臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度訴字第一一七號
原 告 癸○○
被 告 辛○○○ (
壬○○(即張
乙○○(即張
己○○(即張
丙○○(即張
甲○○(即張
戊○○(即張
丁○○(即張
庚○○(即張
共 同
訴訟代理人 李淑女 律師
右當事人間侵權行為損害賠償事件，經本院刑庭裁定移送，本院判決如左：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣拾伍萬肆仟元，及自民國八十七年八月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘請求及假執行之聲請，均駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應連帶給付原告新台幣（以下同）一百五十萬元及自民 國（以下同）八十七年八月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡ 願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：被告張水林（已由辛○○○等承受訴訟），明知坐落苗栗縣後龍鎮大山腳 第三七七號土地（以下稱系爭土地）係原告與訴外人張萬得所共有，系爭土地並 已實施分管，被告張水林竟僱用不知情之李建興自八十五年十二月間某日起至八 十六年三月二十九日止，在系爭土地原告分管之土地，使用挖土機挖取細沙後， 用鐵牛車載往被告張水林之田地填補低窪地，共挖取五千立方米，以每立方米三 百元計算，致伊受有一百五十萬元之損害。被告張水林竊盜犯行，業經本院判處 罪刑確定在案，為此本於侵權行為法律關係請求被告賠償。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免 於假執行。
二、陳述：
㈠證人李建興於刑事案供稱「該處不是被告叫我去挖，我是挖後面的部份」「我的 挖土機只有停在該處沒有挖土」，及「我沒有挖告訴人（按指原告）的地，只有 從那裏經過，沒有告訴他」，足認被告張水林並未挖取原告分管土地之細砂。雖 被告張水林經判處竊盜罪刑確定，惟按刑事訴訟法所調查之證據，及刑事訴訟法 判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟法判決之效力（最高法院卅八年穗上 字第八十七號判例參照），自難以此認被告負侵權行為損害賠償責任。 ㈡負損害賠償責任，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之 原狀。即損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之 後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘 非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償。民法第二百十三條第 一項及最高法院六十年台上字第三０五一號著有判例，原告僅能請求回復原狀， 不得逕行請求金錢賠償，原告逕行請求金錢賠償一百五十萬元，顯有未合。 ㈢按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，民法第八百 二十一條定有明文，所為本於所有權之請求，係指民法第七百六十七條所規定之 物權請求權，惟請求返還共有物之判決，依該條但書之規定，應求命被告向共有 人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還。至於債權請求權，例如共有 物因侵權行為而滅失、毀損之損害賠償請求權，固不在民法第八百二十一條規定 之列，惟應以金錢賠償損害時，其請求權為可分債權，各共有人僅得按其應有部 分請求賠償，即使應以回復原狀之方法賠償損害，而其給付不可分者，依民法第 二百九十三條第一項之規定，各共有人亦得為共有人全體請求向其全體為給付（ 二十八年院字第一九五○號解釋參照）。原告先請求為回復原狀，該請求係屬不 可分之給付，原告僅得請求向共有人全體給付，不得請求向原告一人給付；縱原 告得請求金錢賠償，惟其請求係可分債權，各共有人僅得按應有部分請求賠償， 不得請求向原告一人為全部之給付。
㈣依證人李建興、張萬得之證述，顯見被告張水林係經共有人張萬得同意，而挖取 張萬得分管之土地上之沙而開路通行，並無盜挖原告分管土地之細砂，被告張水 林確未侵害原告分管之土地。
理 由
一、被告張水林於八十八年十月二十八日死亡，辛○○○、壬○○、乙○○、己○○ 、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○、庚○○為張水林繼承人，有戶籍謄本在卷 可稽（見本院卷一二七至一三四頁），渠等聲明承受訴訟，核無不合。二、原告主張：被告張水林（由辛○○○、壬○○、乙○○、己○○、丙○○、甲○ ○、戊○○、丁○○、庚○○承受訴訟），明知系爭土地係伊與訴外人張萬得等 人所共有，系爭土地並已分管，被告竟僱用不知情之李建興自八十五年十二月間 某日起至八十六年三月二十九日止，在系爭土地伊分管之土地上，使用挖土機挖 取細沙後，用鐵牛車載往被告張水林之田地填補低窪地，共挖取五千立方米，以
每立方米三百元計算，致伊受有一百五十萬元之損害。而被告張水林竊盜犯行， 業經本院判處罪刑確定在案，被告應就伊所受之上開損害負賠償責任等情，本於 侵權行為之法律關係，求為命被告應連帶給付一百五十萬元並加付法定遲延利息 之判決。
三、被告張水林則以：伊在自己所有之苗栗縣後龍鎮○○○段五一○－三號土地挖土 填田，且向張萬得借用系爭土地供作道路使用，並未挖取原告分管土地之砂石； 又原告係系爭土地之共有人，未請求向全體共有人回復原狀，及未先為回復原狀 之催告，逕行請求為金錢之賠償，於法亦有未合等語，資為抗辯。四、原告主張系爭土地為其與張萬得等人所共有，並已實施分管，被告張水林在其分 管之系爭土地上挖土，致原告受損害之事實，業據原告提出土地登記簿謄本為證 （見本院卷二五至三十頁），而張萬得與原告就上開共有土地已實施分管，中間 以防風林為界，防風林北邊由張萬得耕作，南邊則由原告耕作，業據證人張萬得 於八十七年度上易字第三三九號竊盜罪刑事案中供證明確（見該案卷四六頁）。 又證人張萬得於該竊盜刑事案證稱：「八十七年一、二月間我去現場看過，在防 風林北邊、南邊都被挖沙」等語（見該案本院卷六十六頁），且據證人陳忠光於 偵查中證稱：「張水林知道挖到癸○○（即原告）的田，因為癸○○與張萬得的 田有防風林隔開」，又稱：「有看到李建興開怪手在挖癸○○田裡的砂，我阻止 他」「我阻止後，他又回去偷挖」等語（見偵查卷十三頁反面、十四頁）；證人 即警員陳漢忠、蔡明彬於原審證稱：「‧‧現場有一台怪手，從怪手上之電話找 到李建興，李某說是張水林請他去那兒挖土的」（見該刑事案十頁），李建興於 警訊亦稱：「是張水林叫我去挖的」，且被告張水林竊取原告之細砂，亦經本院 判處有期徒刑四月確定在案，有該案刑事判決在卷可稽（見本院卷四、五頁）， 並經本院調取該刑事案偵審卷查明屬實。足認被告張水林確有指示李建興挖取原 告分管之土地之細沙，而故意侵害原告之權利。是原告主張被告在其分管之土地 挖取細沙，致其受有損害之事實為真。被告辯稱未挖取原告分管土地之細砂云云 ，不足採信。
五、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條 第一項定有明文。又按物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條規定請求 賠償外，並不排除民法第二百十三條至二百十五條之適用。依民法第一百九十六 條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為 限。次按八十八年四月二十一日新修正公布並於八十九年五月五日施行之民法債 編第二百十三條，已增列第三項，明定：「第一項情形，債權人得請求支付回復 原狀所必要之費用，以代回復原狀」，以期該條第一項有關損害賠償方法以回復 原狀為原則之規定更趨周全。又同時日修正公布施行之民法債編施行法第十二條 並針對修正之民法第二百十三條第一項規定之適用，增訂：「修正之民法第二百 十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者 ，亦適用之」，是債權人就上揭修正施行前所發生之損害賠償債務自仍得援用修 正之民法第二百十三條第三項之規定，向債務人行使該簡便易行之金錢賠償方法 ，此乃「法律不溯既往原則」之例外規定。最高法院六十年台上字第三○五一號 判例係就民法第二百十三條第三項修正施行前所為之詮釋，自民法第二百十三條
增訂第三項施行後，即不再援用。是被告所辯原告未先為回復原狀之催告，逕行 請求為金錢之賠償，於法亦有未合云云，亦不足取。次按共有物除契約另有訂定 外，由共有人共同管理之，民法第八百二十條第一項定有明文。是在分管協議成 立後，自應由各共有人就其各自分管之部分為使用、收益。本件原告分管之土地 既受侵害，則原告依侵權行為之法律關係請求被告張水林賠償，即屬有據，應予 准許。被告辯稱：原告本人不得請求云云，顯屬無據。六、原告主張其分管之土地，為被告張水林故意挖取五千立方米之細砂等語，惟為被 告張水林所否認。經查，據證人李建興供稱在被告分管之土地挖取細沙約一百十 台，每台約五立方米容量等語明確（見本院卷一二三至一二五頁）。被告挖取細 砂之數量為五百五十立方米，原告主張被告張水林挖取五千立方米細砂部分，雖 提出照片為證（見本院卷一三五至一三七頁），惟據證人李建興供稱：原告分管 之土地原已為他人所挖掘等語（見本院卷一二四頁），是原告提出照片顯示其分 管土地之細砂被挖掘情況嚴重，惟並無證據證明均係被告所為，因此，原告主張 被告在其分管土地上挖取細砂超過五百五十立方米部分，並無證據證明，尚非可 取。次查，細砂之價格以每立方米二百八十元計算（見本院卷八九頁所附苗栗縣 砂石商業同業公會函復之價額），原告計受有十五萬四千元之損害。原告所得請 求被告給付十五萬四千元及均自起訴狀繕本送達翌日即八十七年八月四日起至清 償日止，此有送達證書在卷可稽（本院附民字卷二頁）按年息百分之五計算之法 定遲延利息，於法自無不合，應予准許，逾此部分，尚屬無據，應予駁回。原告 陳明願供擔保，聲請為假執行之宣告，就其勝訴部分，其給付之金額未逾一百萬 元，不得上訴三審，自無宣告假執行之必要，原告聲明假執行宣告，不應准許， 應予駁回。於原告敗訴部分，其假執行失所附麗，應予駁回。又本件損害範圍已 明確，且原告分管之土地受侵害，並無證據證明均係由被告張水林所為，已如前 述，則原告請求勘驗現場，亦無法明瞭被告張水林當時對其分管土地侵害之情形 ，自無勘驗現場之必要，併此敘明。
據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日
~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 翁芳靜
~B3 法 官 饒鴻鵬
右為正本係照原本作成。
原告得上訴，被告不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳三軫
中 華 民 國 九十 年 二 月 二 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ