臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十八年度上字第五○九號
上 訴 人 甲○○
庚○○
乙○○
己○○
戊○○
丙○○
辛○○
右七人共同
訴訟代理人 方文獻律師
被上訴人 金華股份有限公司 設台中市○○路一八五號四樓之二
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 施佳惠律師
複代理人 何孟育律師
右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十八年六月四日臺灣臺中地
方法院八十七年度訴字第二八○四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人甲○○、庚○○、乙○○、己○ ○、戊○○各新台幣（下同）二十萬元及自民國（下同）八十七年十二月十八 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人應給付上訴人丙○ ○、辛○○各十五萬元及自八十七年十二月十八日起至清償日止按週年利率百 分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）上訴人等願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）、被上訴人於招攬上訴人等為會員時，曾提出該興農山莊渡假俱樂部之說明文 件，其內包括該俱樂部於全島有台北興農山莊等十八個渡假據點及良好之服 務品質，上訴人等係因相信該說明而加入為會員，是被上訴人依約即負有提 供如說明文件所列之十八個渡假據點始符合契約之本旨，惟被上訴人卻僅提 供十一個渡假據點，另餘之七個據點則已確定無法依約履行，被上訴人業已 於原審自認在卷，足見被上訴人確有給付不能之情事。惟原判決竟疏未審酌 被上訴人自設立迄今仍無法提供另餘之七個渡假據點之情形是否已為給付不 能？即遽為不利上訴人之判決，其認事用法顯有違誤。（二）、依雙方契約之規定，上訴人等須於入會後每年繳交年費一千元始能取得被上 訴人所提供之住宿券十二張，惟依實際情形而論，上訴人繳交年費後，並未
能依約使用住宿券而住宿。蓋空有住宿券卻因屢次無法訂得住宿房間，此住 宿券豈非形同廢紙；上訴人既已有無法使用住宿券之情形，則又何能期待上 訴人等每年依約繳年費而取得形同廢紙之住宿券？惟原審認定無法訂房僅係 給付瑕疵之問題，而漏未判斷此之給付瑕疵實已甚為嚴重而足資為給付不能 之情事，其判決於法實有未合。
（三）、給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能。且依社會通念，如屬給 付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第二百 二十六條所定給付不能之情形，應不限於客觀上給付不能。因之債權人依民 法第二百五十六條規定，以債務人之給付有同法第二百二十六條之情形而解 除契約時，亦不以客觀上給付不能為限。被上訴人依約應提供十八個渡假據 點，而迄今卻最多僅提供十一個據點，甚而於今卻僅餘八個據點，被上訴人 顯有主觀不能之情事亦已明確，惟原審卻仍僅認此為「給付瑕疵」，其判決 顯非適法。
（四）、契約乃兩造合意之行為，也是雙方權利與義務之基礎。一旦締約生效，雙方 即有義務履行合約標的物之給付，不因外界經濟、金融情勢或其他因素之變 化而得以片面變更標的物之內容或減少其給付。正如同買方不得以個人收入 減少或市場價格降低而要求減少價金之給付，而賣方亦不得要求減少給付內 容或提高價金，此理不辯而明。故被上訴人不得以金融風暴為藉口而減少其 提供十八個休閒據點與充分房間數之契約義務。更何況金融風暴發生於八十 七年，而被上訴人自成立迄今，從未依約提供十八個點，如若休閒產業經營 困難，何以被上訴人會另行投資成立逸東休閒俱樂部（與興農山莊使用同一 企業識別標誌），且據點逐年增加。顯見被上訴人之辯辭乃藉口而已。（五）、依消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其 對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」因此業者必須擔保廣告內容之真 實，確實履行廣告刊載之條件，不得欺罔消費者之情形。如果消費者因為業 者不實之廣告而受有損害，得依消保法第五十一條之規定請求三倍以內之賠 償。立法旨意在於遏止業者假借浮誇不實之廣告欺騙消費者，聚斂財富。參 加渡假俱樂部成為會員旨在取得業者之承諾，此承諾包括住宿之權利與足數 據點以供選擇之權利。若依被上訴人之辯辭，企業經營者得因外在經濟環境 之變化而片面任意減少或不履行契約標的物之給付，則有心者將肆無忌憚群 起效尤，以浮誇不實之廣告招徠會員，吸納巨資，再以經營困難為由減少或 不為給付，以達不當之目的。則社會之公理淪喪，法律之正義亦蕩然不存， 巧取豪奪之事件將層出不窮。
（六）、本案爭執之重點係被上訴人未能依據契約及招攬文件之內容，給付質量相當 之契約標的物，而非上訴人行使權利是否熱絡。上訴人己○○、戊○○、辛 ○○及丙○○諸人皆為友人，彼此結伴出遊時，若能訂到房間，只須一、二 會員訂房即可，故每人使用住宿券之情況不一。蔡郭二人更因相識而結為夫 妻，同為會員，訂房時只須一人具名即可，故無辛○○之使用記錄。至上訴 人甲○○則因被上訴人通知繳交年度（自八十七年十月一日起算）年費二千 元（已漲價）予金華股份有限公司而非簽約對象之天發股份有限公司，因有
所疑慮且決定提起訴訟，故而未再繳交新年度之年費。上訴人等皆為注重休 閒生活之人，始不惜花費巨資加入興農渡假俱樂部成為會員，以期提高休閒 生活品質。豈有在花費巨資之後卻不使用權利之理，難得使用之原因係因訂 房困難所致，豈容被上訴人顛倒因果關係，辯稱「可知縱於全盛時期，原告 行使會員權利使用住宿券之情形即非十分熱絡」。很少使用乃肇因於被上訴 人提供之據點與房間數不足，訂房困難，擁有住宿券卻無處使用。故斷無繼 續繳交年會以換取形同廢紙之住宿券之理。惟被上訴人僅接受電話預約，從 不以書面確認訂不到間之事實。被上訴人也早已停止發行天發聯誼月刊給會 員，故會員無從得知有何據點可使用。
（七）、由鈞院向杉林溪大飯店、蜜月館大飯店、墾丁高山青大飯店函查之結果得知 ：被上訴人並非於七十九年間招收會員時即與上開飯店有特約關係存在，此 由契約之相對人為金華股份有限公司而非原先之「天發股份有限公司」即足 明確。恐係被上訴人在上訴人於原審起訴後，為彌補於招收會員廣告簡介中 有杉林溪大飯店、蜜月館大飯店、墾丁高山青大飯店，然實際上並未有特約 關係存在所為之事後簽約行為。再者，依興農山莊渡假俱樂部會員規章第九 條明定：「每名會員每年享有選擇在本俱樂部渡假旅館免費住宿共十二天之 權利（住宿一天酌收房間清潔費壹佰元），由本俱樂部每年奉交免費住宿券 十二張，其中假日券四張，平日券八張，免費住宿券適用於會員及其同行之 親友，每張使用一天一個房間為限（雙人房）。收費住宿打七五折優待等前 項所稱「假日」係指週末、星期日、國定假日及國定假日之前一天。」是會 員依該約即享有免費住宿興農山莊渡假俱樂部渡假旅館之權利（僅酌收清潔 費一百元），然，上開飯店對特約之會員仍收取與一般收費相差無幾之金額 ，此顯與被上訴人與上訴人間之契約規定相違，顯亦有給付不能之情事。（八）、再查，花蓮興農山莊、台東興農山莊均因無法取得合法經營而必須停業，此 有被上訴人之廣告函可證，則被上訴人於原審自認仍有台中高爾夫球場、豐 原興農山莊、花蓮興農山莊、台東興農山莊、杉林溪大飯店、蜜月館大飯店 、墾丁高山青大飯店、加拿大溫哥華亞都麗緻大飯店等八個據點之情事，顯 亦不足採，以本件而論，由被上訴人原先號稱有十八個據點，於今僅剩下六 個據點，而其中有四個係特約據點（蜜月館大飯店、杉林溪大飯、墾丁高山 青大飯店、加拿大溫哥華亞都麗緻大飯店），則僅餘有二個據點（即台中高 爾夫球場、豐原興農山莊），以會員有八千人之多而言，僅餘二個據點，且 其一為高爾夫球場，此種情事，依興農山莊渡假俱樂部之會員規章之規定， 豈非形同給付不能？
（九）、查與本件相同情形之「合家歡高爾夫球場俱樂部」亦因其僅能提供部份之契 約內容，而未能全部依約履行，且因其部份設施因不合法已確定無法提供（ 如球場未符合水土保持等規定），此正如同被上訴人之興農山莊無法合法營 業一般。於該事件中，合家歡高爾夫球場俱樂部雖亦有履行部份之契約內容 （如完成一個九洞之球場，將球場設於偏遠之桃園縣復興鄉角板山一帶等） ，然亦不足以推卸其給付不能之責任，其會員自得解除契約，請求返還入會 金，此有台灣台北地方法院八十四年度重訴字第七０八號判決可資參酌。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提廣告函影本乙件、民事判決影本乙件為證 ，並聲請向廬山蜜月館大飯店、杉林溪大飯店、墾丁高山青大飯店函查被上訴人 與上開大飯店有無特約關係存在？其存續期間及上開飯店對與興農山莊渡假俱樂 部之會員有無依住宿券提供免費住房之義務？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
（三）如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）、遍查兩造所簽訂之興農山莊渡假俱樂部會員規章，並未有何具體約定度假據 點之約定，亦未有援引據點介紹為契約之一部之約定；僅係約定由被上訴人 公司每年提供免費住宿卷十二張，每名會員使用每張住宿卷，可享有選擇在 興農俱樂部度假旅館免費一天之權利。會員使用住宿設施均需事先預約，以 便安排。是兩造並未具體限定度假據點，系爭十八個度假據點尚非契約內容 。至被上訴人公司於招攬上訴人等為會員時，雖曾提出據點介紹；然查，此 僅為介紹各據點，並未依此為契約之內容。此稽之該據點介紹，除介紹當時 興農度假山莊本身已設立之據點，就澎湖興農山莊、台北興農山莊、花蓮興 農山莊、台東興農山莊等均明白表示「預定開放之時間」；嘉義興農山莊、 、宜蘭興農山莊、斗六興農山莊、墾丁興農山莊等均明白表示係在「規劃中 」；至谷關神木假期大飯店、大坑天星觀光溫泉飯店、天星迷你高爾夫遊樂 園、屏東墾丁高山青飯店、知本龍泉飯店、花蓮統帥大飯店等均明白表示係 「特約據點」；而非被上訴人公司所設立。上開介紹之據點既有屬尚在規劃 中，則任誰亦無法保證絕對可規劃成功。況亦有屬特約度假據點，則該特約 度假據點尚需與特約商訂約始能提供會員使用，並非被上訴人公司片面所能 決定。是足資證明兩造確未以該據點介紹之十八個據點為契約內容。況度假 據點因經濟局勢之起跌變遷，絕無任何度假據點可永久存在。被上訴人公司 尚非至愚，絕不至限定度假據點，此亦為上訴人所明瞭。故未於興農山莊渡 假俱樂部會員規章內明定度假據點。且兩造訂約之時，被上訴人公司尚屬創 設時期，度假據點尚待規畫開拓，而休閒事業每隨經濟發展狀況有所興衰， 度假據點位置、提供服務內容，度假型態亦應國人休閒習慣及經濟局勢變化 ，例如幾年前時興高爾夫球運動，近日則時興泡溫泉；休閒型態應時變化， 絕非一成不變。故根本亦無從具體約定度假據點。（二）、再者，雖據點介紹之十八各據點並未完全提供，惟被上訴人公司為會員福祉 ，於八十一年三月一日與蜜月館大飯店訂約，八十一年六月一日與杉林溪遊 樂事業股份有限公司訂約，八十八年七月十六日與關山蓮莊訂約。使上開三 飯店均成為被上訴人公司特約度假據點，此三個特約據點均非在十八個介紹 據點之列。若上訴人執稱上訴人未提供據點介紹之十八個據點為給付不能或 給付遲延；則就廬山蜜月館大飯店、杉林溪遊樂事業股份有限公司、關山蓮 莊訂約三大據點，上訴人豈非構成不當得利？是兩造確未以系爭十八個介紹
據點為契約之內容，否則被上訴人豈有捨該十八各度假據點，反額外另行提 供其他度假據點而甘冒債務不履行責任之理。添（三）、被上訴人公司給付之內容應係提供十二張免費住宿卷，而上訴人則可於被上 訴人公司眾多度假旅館中，依個人喜好選擇使用免費住宿卷。故只須被上訴 人公司確有提供十二張免費住宿卷，且有提供度假旅館供上訴人等使用住宿 卷，被上訴人公司即屬履行債務。本件，只要會員有依約繳交年費，被上訴 人公司即會依約提供住宿卷。且雖因金融風暴時有興衰，目前被上訴人公司 亦提供八個度假據點，可供上訴人等使用住宿卷，故上訴人等使用免費住宿 卷絕無問題。又近年因實施隔週休二日制度，國人愈趨重視休閒活動，乃發 生假日度假旅館使用率提高之情形，惟此仍在兩造訂約時事先預測之情形， 故乃明文約定採預約制，上訴人若欲使用住宿卷則應事先及時預約以便安排 ，若上訴人專挑度假熱門時期使用住宿卷或因未及預約以致向隅，尚不得指 為被上訴人公司給付不能。
（四）、綜上所述，系爭十八個介紹之據點並非契約內容之一部，僅係介紹當時被上 訴人公司規劃經營之方向及現狀。且度假據點不可能永久存在，必會因經濟 局勢變遷，新設立者有之、倒閉者亦有之，故度假據點於性質上、事實上均 無法具體約定。是被上訴人公司確有依約提供度假據點，上訴人之上訴顯無 理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提契約書影本、度假據點表為證。丙、本院依上訴人聲請向廬山蜜月館大飯店、杉林溪大飯店、墾丁高山青大飯店函查 被上訴人與上開大飯店有無特約關係存在？其存續期間及上開飯店對與興農山莊 渡假俱樂部之會員有無依住宿券提供免費住房之義務？ 理 由
一、天發股份有限公司於本件訴訟繫屬前已更名為金華股份有限公司，其法定代理人 亦變更為丁○○，合先說明。
二、本件上訴人起訴主張渠等於七十九年間分別加入被上訴人所經營之「興農山莊俱 樂部」為會員，依兩造之約定，入會滿一年後，上訴人每年繳年費一千元以換取 該年度之免費住宿券，而由被上訴人提供其興農山莊渡假俱樂部之渡假旅館供上 訴人等每年免費住宿十二天，因被上訴人非但未依約定提供十八個渡假據點，全 盛時期亦僅提供十一個渡假據點，目前則僅有八個渡假據點，並將其中部分據點 出租他人，導致上訴人無法訂房享受權益，被上訴人顯有給付不能之情事，上訴 人爰以起訴狀繕本之送達為解除契約意思表示之通知，並訴請被上訴人回復原狀 返還上訴人前所繳交之入會費及保證金，合計為被上訴人應給付上訴人甲○○、 庚○○、乙○○、己○○、戊○○二十萬元及自八十七年十二月十八日起至清償 ；被上訴人應給付上訴人丙○○、辛○○各十五萬元及自八十七年十二月十八日 起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。三、被上訴人則以系爭十八個渡假據點並非契約內容之一部，僅係介紹當時被上訴人 公司規劃經營之方向及現狀。上訴人各已分別享受逾九年之會員權利，目前渡假 據點縱然減少，然並未陷於給付不能，上訴人以給付不能為由主張解除契約、並 請求回復原狀，於法未合等語，資為抗辯。
四、上訴人主張於七十九年間分別加入被上訴人所經營之「興農山莊俱樂部」為會員 ，入會時，上訴人除各繳交保證金八萬五千元外，上訴人甲○○、庚○○、乙○ ○、己○○、戊○○另各繳交入會費十一萬五千元、上訴人丙○○、辛○○則另 各繳交入會費六萬五千元，約定入會滿一年後每年繳年費一千元以換取該年度之 免費住宿券，而由被上訴人提供其興農山莊渡假俱樂部之渡假旅館供上訴人等每 年免費住宿十二天，及被上訴人於招攬上訴人為會員時之說明文件明示計劃提供 十八個渡假據點，目前僅有八個渡假據點，並將其中部分據點出租他人之事實， 均為被上訴人所不爭執，且有上訴人所提出之會員規章、渡假據點說明書、逸東 休閒俱樂部簡介、住宿券等附卷可稽，堪信為真正。另被上訴人抗辯上訴人入會 後迄今，除上訴人蔡東柏無住宿記錄外，其餘上訴人於其續繳會費之年度均曾分 別使用被上訴人之渡假據點住宿，及上訴人八十七年度均未繳交年費之事實，亦 為上訴人所不爭執，且有被上訴人所提出之年費繳款資料、住宿明細表在卷可資 為證，亦堪信為真正。
五、上訴人主張加入「興農山莊渡假俱樂部」、繳交會費後即取得永久會員資格，被 上訴人於原審抗辯「興農山莊渡假俱樂部」會員規章第五條之規定，會員入會後 ，自第二年起每年僅需繳交年費一千元，始得繼續保有會員資格。經查，依興農 山莊渡假俱樂部會員規章第五條規定：「每名會員入會費新台幣壹拾壹萬伍仟元 ，保證金捌萬伍仟元。入會滿一年後，每年繳交年費壹仟元，並換取該年度之免 費住宿券。」及第六條：「入會後即為本俱樂部永久會員，日後本公司所增建之 渡假旅館及相關設施，已入會之會員均有權使用，不必再增繳任何費用。」依上 開規定，則會員一經入會即為永久會員，繳交年費乃係換取該年度免費住宿券之 對價，並非保有會員資格之要件，被上訴人抗辯上訴人未續繳年費已喪失會員資 格，與上開「興農山莊渡假俱樂部」會員規章之規定不符，委不足採。六、又上訴人主張因被上訴人未依約定提供十八個渡假據點，全盛時期亦僅提供十一 個渡假據點，目前則僅有八個渡假據點，並將其中部分據點出租他人，導致上訴 人無法訂房享受權益，被上訴人就兩造契約約定之給付已陷於客觀給付不能，上 訴人自得解除契約，並以起訴狀繕本之送達為解除契約意思表示等情；為被上訴 人所否認，並辯稱系爭十八個渡假據點並非契約內容之一部，上訴人各已分別享 受逾九年之會員權利，目前渡假據點縱然減少，然並未陷於給付不能，上訴人以 給付不能為由主張解除契約，不生解除契約之效力。是兩造爭執之徵點乃系爭十 八個渡假據點是否為契約內容之一部，並為被上訴人依契約應給付之內容？被上 訴人就兩造契約約定之給付是否已陷於給付不能、及兩造間之契約是否因上訴人 之解除而失其效力？經查：
（一）被上訴人固自認原規劃十八個渡假旅館供興農山莊俱樂部會員使用，惟嗣後並 未達成規劃，全盛時期僅提供至十一個渡假旅館供會員住宿使用，及目前渡假 旅館僅剩八個，並有與訴外人逸東企業社訂定租賃契約，將部分渡假旅館出租 共同使用之事實。惟稽之該據點介紹，除介紹當時興農度假山莊本身已設立之 據點，就澎湖興農山莊、台北興農山莊、花蓮興農山莊、台東興農山莊等均明 白表示「預定開放之時間」；嘉義興農山莊、、宜蘭興農山莊、斗六興農山莊 、墾丁興農山莊等均明白表示係在「規劃中」；至谷關神木假期大飯店、大坑
天星觀光溫泉飯店、天星迷你高爾夫遊樂園、屏東墾丁高山青飯店、知本龍泉 飯店、花蓮統帥大飯店等均明白表示係「特約據點」。且遍查兩造所簽訂之興 農山莊渡假俱樂部會員規章，並未有何具體約定度假據點之約定，亦未有援引 上揭據點介紹為契約之一部之約定。再參以被上訴人於八十一年三月一日與蜜 月館大飯店訂約，八十一年六月一日與杉林溪遊樂事業股份有限公司訂約，八 十八年七月十六日與關山蓮莊訂約。使上開三飯店均成為被上訴人公司特約度 假據點，有上開契約書為證；此三個特約據點均非在十八個介紹據點之列。足 資證明兩造確未以該據點介紹之十八個據點為契約內容。是被上訴人縱未完全 提供上開說明文件載明之十八個渡假據點，亦難執以為被上訴人依約有給付不 能情事。
（二）。依「興農山莊渡假俱樂部」會員規章第五條、第六條之規定，會員於入會後 自第二年起每年繳交年費一千元，即能換取該年度之免費住宿卷。上開會員規 章第九條並規定：「每名會員每年享有選擇在本俱樂部渡假旅館免費住宿共十 二天之權利（住宿一天酌收房間清潔費壹佰元），由本俱樂部每年奉交免費住 宿券十二張，其中假日券四張，平日券八張，免費住宿券適用於會員及其同行 之親友，每張使用一天一個房間為限（雙人房）。收費住宿打七五折優待等前 項所稱「假日」係指週末、星期日、國定假日及國定假日之前一天。」。是依 該會員規章所定，兩造間契約之性質乃屬具繼續性給付之性質，而被上訴人依 約應負之給付義務乃交付住宿券、並提供渡假旅館供上訴人持住宿券住宿、使 用。上訴人等入會後，上訴人甲○○於八十二年、八十三年、八十五年、八十 六年間、上訴人庚○○於八十二年間、上訴人乙○○於八十二年、八十三年間 、上訴人己○○於八十二年、八十五年、八十七年間、上訴人戊○○於八十二 年、八十四年至八十七年間、上訴人丙○○於八十二年、八十四年間均曾分別 使用住宿券至被上訴人所提供之渡假旅館住宿，有上訴人等住宿明細表附於原 審卷可參。而上訴人己○○、戊○○、辛○○及丙○○諸人皆為友人，彼此結 伴出遊時，若能訂到房間，只須一、二會員訂房即可，故每人使用住宿券之情 況不一。上訴人辛○○、丙○○二人更因相識而結為夫妻，同為會員，訂房時 只須一人具名即可，故無上訴人辛○○之使用記錄等情，亦為上訴人所自認， 足見被上訴人於上訴人入會後確有依約履行交付住宿券、並提供渡假旅館供上 訴人使用、住宿，是縱被上訴人提供之渡假旅館未達原約定之數額或房間數不 足，亦屬被上訴人就其給付有質、量之不足，乃屬給付瑕疵之問題，尚非給付 不能；又上訴人另主張被上訴人已將部分渡假旅館出租逸東企業社，被上訴人 客觀上已給付不能，惟微論被上訴人與逸東企業社間之租賃契約第九條中約定 ：「甲方（即被上訴人）會員住房時，乙方除向其收取甲方規定之清潔費外， 倘一房間需另加一床可增收三百元或以加一張住宿券用外，不得再借任何名義 向甲方會員收取任何費用。」是該出租之渡假旅館於被上訴人之會員使用時不 得再行收費，有被上訴人所提出之租賃契約書在卷為憑。另與被上訴人有特約 之飯店，其契約第一條均載明：「甲方所負責經營之「興農山莊渡假俱樂部」 為服務山莊會員，得隨時向乙方預約其飯店住宿客房。」第四條載明：「前條 之客房收費，乙方得憑收取之住宿券總額扣除清潔費向甲方請付費用，每一個
月結帳一次。」此亦有廬山蜜月館大飯店、杉林溪大飯店、墾丁高山青大飯店 ，檢送本院之契約書為憑。是依被上訴人與逸東企業社及各特約飯店間之約定 ，該「興農山莊渡假俱樂部」之會員仍得使用被上訴人之渡假旅館，被上訴人 亦未陷於給付不能，縱因之造成會員使用、住宿渡假旅館之不便或困難，仍屬 前述被上訴人之給付是否有瑕疵之問題。況上訴人八十七年度均未繳交年費， 亦如前述，依「興農山莊渡假俱樂部」會員規章之規定，上訴人雖未喪失會 員之資格，然因上訴人未繳年費，依約被上訴人即無交付住宿券以供住宿之義 務，上訴人自無從住宿、使用被上訴人之渡假旅館，而被上訴人係於上訴人未 繳年費後之八十七年十一月方將部分渡假旅館出租，有上開租賃契約書為據。 則上訴人指稱因被上訴人將部分渡假旅館出租導致上訴人目前無法至渡假旅館 住宿，亦難採信。再按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約 以前之狀態。契約之終止，則使繼續性契約自終止時起嗣後歸於消滅，其已經 發生效力者，不生回復原狀之問題，二者效力不同。兩造間契約之性質乃屬具 繼續性給付之性質，已如上述，故退步言之，縱認被上訴人於訂約後有給付不 能情事，亦屬終止契約之問題。從而，上訴人以被上訴人給付不能為由，主張 依民法第二百五十六條之規定解除契約，於法尚有未合，自不生解除契約之效 力。
七、綜據上述，上訴人解除契約，於法既有未合，則上訴人依解除契約後之回復原狀 請求權，訴請被上訴人返還如其上訴聲明所示之入會費及保證金，尚難准許，原 審因而駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、抗辯暨攻擊防禦方法及舉證，經審酌 均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 饒鴻鵬
~B3 法 官 翁芳靜
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 詹錫朋
中 華 民 國 九十 年 二 月 一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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