臺灣屏東地方法院民事判決 103年度訴字第281號
原 告 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳勝宏
訴訟代理人 李劭軒
郭寶蓮律師
被 告 邱運福
邱潤輝
上列當事人間代位請求分割遺產等事件，本院於民國104 年10月
29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標 的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事 人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第5 款分別定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回 訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同 意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。查本件原告起訴 時訴之聲明原為：「先位聲明：請求確認坐落屏東縣長治鄉 ○○段000 地號土地上之未辦理保存登記建物（即門牌號碼 屏東縣長治鄉○○路00號）為被告邱運福所有。備位聲明： 請求將前項被告邱運福、邱運新、楊邱英香、賴邱運妹、邱 梅蘭等五人公同共有之未辦理保存登記建物准予變價分割， 併付與上開未辦理保存登記建物所坐落之屏東縣長治鄉○○ 段000 地號土地逕行拍賣，並將上開辦理保存登記建物拍賣 所得價金，應返還所有權人部分，就其中5 分之4 分配予被 告邱運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴邱運妹等人，其餘5 分之 1 應分配予被告邱運福部分，則由被告邱運福之債權人即原 告受償。」（見本卷㈠第13頁正反面），嗣因賴邱運妹死亡 ，於103 年7 月10日以書狀追加其繼承人賴杰揚、賴麗芬、 賴麗玉、唐千惠、鍾平發、鍾德明為被告（見卷㈠第96頁背 面），並於103 年8 月11日以書狀變更聲明為：「先位聲明 ：請求確認坐落屏東縣長治鄉○○段000 地號土地上之未辦 理保存登記建物（即門牌號碼屏東縣長治鄉○○路00號，暫 編383 建號）為被告邱運福所有。備位聲明：請求就被告邱 運福、邱運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴杰揚、賴麗芬、賴麗 玉、唐千惠、鍾平發、鍾德明等繼承被繼承人邱建安所遺之
前項未辦理保存登記建物，准予變價分割，併付與上開未辦 理保存登記建物所坐落之屏東縣長治鄉○○段000 地號土地 逕行拍賣，並將上開辦理保存登記建物拍賣所得價金，應返 還所有權人部分，就其中5 分之4 分配予被告邱運新、楊邱 英香、邱梅蘭、賴杰揚、賴麗芬、賴麗玉、唐千惠、鍾平發 、鍾德明等人，其餘5 分之1 應分配予被告邱運福部分，則 由被告邱運福之債權人即原告受償。」（見卷㈠第110 頁背 面）。
二、原告復於103 年11月14日以書狀追加邱潤輝為被告（見卷㈠ 第161 頁），再於104 年3 月16日追加聲明為：「先位聲明 ：⑴、請求確認坐落屏東縣長治鄉○○段000 地號土地上之 未辦理保存登記建物（即門牌號碼屏東縣長治鄉○○路00號 ，暫編382 建號）已滅失。⑵、請求確認坐落於屏東縣長治 鄉○○段000 地號土地上之未辦理保存登記建物（即門牌號 碼屏東縣長治鄉○○路00號，暫編383 建號）為被告邱運福 所有；備位聲明：⑴、請求就被告邱運福、邱運新、楊邱英 香、邱梅蘭、賴杰揚、賴麗芬、賴麗玉、唐千惠、鍾平發、 鍾德明等繼承被繼承人邱建安所遺坐落屏東縣長治鄉○○段 000 地號土地上之未辦理保存登記建物（即門牌號碼屏東縣 長治鄉○○路00號，暫編382 建號），准予變價分割，併付 與上開未辦理保存登記建物所坐落之屏東縣長治鄉○○段00 0 地號土地逕行拍賣，並將上開辦理保存登記建物拍賣所得 價金，應返還所有權人部分，就其中5 分之4 分配予被告邱 運新、楊邱英香、邱梅蘭、賴杰揚、賴麗芬、賴麗玉、唐千 惠、鍾平發、鍾德明等人，其餘5 分之1 應分配予被告邱運 福部分，則由被告邱運福之債權人即原告受償。⑵、被告邱 潤輝應將坐落屏東縣長治鄉○○段000 地號土地上之未辦理 保存登記建物（即門牌號碼屏東縣長治鄉○○路00號，暫編 383 建號）拆除交還被告邱運福。」（見卷㈡第110 頁背面 、第111 頁），末於104 年10月29日當庭撤回對邱運新、楊 邱英香、邱梅蘭、賴杰揚、賴麗芬、賴麗玉、唐千惠、鍾平 發、鍾德明之起訴及先位聲明第一項、備位聲明第一項（見 卷㈢第55頁），原告撤回先、備位聲明第一項之請求部分， 經被告邱運福於言詞辯論期日表示沒意見，其餘未到庭被告 經合法通知後未提出異議，而視為同意撤回（見本院卷㈢第 55頁、第66-67 頁）。揆諸前開規定，原告所為訴之變更、 追加，於法尚無不合，應予准許，另請求撤回之部分，亦生 撤回之效力。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上 字第1031號判例意旨參照）。查原告先位聲明主張坐落系爭 347 地號土地上門牌號碼屏東縣長治鄉○○路00號、即暫編 383 建號之未保存登記建物為被告邱運福所有，備位聲明主 張被告邱潤輝應將系爭建物拆除，返還土地予被告邱運福， 然均為被告邱運福所否認。因被告邱運福積欠原告債務未清 償，經原告對其所有系爭347 地號土地聲請強制執行，現由 本院強制執行處101 年度司執字第48980 號清償債務案件進 行強制執行程序。則原告得否將系爭建物併附系爭347 地號 土地一併拍賣，即有不安之狀態存在，且此種不安狀態能以 確認判決將之除去，是原告提起本件先、備位訴訟自有即受 確認判決之法律上利益。
四、本件被告邱潤輝未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判 決。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠、緣坐落屏東縣長治鄉○○段000 地號土地及其上門牌號碼屏 東縣長治鄉○○路00號之未保存登記建物（即暫編383 號建 物，下稱系爭75號建物），原為被繼承人邱建安所有，邱建 安於民國77年間死亡，○○段000 地號土地由被告邱運福、 邱運新、楊邱英香、邱梅蘭及訴外人賴邱運妹等人繼承，其 應有部分各為5 分之1 ，嗣被告邱運新、楊邱英香、邱梅蘭 及訴外人賴邱運妹於78年3 月5 日將其等應有部分合計5 分 之4 買賣移轉予被告邱運福，○○段000 地號土地所有權全 部由被告邱運福取得。被告邱運福於81年12月7 日邀同訴外 人林月英為連帶保證人向屏東巿第二信用合作社借款，並以 屏東縣○○段000 地號土地及系爭未保存登記建物設定新臺 幣（下同）1080萬元抵押權供擔保，嗣因債權讓與，上開債 權及抵押權由原告承受。經原告對被告邱運福取得執行名義 ，並聲請強制執行被告邱運福所有之屏東縣長治鄉長豐34 5 、347 、355 地號等三筆土地，由本院101 年度司執字癸字 第48980 號清償債務強制執行事件執行在案。詎被告邱運福 、訴外人邱運新聲明異議，主張系爭未保存登記建物為被繼 承人邱建安之繼承人即被告邱運福及訴外人邱運新、楊邱英 香、邱梅蘭、賴邱運妹公同共有云云。惟被告邱運福於81年 12月7 日所簽立抵押權設定契約書之特約事項；87年7 月17 日原告覆審該契約時，被告邱運福所簽立切結書；92年7 月
14日再與原告簽立之具結書，均切結系爭未保存登記建物為 其自己所有，且被告邱運福、邱運新並未提出被告等人就系 爭未登記建物有維持公同共有協議之證據，被告邱運新之異 議狀中亦自認系爭未登記建物「由么弟邱運福負責奉香管理 使用」，足見系爭未登記建物之事實上處分權，已於被告間 移轉○○段000 地號土地所有權之債權及物權契約，一併移 轉為被告邱運福所有，被告之異議顯係為阻礙強制執行之進 行，造成原告難以實現及確保債權。
㈡、被告邱運福雖辯稱系爭未保存登記建物有二個門牌號碼，其 一為門牌號碼屏東縣長治鄉○○路00號之未保存登記建物（ 即暫編383 號建物）為被告邱潤輝所有，另一門牌號碼屏東 縣長治鄉○○路00號之未保存登記建物，原為竹造房屋，其 後由伊父親邱建安重新搭建為一層磚造樓房（即暫編382 號 建物）云云。惟本院101 年度司執字癸字第48980 號強制執 行事件原聲請強制執行之門牌號碼屏東縣長治鄉○○路00號 建物（即暫編382 號建物，房屋稅籍資料00000000000 號， 下稱系爭73號建物）確已滅失，並經本院塗銷上開暫編382 號建物之查封登記，再依據上開強制執行案件委託牛津學堂 不動產估價事務所於102 年4 月16日前往鑑估之估價報告書 ，該347 地號僅一層樓磚造平房，門牌號碼○○路00號，面 積91.25 平方公尺，而非被告所主張依○○路00號房屋稅單 所載面積141.1 平方公尺，故系爭347 地號並無被告所稱有 二棟建物、二個門牌，被告邱運福之主張顯與客觀事實不符 ，委無可採，而兩造就門牌號碼屏東縣長治鄉○○路00號之 未保存登記建物之所有權歸屬仍有爭執，有確認之必要，故 請求確認門牌號碼○○路00號、暫編383 建號為被告邱運福 單獨所有。
㈢、倘若鈞院認為系爭75號建物屬被告邱潤輝所有，然邱潤輝迄 今未提出合法系爭347 地號土地之占用權源，如依被告邱運 福表示是家父邱建安贈與祖厝屋由堂弟邱潤輝使用，至多屬 無償使用借貸關係，被告邱運福為阻礙執行程序進行，迄今 怠於終止使用借貸關係，原告亦得依民法第242 條、第470 條第2 項、第767 條規定，以訴狀送達代位終止被告邱運福 、邱潤輝之無償使用借貸關係，請求被告邱潤輝拆除系爭75 號建物交還土地。為此提起本件訴訟，先位聲明：請求確認 坐落於屏東縣長治鄉○○段000 地號土地上之未辦理保存登 記建物（即門牌號碼屏東縣長治鄉○○路00號，暫編383 建 號）為被告邱運福所有；備位聲明：被告邱潤輝應將坐落屏 東縣長治鄉○○段000 地號土地上之未辦理保存登記建物（ 即門牌號碼屏東縣長治鄉○○路00號，暫編383 建號）拆除
交還被告邱運福。
二、被告邱運福則以：被告之祖居地原為長治鄉長興段295 之1 地號土地，其上建物門牌號碼為長興村116 號之竹造屋，42 年起陸續改建為磚石造屋，原長興段295 之1 地號於65年都 巿重劃時分割出長興段295 之6 地號做為道路，家父邱建安 又於69年4 月26日自長興段295 之1 地號土地分割出同段29 5 之7 地號土地贈與叔叔，嗣長興段295 之1 地號及同段29 5 之7 地號於87年6 月18日重測後分別為○○段000 地號及 同段348 地號，而長興村116 號房屋於土地陸續分割後，跨 連坐落於長豐段347 、348 地號，該地址則於70年9 月1 日 重編時分為長興村73號、75號二個門牌號碼，因客家人之祖 居地必定從中間大堂先蓋起三間（即大堂、左右偏房）及曬 穀場，再沿曬穀場兩側再造房屋成ㄇ字型建築，家父後來將 祖厝屋之偏房即長興村75號贈與堂弟邱潤輝粉刷修繕使用， 長興村73號則由家父繼續居住使用，故73號建物與75號建物 相連，而系爭73號建物坐落於系爭長興段347 地號土地，系 爭75號建物則坐落於長興段348 、344 地號土地，該二建物 實為不同個體，系爭75號建物及其坐落之土地均非被告邱運 福所有，而系爭73號建物係由家父將竹造屋陸續修繕為磚石 造屋，並未滅失，原告主張坐落於長興段347 地號土地上之 未保存登記房屋為系爭75號房屋，是錯誤並非事實。另系爭 73號建物為被告祖屋，供奉祖先牌位，故不宜合併拍賣。並 聲明：原告之訴均駁回。另追加被告邱潤輝則經合法通知， 未到庭陳述或以書狀表示任何意見。
三、坐落屏東縣長治鄉○○段000 地號土地（重測前為長興段29 5-1 地號）原為被告邱運福之父邱建安所有，其上原有一未 辦保存登記建物。邱建安於77年3 月30日死亡後，○○段00 0 地號土地由被告邱運福及訴外人邱運新、楊邱英香、邱梅 蘭、賴邱運妹各繼承5 分之1 ，嗣邱運新、楊邱英香、邱梅 蘭、賴邱運妹於78年3 月5 日將其等繼承之應有部分出賣予 被告邱運福。被告邱運福為向原告借款，於81年12月7 日以 ○○段000 地號土地（法人合併前為保證責任屏東縣屏東巿 第二信用合作社）設定新臺幣1080萬元之最高限額抵押權予 原告，並簽立切結土地上之未保存登記建物為伊所有，惟被 告邱運福未依約還款，經原告取得本院98年度司促字第605 號支付命令，並聲請強制執行拍賣○○段000 地號土地及其 上系爭73號建物，由本院101 年度司執字癸字第48980 號清 償債務事件（下稱系爭執行案件）執行中，而原告本聲請對 系爭73號建物為強制執行，然於測量後發現已滅失（見卷㈡ 第56-62 頁），現存於長興段347 地號土地上之未保存登記
建物為門牌號碼○○路00號房屋（即系爭75號建物）。惟被 告邱運福以系爭73號建物為伊與兄弟姐妹公同共有並未滅失 、系爭75號建物則為被告邱潤輝所有為由提出異議，原告因 而提起本件代位分割遺產訴訟等情，有系爭執行案件卷宗內 附抵押權設定契約書、支付命令、切結書、土地登記謄本、 房屋稅籍資料、建物測量成果圖、塗銷限制登記函、不動產 估價報告書等在卷可憑，並經本院調取系爭執行卷宗核閱無 訛，堪信為真實。
四、本件原告主張系爭75號建物為被告邱運福所有，被告以前揭 詞置辯。則原告先位聲明請求確認系爭75號建物為被告邱運 福所有，備位聲明則代位終止被告邱運福、邱潤輝間之無償 使用借貸契約，請求被告邱潤輝拆除系爭75號建物，交還土 地，有無理由？茲分述如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。是主張權利者，自應先負舉證 之責，若主張權利者不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則對造就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚 有疵累，亦難認主張者為有理由（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。次按房屋稅納稅義務人，並非必為房屋 所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（ 本院四十年台上字第一二六號判例參照），本件上訴人提出 之房屋稅收據上關於系爭房屋之納稅義務人之記載，雖變更 為上訴人名義，仍不足據以證明上訴人即為系爭房屋之所有 人（最高法院70年台上字第3760號判例意旨參照）。㈡、經查，原告主張系爭75號建物為被告邱運福所有，無非以被 告邱運福曾切結系爭347 號土地上之未辦保存登記建物為其 所有（卷㈠第36-38 頁），然該切結書之性質為當事人間訂 立之債權契約，效力僅及債權契約之當事人，自難僅以切結 書即認定其為系爭75號建物之所有人。次查，○○段000 地 號土地上原坐落邱建安所有同段10建號、門牌號碼為長興路 2 號之房屋，嗣因滅失而由邱建安重新興建門牌號碼為長興 （路）116 號之未辦保存登記建物，並於70年9 月1 日整編 為○○路00號即系爭73號建物，此有被告邱運福於查封筆錄 之陳述、門牌整編證明書、系爭73號建物之房屋稅籍登記資 料等在卷可憑（見卷㈠第42頁背面- 第43頁、第200-201 頁 、卷㈡第81頁、卷㈢第19頁），原告對於○○段000 地號土 地上之未辦保存登記建物為邱建安出資興建等情，亦不爭執 （見系爭執行案件102 年3 月14日訊問筆錄）。而系爭73號 建物於重測後已不存在，現存於○○段000 地號土地上之未 辦保存登記建物門牌號碼為○○路00號（即系爭75號建物）
，另經屏東縣政府稅務局函覆門牌號碼○○路00號房屋之歷 年稅籍紀錄，該房屋之門牌號碼原亦為長興（路）116 號， 其後才變更為○○路00號，納稅義務人則為第三人邱建明， 嗣變更為被告邱潤輝（卷㈠第210-211 頁），而系爭73號建 物與系爭75號建物均係於70年9 月1 日進行門牌整編（見卷 ㈠第58-59 頁），綜觀上開事證，應可推定系爭73號建物與 系爭75號建物於70年前應為同時存在之建物。㈢、再比對系爭執行卷內所附屏東地政事務所測繪之暫382 建號 、暫383 建號建物測量成果圖，系爭75號建物與已滅失之系 爭73號建物部分位置一致，並有部分重疊，參互勾稽上開事 證，該二門牌之建物於民國70年前應為邱建安所興建之同一 建物，僅係因使用上需要而分編為二個門牌號碼及各別登記 房屋稅籍。故被告邱運福主張其父邱建安將○○段000 地號 土地上之竹造屋陸續改建為磚造屋，並曾將偏房提供予親族 使用等語，應非無據，惟房屋稅籍並非房屋所有權之證明， 況若依被告邱運福所主張，係邱建安贈與該偏房予被告邱潤 輝使用，即與上開房屋稅籍先登記予邱建明、再變更為被告 邱潤輝之紀錄不符，被告等人復未提出其他證據佐證確有贈 與情事，揆諸上開判決意旨及說明，被告邱運福主張被告邱 潤輝為系爭75號建物之所有權人，仍無足採。是以，系爭75 號建物既為邱建安所興建，又無將事實上處分權移轉予他人 之情況，則邱建安於77年3 月30日死亡後，應由其全體繼承 人繼承而為公同共有，且邱建安之另一繼承人邱梅蘭於系爭 執行案件103 年2 月20日訊問筆錄中，亦表示系爭75號建物 並未分割移轉予被告邱運福等語，本件原告既未能再舉證證 明系爭75號建物已移轉為被告邱運福一人所有。從而，原告 先位之訴請求確認系爭75號建物為被告邱運福所有，即無理 由，應予駁回。
㈣、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同 起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。又遺產 屬於繼承人全體之公同共有，公同共有物權利之行使，除依 其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共 有人全體之同意，而以公同共有之財產為訴訟標的者，其法 律關係之性質既須合一確定，故非由公同共有人全體或得其 他公同共有人全體之同意起訴或被訴，則於當事人之適格即 有欠缺。（最高法院99年度台上字第610 號判決意旨、41年 台上字第170 號判例意旨參照）。經查，系爭75號建物為邱 建安之遺產，並由其全體繼承人公同共有，業如前項所述， 原告主張民法第242 條規定代位終止系爭75號建物之無償借 貸關係，依前揭見解，除原告所代位之債務人邱運福外，即
應以全體繼承人為被告起訴，始有當事人適格，惟原告僅主 張代位終止被告邱運福與被告邱潤輝間就系爭75號建物之無 償借貸關係，未以全體繼承人為被告，自屬當事人適格有所 欠缺。從而，原告備位之訴有當事人不適格之情形，應予駁 回。
五、綜上所述，原告先位之訴請求確認系爭75號建物為被告邱運 福所有；備位之訴依民法第242 條、第470 條第2 項、第76 7 條規定，代位終止被告邱運福、邱潤輝間之無償使用借貸 關係，請求被告邱潤輝應將系爭75號建物拆除，交還系爭34 7 號土地被告邱運福，均無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及 證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
民事第一庭 法 官 陳嘉瑜
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
書記官 林靜慧
, 台灣公司情報網