 方案之指陳全屬子虛烏有。而上訴人空言指稱被上訴人等分割取得之土地不能建 築房屋乙節，亦屬無據，併予陳明。
㈣上訴人以被上訴人曾於八十四年間阻止其拆除土地上建物為理由，主張解除買賣 契約部分：
⑴八十四年初被上訴人丁○○確曾要求上訴人於辦竣土地分割前，暫緩拆除系爭土 地上被上訴人所有建物，惟嗣即在上訴人會盡速辦理分割事宜之保證下，同意上 訴人先行拆屋再行辦理分割土地，上訴人並即將部分建物拆除，並保留其中一棟 。上開事實除有證人蕭忠助及陳維國等二人之供述可資參照外，上訴人當時之員 工即證人吳麗嫣亦陳稱嗣後經協調後，被上訴人丁○○即不再堅持，上訴人即行 拆除舊建物另行興建透天公寓，足徵上訴人以兩造曾於八十四年間因先行拆除建 物或先辦理土地分割之短暫爭執，作為解約之理由，應屬無據。添 ⑵再進一步言，兩造於八十四年初之爭執，係因應否先完成土地分割再行拆除老舊 建築意見不同而起，如果上訴人主張當時被上訴人已違反契約規定，即應在當時 即行聲明解約，殊不得在當事人已達成協議，並經拆除被上訴人所有建物後，再 回過頭來指摘被上訴人於協議成立前有違約情事（按實則被上訴人並無違約情事 ），並據以作為解約之憑據，併予陳明。添
㈤有關上訴人主張系爭土地分割結果與原契約約定不符，亦無法作為建築使用，本
件買賣標的已屬給付不能，因據以主張解除契約部分： ⑴經查證人林國華指陳簽約當時，有提供如一審卷上訴人八十八年七月二十日辯護 要旨狀附圖，及約應按照附圖紅色標示部為分割，如果未能全部按照附圖紅色標 示部為分割，即應退還甲○○原繳之買賣價款，確非實情，被上訴人嚴正否認之添 。
⑵上訴人甲○○與被上訴人簽約時，即告訴被上訴人表示伊與其他人均已達成合建 協議（按當時係因被上訴人不同意與上訴人甲○○合建，始有本件土地買賣合約 之簽定），有關後續土地分割事宜完全由伊負責處理，相關費用亦均由其負擔， 並未提出上開附圖作為分割之依據。添
⑶而依上訴人甲○○提出如原審卷八十八年四月三十日準備書狀附證一之「合建契 約書」觀察，其中第二條並載明另附有規劃配置圖，如上訴人甲○○提出之上開 資料確屬真正，則上訴人甲○○於買受被上訴人等所有系爭土地之應有部分時， 被上訴人等之應有部分應如何分割，對於上訴人甲○○而言即非重要。蓋伊與其 他共有人簽約合建之土地，其土地規劃即重在整體利用，而非個別一筆或數筆土 地之單獨利用，乃證人林國華及上訴人甲○○卻稱被上訴人一定要將系爭土地分 割成如上開附圖紅色標示部分，其非事實自甚顯然。添 ⑷除此之外，上訴人甲○○與被上訴人簽定之不動產契約書第十三條白紙黑字寫明 「本件買賣標的物乙方應允將其所有權範圍分割完成，其手續及費用由甲方負擔 ，但乙方應全力協助」，乃證人林國華卻於法院審理訊問時，配合上訴人甲○○ 之要求供稱「有關分割之作業應由被上訴人負責辦理」，其證人之客觀公正性已 有可疑，其證言自非可信。添
⑸再者，有關系爭土地之分割手續及費用均應由上訴人負責辦理及負擔，且上訴人 於拆屋協議時亦承諾會盡速與其他共有人協調分割事宜，已如前述。乃上訴人卻 違背原契約約定及承諾，先則藉詞拖延辦理土地分割事宜，最後則公然違約指稱 應由被上訴人負責分割共有物之義務，此亦有原審卷起訴狀附證四存證信函參照 ，惟該存證信函亦未曾表明系爭土地應如何分割。添 ⑹如上所陳，系爭土地應如何分割依原約定係屬上訴人之權利及義務（按如何擬定 及協調分割方案，對於土地買受人影響至大，自以授權由買受人出面協商為有利 ），而上訴人嗣因不動產景氣欠佳，而故意拖延分割共有土地之時程（按依契約 第三條規定，第二期款之支付係以完成土地分割為條件，如共有土地未完成分割 ，上訴人即可暫免支付第二期款一百萬元），嗣後再進而將分割共有物之義務推 給被上訴人，被上訴人為期盡速達成「共有土地分割完成」之要件，應認有權代 上訴人決定如何分割共有土地，分割結果之有利或不利自應由上訴人承擔。 ⑺至於上訴人主張系爭土地分割之結果，已屬畸零地而不能建築房屋使用，經查亦 非實情，此從證一地籍圖觀之即明。蓋：①目前上訴人已興建完成之建物基地為 頂新厝段七三二之三○地號至同段七三二之四六地號等十七戶；②而被上訴人分 割取得之獨立產權之土地則為七三二之三地號、七三二之五二地號及七三二之五 八地號等三筆，其中七三二之二地號為既成道路，七三二之六○地號土地為配合 留設之私設巷道，均仍維持共有；③被上訴人等分割取得之前開三筆單獨所有土 地，其面積均超過上訴人已為建築之基地，上訴人卻空言指稱上開三筆土地無法
建築云云，自非事實，併予陳明。添
㈥另有解除權人因可歸責於己之事由，致其受領之給付物有毀損滅失或其他情形不 能返還者，解除權消滅，民法第二百六十二條第一項定有明文。本件上訴人一再 指陳系爭土地因其他共有人之原因沒有辦法分割，如其指陳屬實，則上訴人對於 契約效力不能存續之事實應已有所認識，乃卻仍執意將被上訴人交付為買賣標的 之建物，其中三分之二予以剷平毀損，而致生不能返還之結果，該等建物之毀損 滅失，自應認可歸責於上訴人，是以鈞院倘認上訴人有權解除系爭買賣契約（按 實則上訴人對於被上訴人等人並無解除權存在，再次陳明），依民法第二百六十 二條規定其解除權亦應認已為消滅，併此陳明。 ㈦又契約解除時，雙方互負回復原狀之義務，而應返還之物有毀損滅失或因其他事 由致不能返還者，應償還其價額，民法第二百五十九條第六款定有明文。經查被 上訴人等原所有如原審卷八十八年四月一日答辯狀附證二照片所示之建物業遭上 訴人毀損而無法返還，而該等建物尚屬完好可供住居使用，其價值當亦逾二百萬 元，是以倘鈞院認上訴人有權解除契約，則被上訴人主張上訴人應償還被上訴人 等之上開建物價額債權為抵銷，而有關上訴人因買賣標的物之房屋滅失應償還之 價額究為若干，亦即被上訴人得以若干金額為抵銷，上訴人對於上開抵銷金額如 有異議，則請鈞院准予囑託專業鑑定機構為鑑定，併此陳明。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：地籍圖謄本一份，並聲請訊問證人蕭、 陳維國。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第 一項前段定有明文。惟所謂追加他訴，乃指訴之三要素（即當事人、訴訟標的、 訴之聲明）之一有追加者而言。本件訴訟標的之法律關係，係依民法第二百五十 九條規定之契約解除回復原狀請求權，上訴人於訴狀送達被上訴人後，雖再增加 以給付不能之事由主張解除本件之買賣契約，然此並非以給付不能之法律關係作 為請求權基礎，此業據上訴人陳明，故未增加其作為訴訟標的之法律關係，自非 屬追加他訴之情形，自無須經被上訴人之同意。又上訴人並追加依據系爭契約第 十三條之約定，解除系爭契約，請求被上訴人返還訂金一百萬元，雖為訴之追加 ，然應無礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，依據民事訴訟法第二百五十五條之規 定，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張被上訴人於八十三年十月二十日將渠等所有之坐落於南投縣 名間鄉○○○段七三二、七三二之二、七三二之三地號三筆土地之應有部分分別 為十八分之六、二八八分之四八、十八分之六出售與上訴人，雙方並約定被上訴 人應依上訴人所提之建築計畫圖，作為系爭土地之分割方案，於分割完成後，將 土地移轉登記與上訴人，上訴人並已依約給付被上訴人訂金一百萬元及第一期款 一百萬元。惟被上訴人卻於上訴人依約欲拆除系爭土地上之建物時，加以阻擾， 致上訴人無法進行整地興建房屋，雖經上訴人多次催告其履行，均置之不理，是 被上訴人之行為顯已構成給付遲延，且現今系爭土地以分割完成，然卻未依上訴 人所提之建築計畫圖分割，致分割後地形不完整而畸零地比例過高，故被上訴人 亦已無法依約給付而構成給付不能，上訴人爰主張解除上開買賣契約，請求被上
訴人返還其所受領之價金二百萬元及自受領時起之按週年利率百分之五計算利息 。
三、被上訴人則以伊已於八十三年十二月間將系爭土地上之全部建物交付上訴人，上 訴人並已拆除部分建物，未拆除之系爭建物乃係因上訴人將之作為存放建材之倉 庫而留存，並非伊阻擾上訴人拆除之故，且依契約之約定，伊並無分割系爭土地 之責任，亦無須按上訴人所提之建築計畫圖分割之義務，故被上訴人並無給付遲 延或給付不能等債務不履行之事由。縱認上訴人有契約解除權，然因上訴人已將 伊所交付之建物拆除三分之二而無法返還，依民法第二百六十二條之規定，上訴 人之解除權亦已消滅。又縱認上訴人解除權未消滅，然上訴人並未依法向被上訴 人全體表示解除契約之意思表示，亦不生合法解除之效力。再者，若認本件買賣 契約已合法解除，然因上訴人將被上訴人所交付之建物拆除，致無法返還被上訴 人，亦應償還該等遭上訴人拆除建物之價額，而此價額應有二百萬元，被上訴人 主張與本件買賣價金抵銷等語置辯。
四、經查上訴人主張被上訴人於八十三年十月二十日將其與案外人蕭昭如等人所共有 坐落於南投縣名間鄉○○○段七三二、七三二之二、七三二之三地號三筆土地之 應有部分分別為十八分之六、二八八分之四八、十八分之六出售與伊，伊並於同 日已將一百萬元定金交付被上訴人收受，且嗣後又分別於八十四年一月十三日交 付三十萬元及同年月二十五日交付七十萬元與被上訴人收受，而將第一期款一百 萬元付清等情，業據其提出土地登記簿謄本及買賣契約書各一份為證，復為被上 訴人所不爭執，應為實在。
五、又查上訴人雖然主張被上訴人未能依據系爭契約第一條之約定，將系爭土地上之 建物交付予上訴人，為給付遲延，然為被上訴人所否認，辯稱已經依約履行等語 。依系爭契約第三條第一款之約定，「甲方（即上訴人）可清除或使用買賣標的 物（即系爭土地）上所有之地上物時，甲方須支付新台幣一百萬元正。」，可知 上訴人給付第一期買賣價金一百萬元之時期，係於被上訴人已交付或允許上訴人 拆除系爭土地上之建物之後，換言之，被上訴人應先容忍上訴人拆除或使用系爭 土地上之地上物後，始能請求上訴人給付價金，此為對於上訴人而言，較為有利 之約定。上訴人係房屋建築商人，對於契約之訂定自較被上訴人為有經驗，既然 為以上之約定，則依常理上訴人應不會有先給付價金，再要求被上訴人容忍拆屋 ，而自陷於對己不利之情形。本件上訴人既已於八十四年一月十三日及同年月二 十五日，給付第一期買賣價金一百萬元予被上訴人，顯見被上訴人於上訴人給付 第一期買賣價金之前，應已先將系爭土地上之建物交付予上訴人，是被上訴人上 開所辯，應堪信為真實，至此，應認被上訴人已依約履行其給付義務，上訴人即 取得拆除或使用系爭土地上之地上物的權利。又依上開之約定，被上訴人僅有容 忍上訴人拆除或使用系爭建物之義務，並無拆除系爭建物之義務，故系爭建物於 被上訴人交付予上訴人後，上訴人是否行使拆除權，抑或欲留作他用，均非被上 訴人所能干涉。另參酌上訴人所提出被上訴人丁○○於八十四年一月二十五日所 出具之收據，分別載明系爭建物已歸上訴人所有，且系爭建物內未搬遷之物品， 可任由上訴人處置，更可確認兩造間曾就系爭土地上建物之處分權，已有移轉之 合意，上訴人至此更可確認已取得被上訴人就系爭土地上建物之處分權，是本件
系爭建物雖至今仍未拆除，此究係何原因，固未可知，然不能因此即謂被上訴人 已構成給付遲延，是上訴人上開主張，為無理由。六、至於嗣後被上訴人雖不否認曾於八十四、八十五年間阻擾上訴人拆除房屋，核與 證人吳麗嫣、藍銀山證述相符，證人陳其民亦證稱伊未進入屋內，屋子鎖住。然 此係被上訴人履行其義務後，再發生之另一事實，自與原先被上訴人應交付系爭 土地上之建物予上訴人之義務無關，故尚難依被上訴人嗣後之阻擾行為，即認被 上訴人負給付遲延之責任。退一步言，縱認被上訴人於八十四年五月間及八十五 年間阻擾上訴人拆除系爭建物之行為，已構成給付遲延，惟債務人給付遲延之情 形，可因嗣後提出給付而終了，本件被上訴人雖於八十四年五月間及八十五年間 有阻擾上訴人拆除系爭建物之事實，然嗣後被上訴人亦已將系爭建物交付上訴人 ，並任上訴人自由處置，上訴人並已將系爭建物之大門、水電設施等拆除，而充 作工人休息處所或堆放建材之倉庫，而未拆除等情，業經證人蕭忠助、業茂盛、 陳金蒼、鄧炎山、陳維國、蕭 結證屬實，自此應認被上訴人已提出給付，而不 負給付遲延之責任。是本件上訴人主張依給付遲延之事由而解除系爭買賣契約， 於法即有未合，應非可採。（上訴人至八十八年一月二十一日所寄發之存證信函 ，始就其所主張被上訴人給付遲延之事由，催告被上訴人於十五日內履行，逾期 則依法行使權利等語），又據兩造所簽訂之不動產買賣契約書第十四條約定：「 以上三筆為本件買賣標的物，乙方（即被上訴人）應於分割完成後立即移轉於甲 方（即上訴人）。另乙方於本買賣土地之地上物亦一併歸甲方所有，乙方不得另 售或出租予他人。」而系爭土地係於八十六年四月三十日分割，於同年六月十六 日登記完畢，有土地登記簿謄本附卷可查（見原審卷第三六頁），查被上訴人縱 有阻撓情事，其行為亦在分割完成以前之事，則依兩造所簽訂之不動產買賣契約 書第十四條約定，分割完成後系爭土地之地上物即一併歸甲方所有，此時被上訴 人已無阻撓情事，是被上訴人應不負給付遲延之責任，上訴人主張被上訴人給付 遲延為由，解除上開買賣契約，請求被上訴人返還其所受領之價金二百萬元及自 受領時起之按週年利率百分之五計算利息，為無理由。七、上訴人主張兩造於簽訂系爭契約之同時，亦曾約定依上訴人所提之建築計劃圖， 作為系爭土地之分割方案，上訴人所應分得者，為可供建築之特定部分，然嗣後 上訴人並未分得該部分土地，被上訴人顯然給付不能，上訴人亦得依據給付不能 及系爭契約第十三條之規定，解除契約等語。經查： ㈠兩造於簽訂系爭契約時，就系爭土地之分割方案原有約定，且被上訴人因害怕事 後他共有人會不同意分割方案，始有系爭契約第十三條之約定，僅後來有遺漏以 附圖作為附件等情，業經證人即承辦簽訂系爭契約之代書林國華證稱明確，據證 人林國華於本院另證稱：當時有約定分割之位置，訂約時雖無附圖，但有提示圖 面給被上訴人看，而該圖面即本院卷第六十九頁之設計圖紅色部分，如未按此分 割，則要退錢等語（見本院卷第八九至九十頁），參酌依系爭契約第六條之約定 ，被上訴人應將本件買賣標的物（即被上訴人就系爭土地之應有部分）踏明界址 點交於上訴人管業、使用收益，則既有界址之約定，自應有特定分割位置之約定 ，從而，上訴人上開主張，尚屬可採。被上訴人辯稱兩造僅就系爭土地之應有部 分成立買賣契約，並未約定特定部分之買賣等語，洵不足採。
㈡系爭契約第十三條約定：「本件買賣標的物，乙方應允將其所有權範圍分割完成 ，其手續及費用由甲方負擔，但乙方應全力協助。分割係指本件出賣人乙方三人 而言，如他共有人者不在此限，自不能以違約論，情非得已，僅退還對甲方收取 之訂金無息返還而已，不負加倍賠償責任。」雖該約定並不甚明確，惟參酌證人 林國華之證言，可知土地分割結果，未按原約定之設計圖分割時，即無息退還定 金，而當時有此約定，係因系爭土地尚有其他共有人，分割情況無法掌握之故。 ㈢查本院第六十九頁之設計圖（紅色部分），為特定分割位置圖，業經證人林國華 證實在卷，觀之該設計圖，就建築房物之規劃，可為充分之利用，而觀之現已分 割登記之圖面，⑴分割登記之圖面與私設道路均呈斜角，建築規劃困難，畸零地 甚多；⑵被上訴人所分得之七三二之三地號土地，面臨兩條私設道路，為既成道 路。依畸零地使用規則第三條規定「建築基地之最小深度應為十二公尺」，然依 分割後之土地現狀，深度不夠無法興建；⑶被上訴人所分得之七三二之五八地號 土地，因七三三之五九地號土地，如要建築，須退縮三公尺，造成七三二之五九 地號土地地形過於狹小曲折，無法建築。而七三二之五八地號土地南北兩面均臨 道，要建築須往內退縮三公尺，造成基地界緣曲折不齊。依台灣省畸零地使用規 則第二章第九條規定，七三二之五八及七三二之五九地點二筆土地除非合併，且 保留最小深度十二公尺才可建築；⑷被上訴人所分得之七三二之五二地號土地， 因未臨道路，無法申請合法之建築物線，無法建築。⑸被上訴人所分得之七三二 之五○地號土地，因南面臨道路，建築線須後退三公尺才可建築，該筆土地深度 不夠十二公尺，也無法建築。綜上所論，被上訴人雖已辦理分割，然分得土地零 散，雖其分得總面積有六百餘平方公尺，但因各筆土地有前開瑕疵，無法完整使 用，且與為約定位置不同。則上開分割登記之位置即有系爭契約第十三條約定之 情形發生，依該約定：「本件買賣標的物，乙方應允將其所有權範圍分割完成， 其手續及費用由甲方負擔，但乙方應全力協助。分割係指本件出賣人乙方三人而 言，如他共有人者不在此限，自不能以違約論，情非得已，僅退還對甲方收取之 訂金無息返還而已，不負加倍賠償責任。」被上訴人應無息退還定金一佰萬元予 上訴人，則上訴人此部份之請求為有理由，應予准許；按契約解除時，當事人雙 方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由 他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起 之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以 金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支 出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、 應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。民法第 二佰五十九條定有明文，查本件兩造既以契約另有約定，以約定事實之發生為解 除契約之依據，且就如何處理解除契約後之問題，復有約定，自有排除該條各款 之適用，應非被上訴人違反契約之約定，瑕疵不能補正之問題，上訴人不得依給 付不能之規定解除契約，請求被上訴人返還已受領之價金及其遲延利息，上訴人 此部份之請求為無理由，應予駁回。
八、被上訴人另稱：有解除權人因可歸責於己之事由，致其受領之給付物有毀損滅失 或其他情形不能返還者，解除權消滅，民法第二百六十二條第一項定有明文。本
件上訴人一再指陳系爭土地因其他共有人之原因沒有辦法分割，如其指陳屬實， 則上訴人對於契約效力不能存續之事實應已有所認識，乃卻仍執意將被上訴人交 付為買賣標的之建物，其中三分之二予以剷平毀損，而致生不能返還之結果，該 等建物之毀損滅失，自應認可歸責於上訴人，是以鈞院倘認上訴人有權解除系爭 買賣契約，依民法第二百六十二條規定其解除權亦應認已為消滅；又契約解除時 ，雙方互負回復原狀之義務，而應返還之物有毀損滅失或因其他事由致不能返還 者，應償還其價額，民法第二百五十九條第六款定有明文。經查被上訴人等原所 有之建物業遭上訴人毀損而無法返還，而該等建物尚屬完好可供住居使用，其價 值當亦逾二百萬元，被上訴人主張上訴人應償還被上訴人等之上開建物價額債權 為抵銷，而有關上訴人因買賣標的物之房屋滅失應償還之價額究為若干，亦即被 上訴人得以若干金額為抵銷，上訴人對於上開抵銷金額如有異議，則請鈞院准予 囑託專業鑑定機構為鑑定云云，經查本件買賣之標的物為土地，並無被上訴人所 稱：有解除權人因可歸責於己之事由，致其受領之給付物有毀損滅失或其他情形 不能返還者，解除權消滅之情形，被上訴人此部分所辯於法無據；又本件係依系 爭契約第十三條約定准許上訴人之請求，依該約定：「本件買賣標的物，乙方應 允將其所有權範圍分割完成，其手續及費用由甲方負擔，但乙方應全力協助。分 割係指本件出賣人乙方三人而言，如他共有人者不在此限，自不能以違約論，情 非得已，僅退還對甲方收取之訂金無息返還而已，不負加倍賠償責任。」此屬民 法第二百五十九條規定之除外約定，被上訴人所稱依民法第二百五十九條第六款 規定主張抵銷，亦於法無據，均附此說明。
九、綜上所述，上訴人主張依給付遲延或給付不能之事由解除系爭契約，依民法第二 百五十九條之規定，請求被上訴人返還其聲明所示之金額及法定遲延利息，為無 理由，原審據以駁回上訴人此部分之請求，於法有據，上訴人之上訴為無理由， 應予駁回；惟上訴人依系爭契約第十三條之約定，請求被上訴人無息返還定金一 百萬元，則應認為有理由，原審未查，遽予駁回其請求，尚有違誤，上訴人此部 分之上訴為有理由，應廢棄原審此部分之判決，並准上訴人此部分之請求。又上 訴人請求宣告假執行，被上訴人亦請求宣告免假執行，以本件依其訴訟標的之金 額計算，不得上訴第三審法院，自無宣告假執行及免假執行之問題，其請求應予 駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據與調查證據之聲請，經審酌 與本院前揭判斷不生影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 二 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 蔡秉宸
~B3 法 官 黃永泉
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 吳宗玲
中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日 Ｈ