臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十六年度上字第二一七號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林俊雄律師
送達代收人 林俊雄律師 住台中市○○街十二號之一
被上訴人 庚○○
被上訴人 甲○○○ 住台北市○○區○○路五八巷二二號
右二人共同
訴訟代理人 巫瑞村律師
被上訴人 己○○
被上訴人 戊○○
被上訴人 丁○○
被上訴人 丙○○
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十六年三月三日臺灣彰化地方
法院八十四年度訴字第五八九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）被上訴人等應將座落彰化縣芳苑鄉○○段第四七一之五地號，面積０．００四 二公頃地上二層樓房建物拆除，並將土地交還上訴人。（三）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（四）上訴人願供擔保准予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補陳：（一）兩造買賣以八十三年十二月八日和解書及複丈成果圖為據。 系爭土地前於八十三年間訴請原審法院八十三年斗簡字第三七號拆屋交地事件 ，並經囑託二林地政事務所複丈，為息事寧人，兩造乃於八十三年十二月八日 在外成立和解，原審被告林申正以每坪新台幣八萬元，購買成果圖３部分所示 ０．００二九公頃（現四七一之四地號）及４部分０．００八一公頃（現四七 一地號空地）；被上訴人庚○○以每坪八萬元購買成果圖所示２部分０．００ 四二公頃土地，土地增值稅買賣雙方各負擔半數，雙方並約定應依和解條件會 同前往土地代書處協同辦理土地買賣登記事宜，有和解書（原審準備書狀證二 號）及複丈成果圖（原審準備書狀證三號）可憑。為履行和解內容，當日兩造 即往代書林金德處，委請依和解書及所附複丈成果圖辦理分割等，亦經證人代 書林金德在原審證稱「當時依照和解內容所協議去辦理，當初分割是依照雙方 同意去做的，分割是四筆，當初是乙○○本人及他太太，庚○○、林申正、蔣 碧玉也在場」（八十五年二月七日筆錄），原審對此證詞並未審究，遽認兩造
另有協議，變更買賣位置面積等，顯有違誤。按上訴人於八十三年（一九九四 年）十二月四日入境，於同年月八日成立和解書，並委辦分割，第二天，八十 三年十二月九日，上訴人即偕同妻子出境返歸日本，直至民國八十四年（一九 九五）二月二十日再次入境，旋於同年三月一日出境返回日本，亦有護照第十 六頁及十四頁，台北駐日經濟文化代表處證明書等可據（上證一、二號）民國 八十四年二月二十日，上訴人再次入境時，發覺林代書所辦土地分割，與和解 書及複丈成果圖內容不符，遂另委請詹鴻哲辦理合併及按和解書成果圖內容重 新分割。其合併及重新分割於民國八十四年五月二十五日辦妥，亦有該土地謄 本可據（原審起訴狀證一號）。首先敘明。（二）兩造毫無變更和解內容，改變買賣位置，面積等情事。 １、被上訴人主張訂定和解書後，雙造曾就購買位置另達成協議，由被上訴人承買 附圖（乙）部分面積０．００七一公頃（即分割後第四七一之二號）云云，上 訴人否認之。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第二百七十七條明文規定。又當事人互相表示一致者，無論其為明示或 默示，契約即為成立。和解謂當事人約定互相讓步以終止爭執或防止爭執發生 之契約，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權 利之效力，民法第一百五十三條，第七百三十六條，第七百三十七條，亦有明 文。又當事人就標的物及其價金互相同意時買賣契約即為成立（民法第三百四 十五條二項）。兩造於八十三年十二月八日成立和解，簽訂和解書，並即往代 書處委辦土地分割事宜，同一日內殊無突然變卦，變更和解內容之可能。且變 更和解買賣內容，事關雙方權益及他人重大利害關係，兩造既均在場，依照情 理，應再訂書面變更契約，或其他文件，以示慎重。但竟無該項書面文件，亦 無任何簽章，足見被上訴人所主張和解內容口頭協議變更云云，全屬不實。事 後被上訴人庚○○竟與代書林金德串通變更分割方案，擅自增加面積，變更位 置。尤其庚○○所指０．００七一公頃，不但與原和解書面積０．００四二公 頃不符而增加，且將林申正原欲承購之附圖一編號３部分０．００二九公頃土 地，亦予合併承買，顯與原和解書內容不符，且妨害林申正之承買權益。關於 被上訴人變更增加買賣面積及位置，事關買賣契約之標的物之重大變更，依法 應由雙方當事人合意一致，始為成立。尤其和解書經成立，如有一方欲變更原 和解內容，依法應有新要約，經提出後，經他方承諾後，新契約始為成立，否 則原和解契約仍然有效。被上訴人既無新要約，被上訴人亦無新承諾，被上訴 人主張雙方口頭協議變更云云，全屬不實，且未負舉證責任，依法更不足採信 。
２、兩造於八十三年間因拆屋交地事件涉訟，歷經半載之餘，嗣經協商，被上訴人 及案外人林申正同意分別購買建屋用地等，乃於八十三年十二月八日上午十一 時許，由上訴人夫妻、林申正、林昭旭在員林鎮蔡新彬律師事務所會集，並依 照協議內容作成和解書數份，閱後由上訴人及林申正簽名並按指印後相偕離走 ，至於庚○○並未到場，當然並未簽名及按指印，和解書數份均交林昭旭暫時 保管。直至當日下午七時許，雙方約好，上訴人夫妻、林申正、庚○○及林昭 旭至王功林金德代書處，由林昭旭提出和解書，交由庚○○閱後同意，始在數
份和解書分別簽名及按指印，（庚○○簽名筆色及按指印均與乙○○、林申正 不同），然後，將其中和解書一份交付林代書，依和解書及附圖委託辦理分割 ，前後約三十分鐘，並無變更和解內容及買賣面積、位置等情形。庚○○係在 王功林金德代書處始看到和解書，閱後同意始簽名及按指印，如對和解書有意 見或欲變更和解內容，儘可不必在和解書簽名按指印殊無再行在原和解書簽名 按指印。又當場交付林金德代書之文件為和解書及附圖，別無其他文件，並交 代按和解書辦理分割。
（三）本件和解買賣，業經上訴人依法解除而無效。 上訴人於八十四年六月一日以存證信函通知被上訴人庚○○指定於八十四年六 月八日下午三時前往二詹鴻哲代書事務所繳款，並同時辦理土地移轉登記手續 ，有存證信函可稽（原審準備書狀證四號），但庚○○未出面履約，亦有詹鴻 哲代書出具之證明書（原審準備書狀證五號）足憑。嗣上訴人又於八四年六月 九日委請律師發函通知，庚○○於同年六月十六日下午五時以前前往詹代書處 付款辦移轉登記手續，否則即依法解除契約（原審準備書狀證六號）。庚○○ 接函後雖表示願依約履行，卻另指定代書辦理，置上訴人函催通知於不顧，於 八十四年六月十六日仍無出面履約，亦有詹鴻哲代書出具之證明書可證（原審 準備書狀證七號）。至此上訴人才知被上訴人庚○○等並無依和解書內容履行 之意願，遂委請律師於八十四年六月十七日以台中郵局第三四九二、三四九三 號存證信函為解除買賣契約之意思表示，並請求拆屋交地（原審準備書狀證八 號）。並經代書詹鴻哲在原審到庭結證甚詳。（原審一０七頁），是兩造間之 和解買賣契約，業經上訴人依法解除自屬自始無效，被上訴人自不得再行援用 已失效之和解契約，拒絕拆屋交地。被上訴人又主張，在系爭土地上建屋使用 ，曾經上訴人同意云云，上訴人完全否認。其所提出之上訴人母親之書信，並 無隻字提述上訴人提供系爭土地供伊建屋情事，亦無授權父母代作任何主張， 被上訴人所述自屬空口無憑。被上訴人等既無正當權源占用上訴人所有系爭土 地建屋使用，上訴人自得依土地所有權能，請求拆屋交地。（四）證人林金德在原審八十四年十二月二十日證詞不實。 林金德在原審供證「本件是乙○○委託我去辦，是乙○○委託我辦理分割，及 準備過戶被告林申正、庚○○，當時和解內容不一樣，後來三人協商其中一筆 附圖編號三之部分要過戶給庚○○，然後林申正要把編號四再分割一筆」等語 ，全屬不實。按證人林金德係專業代書，有關和解內容之變更，事屬重大，且 牽涉買受人間權益及利害衝突，甚至拆除房屋事項，竟無以書面訂明，已違常 理。況該證人於事後，經隔離訊問後，業已結證「當時依照和解內容所協議去 辦理，當初分割是依照雙方同意去做」等語（原審八五年二月七日筆錄），兩 者前後矛盾，足見林金德初次證詞毫無事實，依法不足採信。至被上訴人所舉 證人林照旭證詞，亦為不實，且前後矛盾，益不可採。（五）共同被告林申正部分，未曾上訴確定，並無拘束效力。 原判決判命林申正應將座落同所段第四七一之四地號上面積０．００二九公頃 磚造平房建物拆除將土地交還原告，林申正並未上訴而確定。其判決理由雖以 林申正承買之土地如附圖二所示丙、丁部分面積０．００八一公頃，而林申正
所有系爭建物座落之土地卻在附圖（二）編號乙部分。惟原判決任事採證，既 有違誤，有如前述，且訴訟標的有別自難以該理由拘束兩造，亦無拘束上級法 院之審理。
（六）上訴人依原和解書內容辦理重新分割後，依和解書限期催告價金，被上訴人庚 ○○不理，遂依法聲明解除契約，有存證信函二件可證。是被上訴人等繼續占 用系爭四七一之五號０．００四二公頃，自屬無權占有，依法應拆除地上房屋 並將土地交還上訴人。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提上訴人護照影本一份、台北駐日經濟文化代 辦處證明書、出入境護照紀錄一覽表為證，並請求訊問證人林昭旭、洪彩娥及被 上訴人庚○○。
乙、被上訴人方面：
被上訴人己○○、戊○○、丁○○、丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀 作何聲明或陳述。
被上訴人庚○○、甲○○○部分：
一、聲明：求為判決：駁回上訴，如受不利判決，願供擔保免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補陳： 兩造間就系爭土地有買賣關係存在，上訴人之解除買賣契約不生效力。 ㈠按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。民法第二三五條著有 明文。而債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時負遲延責 任，固為民法第二三四條所明定。惟所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨 ，於適當之處所及時期實行提出者而言。且物之交付義務人所提出交付之物，與 契約所訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之（請參照 四八年台上字第二七一判例、四四年台上字第四八四號判決要旨）。查上訴人於 民國八十三年九月間曾對被上訴人庚○○及林申正提起返還土地之訴訟（案號： 原審八十三年斗簡字第一二七號），雙方達成訴訟外和解，約定由上訴人以每坪 新臺幣（下同）八萬元，將系爭土地如附圖㈠所示３部分面積○‧○○二九公頃 及４部分面積○‧○○八一公頃出賣與林申正。將２部分面積○‧○○四二公頃 土地出賣與被上訴人庚○○。１部分面積○‧○○一三公頃如占有人不願購買， 應由上訴人負責收回後再以每坪八萬元出賣與庚○○，此有和解書附原審卷可稽 。嗣雙方前往林金德代書事務所辦理產權移轉登記時，就購買位置另行達成協議 ：由林申正承買如附圖㈡所示丙、丁部分面積○‧○○八一公頃（即分割後第四 七一、四七一之一號），由被上訴人庚○○承買乙部分面積○‧○○七一公頃（ 即分割後第四七一之二號）。上訴人並委由林金德代書依據協議內容向二林鎮地 政事務所申請將系爭土地分割為：第四七一、四七一之一、四七一之二、四七一 之三號等四筆土地，此一事實，有土地所有權狀影本及土地謄本各三份可稽外， 並據林金德於原審到庭結證供述屬實。詎上訴人事後反悔，拒不協同被上訴人等 辦理所有權移轉登記，竟於民國八十四年五月間將已分割之土地再行合併，另分 割為：第四七一、四七一之四、四七一之五、四七一之六號等四筆土地，此亦有 土地謄本附卷可證。而上訴人雖曾催告被上訴人等至其指定之代書處辦理產權登 記手續。唯上訴人催告所提出之買賣標的與雙方原先達成協議之內容不符，且該
代書亦非雙方原來合意委託之代書。況被上訴人於上訴人催告時，曾迭次以郵局 存證信函表明願依雙方協議內容履行，並無拒絕受領或不能受領之情事。是依首 揭說明，上訴人之催告顯非適法，即被上訴人應不負遲延責任，則上訴人之解除 買賣契約自不生力。且依兩造所定和解書，並未約定被上訴人應先給付價金，是 上訴人一再催告被上訴人應先交付價金，亦屬無據，其解除買賣契約自屬不生效 力。因之兩造買賣契約既尚存在。則上訴人提起本件訴訟，應無理由。 ㈡按上訴人與被上訴人間上述返還土地之訴訟事件，上訴人於八十三年十二月七日 開庭時撤回訴訟，翌日雙方連袂前往蔡新彬律師事務所商談和解事宜，而達成訴 訟外和解，故該八十三年十二月八日和解書係雙方在蔡新彬律師事務處所簽訂， 而非由詹鴻哲代書製作者。雙方於簽訂和解書後，並前往代書林金德處辦理產權 移轉登記時，就購買位置另行達成協議，此一事實，業據林金德於原審到庭結證 供述屬實，並有土地登記簿謄本附卷可資稽證。詎上訴人事後反悔，竟自行委託 詹鴻哲代書將已分割之土地再行合併，另分割為：第四七一、四七一之四、四七 一之五、四七一之六號土地，而上訴人另委託詹鴻哲辦理登記手續，並未經被上 訴人及林申正之同意，雙方亦未達成任何協議，林申正雖曾到過詹鴻哲代書處（ 按：庚○○未曾去過），但當場對上訴人之毀約行為表示異議。根據詹鴻哲結證 供稱：「雙方有吵架爭執，沒有談妥，之後被上訴人也沒有付價金」等語，足見 兩造並未另行達成協議，因之被上訴人自無違約可言，上訴人解除買賣契約應不 生效力，理屬至明。
二、查上訴人乙○○係被上訴人庚○○之舅父（即被上訴人之母紀林鳳珠與上訴人係 同胞姊弟），而系爭王功段第四七一號土地固為上訴人所有，但上訴人旅居日本 ，其所有土地均由其父母代為管理及使用收益。被上訴人之父紀萬興早年因家貧 如洗，無立錐之地，嗣至民國五十八年六月十五日被上訴人之母紀林鳳珠不幸去 世，紀萬興係在徵得上訴人之同意後，並得到兄弟紀石曾之資助，遂在同年八月 間斥資鳩工在系爭土地上興建房屋，此一事實，有上訴人親筆之信函附卷可稽， 並經證人林昭旭到庭證述屬實。是上訴人主張被上訴人庚○○無權占有系爭土地 乙節，顯屬無據。
三、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權向彰化縣二林地政事務所函調彰化縣芳苑鄉○○段四七一號土地八十 四年二月十三日之分割資料，並向彰化縣稅捐稽徵處北斗分處函取彰化縣芳苑鄉 ○○村○○路三號七十七、七十八、七十九年之稅籍資料，另訊問證人林金德。 理 由
甲、程序方面：
被上訴人己○○、戊○○、丁○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張座落彰化縣芳苑鄉○○段第四七一之五地號，面積０．００ 四二公頃土地，為上訴人所有，被上訴人等無任何合法正當權源，竟占用上訴人 所有上開土地，並於其上建築二層樓房，侵害上訴人對系爭土地使用、收益、處
分之權，而八十三年十二月八日之和解書，因被上訴人未依約給付價金，業經上 訴人合法催告後，解除契約，爰依民法第七百六十七條之規定，請求排除侵害， 返還土地之判決。被上訴人則以八十三年十二月八日之訴訟外和解，約定由上訴 人以每八坪萬元，將附圖一所示３部分０．００四二公頃出賣與被上訴人庚○○ ，嗣雙方至林金德代書處辦理產權移轉登記時，就購買位置另行協議，由被上訴 人庚○○購買附圖二所示乙部分，面積０．００七一公頃，並委由林金德代書辦 妥分割後，詎上訴人事後反悔，拒不協同被上訴人庚○○辦理所有權移轉登記， 竟於八十四年五月間將已分割之土地再行合併，另分割為四七一、四七一之四、 四七一之五、四七一之六，四筆土地，而上訴人雖曾催告被上訴人庚○○至其指 定之代書處辦理產權登記手續，然上訴人催告內容係要求被上訴人庚○○依原先 和解契約履行，因兩造並無再另行達成協議仍依原和解契約履行，故上訴人之催 告不合法，被上訴人庚○○自不負遲延責任，上訴人之解除買賣契約自不生效力 ，兩造間之買契約既尚存在，則上訴人提起本件訴訟自無理由等語，資為抗辯。 （上訴人訴請原審被告林申正拆屋還地部分，上訴人勝訴，因林申正未上訴，故 該部分已確定）
二、經查本件上訴人主張座落彰化縣芳苑鄉○○段第四七一之五地號，面積０．００ 四二公頃土地為其所有，然其上現有被上訴人自被繼承人紀萬興繼承而來之彰化 縣芳苑鄉○○村○○路三號二層房屋一棟，兩造曾於八十三年十二月八日成立訴 訟外和解，由上訴人將系爭土地以每坪八萬元出售予被上訴人庚○○，依附圖一 書立和解書等情，業據上訴人提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本、和解書影本（ 原審第一卷第四十一頁）各一份，並經彰化縣二林地政事務所複丈明確，製有如 附圖一所示之複丈成果圖一份可參，並有彰化縣稅捐稽徵處北斗分處八十六年九 月二十日彰稅北分二字第八六０七四一號函在卷可稽（本院第一卷第一三一頁） ，上訴人原爭執系爭建物為繼承而得，然嗣於本院準備程序中不爭執系爭房屋為 被上訴人之父所留下，因未分割，而為被上訴人所共有（本院第一卷第一四四頁 背面），並於原審時追加被上訴人己○○、戊○○、丁○○、丙○○及甲○○○ ，是上訴人上開主張足信為真實。被上訴人既以前詞置辯，則本院所應審究者即 為，八十三年十二月八日之和解書是否仍有效存在？上訴人依該和解書所為之催 告並進而解除和解書是否合法有效？經查：
（一）兩造於八十三年十二月八日簽立和解書後，至林金德代書處辦理分割手續時， 當天林金德代書曾分析林申正買的部分將來可能蓋房子空地比會比較高，房子 沒辦法蓋很大，所以林申正表示不買那麼多，而因和解書附圖編號２面積不夠 ，以後不好建築，所以林申正編號３的部分就給庚○○買，以致２、３合併為 一筆，而林申正有二個兒子，就分成二筆，所以共分成附圖二之甲、乙、丙、 丁四筆，這樣協議變更乙○○也有同意，而單價跟付款方式均與和解書內容一 樣，當時乙○○也問林金德這樣分割費用會不會增加，林金德告訴他說和解書 分成四筆，現在也是分四筆所以費用不會增加，當初協議因在鄉下大多沒有寫 協議書的習慣，所以當時沒有寫協議書。在後來乙○○還從日本在半夜打電話 問林金德登記辦得如何。當時分割好後要移轉登記前乙○○還從日本回來看分 割圖，測量好後，雙方亦有四、五次到林金德事務所，也看過圖，後來因當時
乙○○想要馬上拿到錢，順便帶回日本，但買的人沒辦法立即付款，所以在付 款方式雙方沒有辦法達成，當時乙○○的太太也表示賣那麼便宜，價款還要刁 難，如今天談不成出去後這價錢就不賣了，結果雙方就不歡而散，代書費乙○ ○已付給林金德了等情（本院第一卷第一０九頁背面、第二卷第一六四頁）， 業經證人林金德於本院準備程序時證述甚詳（本院第一卷第一０九頁背面、第 二卷第一六四頁），參諸證人林金德係於八十三年十二月十七日提出分割申請 ，而辦妥分割係在八十三年十二月三十日，有彰化縣二林地政事務所函送之複 丈結果通知書影本一份可稽（本院第一卷第一八一至一八三頁），而上訴人委 託林金德辦理分割之隔日即八十三年十二月九日出境後，於八十四年二月二十 日始入境，同年三月一日再次出境，同年三月五日入境，同年三月十九日再次 出境，有上訴人之護照影本一份附卷可稽（本院第一卷第一一六頁），是以證 人林金德所證上訴人於八十四年二月二十日回國後多次前往林金德代書處看分 割成果圖，並與被上訴人討論價款支付方式一情，應屬可信，另依證人林昭旭 所證上訴人於八十四年二月二十日入境後，於八十四年二月二十七日另找代書 詹鴻哲辦理買賣事宜等語（原審第一卷第一一六頁），倘依上訴人所言其於八 十四年二月二十日看到分割圖後即認為證人林金德代辦之分割方案有誤，當立 即請求更改，焉會僅討論價金之支付方式，且其兩次返國期間，一次達十日， 一次長達十四日，然其竟遲至八十四年三月二十四日始委託詹鴻哲代書辦理合 併及重新分割，有土地複丈申請書在卷可憑（本院第一卷第一三五頁），是上 訴人主張林金德之分割未按雙方協議而有誤一節，實難採信，再參以八十四年 十二月八日之和解書並未寫明付款方式，原審另被告林申正及上訴人對產權登 記及付款方式在另代書詹鴻哲處亦有所爭執（證人詹鴻哲於原審第一卷第一０ ０頁背面所證述），再參以兩造往來之存證信函對付款方式有所齟齬（原審第 一卷第四十三至五十頁、六十八至七十三頁），則證人林金德所證係因後來兩 造對價金給付時期談不攏而買賣破裂等情堪信為真，而證人林金德於原審筆錄 中雖似曾稱「當時依照和解內容所協議去辦理」（原審第一卷第一五八頁）， 但於同日亦證稱「當初分割依照雙方同意去做的」，而當日上訴人對證人林金 德之證述係表示「證人陳述不實在，當時和解成立隔日伊即去日本，沒有另外 同意和解內容」等語，足證當日林金德所證亦係指雙方有另外同意一個和解內 容，而非指依原和解書之內容辦理，與其於本院中所證並無矛盾之處；綜上， 上訴人係土地之所有權人，又握有兩造八十三年十二月八日之和解書，且八十 四年二月二十七日即與詹鴻哲代書有所接觸，本即隨時可申請土地合併再分割 ，然竟未於八十四年二月二十日回國後立即委請詹鴻哲代書辦理合併分割，而 延至八十四年三月二十四日始申請，堪認上訴人當時亦同意林金德之分割結果 ，是以證人林金德於本院所證應可採信，則被上訴人所辯雙方於林金德代書處 已另行口頭協議買賣之標的物位置而取代八十三年十二月八日之和解書附圖， 土地之單價仍依原和解書所載，林金德代書遂依上訴人之委託向地政事務所申 請將四七一號土地割為附圖二所示之甲、乙、丙、丁四筆土地一情，堪可採信 。且證人林昭旭雖曾證稱當時在林代書處未談到更改和解書內容云云，然其於 同日訊問中復改稱不記得有無變更云云（本院第二卷第一四四、一四五頁），
且因買賣之單價未改，對上訴人並無何影響，故依證人林昭旭所證約半小時即 談妥，亦非不可能，是其證言尚不足採為有利於上訴人之證據，至上訴人主張 倘另行協議，何以未定書面契約云云，然查本件買賣之附圖一編號１、２、３ 、４及附圖二編號甲、乙、丙、丁之總面積相同，且單價亦同，僅被上訴人與 原審被告林申正各別所購之位置互有挪動，僅涉及分割圖之問題至明，況另行 協議之內容於八十三年十月四日亦已由台灣彰化地方法院囑託二林地政事務所 繪圖如附圖二，且因上訴人隔日即欲返日，時間匆忙，是以未再以書面寫協議 內容，尚非無可能。
（二）上訴人主張其嗣後另委請詹鴻哲代書另為合併分割為如附圖一所示一情，有證 人詹鴻哲（原審第一卷第一０七頁）證述在卷，並有彰化縣二林地政事務所八 十六年九月二十五日函所附資料可稽（本院第一卷第一三四至一四一頁），然 被上訴人否認雙方曾再變更於林金德代書處協議之買賣內容等語，經查上訴人 雖舉證人詹鴻哲為證，然其係證稱：林申正有提出重新鑑界，因為沒有界標， 也有提到辦產權登記再付款，降低價金等語（原審第一卷第一００頁背面）， 並末證稱被上訴人曾到代書處，而上訴人雖稱被上訴人當時係委託林申正去詹 鴻哲處處理云云，然為被上訴人所否認，上訴人迄本院辯論終結之日止，復未 能舉證以實其說，是其主張被上訴人委託林申正至詹鴻哲代書處處理買賣事宜 一事即非可採，況證人詹鴻哲亦證稱：伊係依新的分割方案去製作和解書，之 前雙方（指上訴人乃林申正）有吵架爭執，沒有談妥，之後，被告（指林申正 及被上訴人）也沒有付價金，也沒有辦理過戶就擱著等語（原審第一卷第一０ ０頁背面），益證雙方就變更林金德代書處之協議（即附圖二）一事，並未達 成合意，另上訴人所聲請傳訊之證人即一同至詹鴻哲代書處之楊洪匙即上訴人 之妻姐亦證稱叫代書辦理時，第一次伊有去，但伊慢到，並沒有聽到何事，第 二次去，對方沒有去（原審第一卷第一八頁）等語，是亦無從證明被上訴人曾 同意再回復八十三年十二月八日之和解書內容，是以上訴人此部分主張即非可 採。至證人楊才仁係聽聞其妻楊洪匙轉述（原審第一卷第一七頁背面），所證 係屬傳聞證據，所證自不可採。
（三）按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第二百三十五 條著有明文，且物之交付義務人所提出交付之物，與契約所訂定之內容不符者 ，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力（最高法院四十八年度台上 字第二七一號判例足資參照）。本件雙方就買賣座落彰化縣芳苑鄉○○段第四 七一之五地號內部分土地之位置既已在林金德代書處另行達成協議，買賣價金 及稅金負擔方式依和解書而未再更改，則雙方自應依該協議履行買賣契約。本 件上訴人雖主張其曾於八十四年六月一日及六月九日去函催告被上訴人履行付 款義務並同時辦理移轉登記事宜，並提出存證信函二份為證（原審第一卷第四 十三頁至五十一頁），然觀其內容係要求依和解書內容，被上訴人購買附圖一 所示２部分即四十二平方公尺（即四七一之五地號），而請求給付價金，並非 依雙方協議之附圖二請求給付價金，且其時附圖二之分割方法已因上訴人之重 新合併分割為附圖一，而使附圖二之分割方式不存在，是以被上訴人乃於八十 四年六月七日及六月十四日回函告知上訴人，其催告內容與雙方協議之面積及
位置不符合，被上訴人所欲購買者係四七一之二地號，面積七十一平方公尺， 請依協議約定辦理登記，待辦畢登記後自當付清價款等語（原審第一卷第六十 八頁至七十三頁）。經查因雙方於林金德代書處之協議係依附圖二之分割方式 由被上訴人購買乙部分即林金德原先所辦分割之四七一之二地號，然因上訴人 申請重為合併，再依附圖一分割，則上訴人所提出之給付即非依債務本旨所提 出，是其對被上訴人之催告繳納價金即非合法，從而被上訴人即不負遲延給付 價金之責，故上訴人再於八十四年六月十七日去函以被上訴人遲延給付價金為 由，解除兩造間之買賣契約即非合法，準此兩造間之買賣契約既尚存在，而上 訴人亦自承買賣當時土地為被上訴人占有，故有簡易交付之效力（本院第一卷 第一四四頁背面），則被上訴人庚○○自屬有權占有系爭土地，是以上訴人起 訴請求被上訴人等拆屋還地即無理由，應予駁回。三、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人為無權占有，為不足採，被上訴人等抗辯買 賣契約仍存在，其為有權占有尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人等應拆屋 還地云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於所有權排除侵害之法律關係，請求 被上訴人等拆屋還地，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併 予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，不予一一論 述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 二 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 黃永泉
~B3 法 官 蔡秉宸
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳俞豪
中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人
。
Ｙ