臺灣宜蘭地方法院民事判決 104年度重訴字第5號
原 告 張仲憲
張正憲
共 同
訴訟代理人 林正欣律師
複代理人 林志嵩律師
被 告 1游賢德
2游健誠
3游建進
4李梅芳
5游紀強
6游紀剛
7游振春
8張鎰銳
兼上一人
訴訟代理人 9張鎰鐘
被 告10游孟麗
11林雪霞
12游登仁
13游登凱 （遷出國外，現應受送達處所不明）
14游志弘
15游寶月
16游素妙
17游秀香
兼上二人
訴訟代理人18游秀美
被 告19魏琇琳
20魏崑凰
21魏崑華
22魏崑峯
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於中華民國104 年11
月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
如附表一、二、三所示地上權之存續期間定為自本判決確定之日起伍年。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、本件原告訴請終止及塗銷如附表一、二、三所示地上權，則 本件訴訟標的對於登記地上權人游火金、游水生、魏德發之
全體繼承人即有合一確定之必要，因此原告於起訴後追加游 火金之繼承人李梅芳、游紀強、游紀剛、張鎰鐘、張鎰銳； 魏德發之繼承人魏琇琳為被告，核與民事訴訟法第255條第1 項第5款規定相符，應予准許。又除被告3游建進、15游寶月 、16游素妙、17游秀香、18游秀美、21魏崑華外，其餘被告 經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、原告主張：
甲、先位之訴部分：
一、坐落於宜蘭縣羅東鎮○○段000 地號之土地（地目建，面積 74平方公尺，重測前為宜蘭縣羅東鎮○○段000 地號，下稱 系爭土地）為原告二人共有，訴外人游火金、游水生、魏德 發共同於民國38年11月間檢具建築改良物情形填報表、保證 書、他項權利登記聲請書等資料，針對系爭土地分別聲請設 定內容如附表一、二、三所示之地上權（以下合稱為系爭地 上權），並於39年2月1日完成登記。游火金、游水生、魏德 發三人於38年間在系爭土地上設定如附表一、二、三所示之 地上權時，均係以建築改良物持分三分之一為目的，原建有 宜蘭縣羅東鎮○○○段000 ○號（重測後為宜蘭縣羅東鎮○ ○段000 ○號）、面積78平方公尺、持分各三分之一之本國 式木造工場房屋乙棟（門牌號碼為宜蘭縣羅東鎮○○路00號 ），惟現今系爭土地上僅存在如宜蘭縣羅東地政事務所 104 年4 月24日土地複丈成果圖（即本判決附圖，下稱附圖）所 示編號A1、面積72平方公尺之鋼架鐵皮屋（門牌號碼為宜蘭 縣羅東鎮○○路00號，下稱系爭鐵皮屋），游火金、游水生 、魏德發原所興建之木造房屋已全部滅失而不復存在。茲因 上揭地上權於設定時未定有期限，存續迄今已逾20年以上， 且游火金、游水生、魏德發於38年間設定該地上權之目的係 以建築○○段000○號之木造房屋為主要目的，該木造房屋 現既已全部滅失，應認原地上權成立之目的已不存在。茲因 游火金已於77年11月24日去世，被告1 至10為游火金之全體 繼承人，渠等尚未就附表一所示地上權辦理繼承登記；游水 生已於93年5 月23日去世，被告11至18為游水生之全體繼承 人，渠等尚未就附表二所示地上權辦理繼承登記；魏德發已 於76年10月14日去世，被告19至22為魏德發之全體繼承人， 渠等尚未就附表三所示地上權辦理繼承登記。因此，原告自 得依據民法第833條之1、第767 條規定，先訴請被告分別就 系爭地上權為繼承登記後，訴請鈞院判決終止系爭地上權， 並命被告分應將系爭地上權登記予以塗銷，以排除侵害，維
持原告所有權之完整性。此外，系爭地上權既已終止，系爭 鐵皮屋已無占用系爭土地之合法權源，已屬無權占有，原告 自得再依民法第767 條規定，訴請系爭鐵皮屋之事實上處分 權人即游火金、游水生之繼承人被告1 至18拆屋還地，以排 除此項侵害。
二、爰先位求為（先位聲明）：
（一）被告1 至10應就其被繼承人游火金對於原告所有坐落宜蘭 縣羅東鎮○○段000 地號土地上，如附表一所示之地上權 ，辦理繼承登記。
（二）上開第一項所示之地上權准予終止。
（三）被告1至10應將上開第一項所示之地上權登記予以塗銷。（四）被告11至18應就其被繼承人游水生對於原告所有坐落宜蘭 縣羅東鎮○○段000 地號土地上，如附表二所示之地上權 ，辦理繼承登記。
（五）上開第四項所示之地上權准予終止。
（六）被告11至18應將上開第四項所示之地上權登記予以塗銷。（七）被告19至22應就其被繼承人魏德發對於原告所有坐落宜蘭 縣羅東鎮○○段000 地號土地上，如附表三所示之地上權 ，辦理繼承登記。
（八）上開第七項所示之地上權准予終止。
（九）被告19至22應將上開第七項所示之地上權登記予以塗銷。（十）被告1至18應將坐落宜蘭縣羅東鎮○○段000地號土地上， 如附圖所示編號A1、面積72平方公尺之鋼架鐵皮屋（門牌 號碼：宜蘭縣羅東鎮○○路00號）予以拆除，並將所占用 之土地返還原告。
三、依照建物登記謄本，原申請設定地上權之木造房屋的登記所 有權人是魏德發、游火金、游水生，但已滅失而不存在，目 前系爭土地上存有之系爭鐵皮屋為鐵架屋，足見系爭地上權 成立之目的已不存在。再稽諸系爭鐵皮屋沒有自己的牆壁， 是利用兩邊鄰居的牆壁，以H 型鋼架設在鄰居的牆壁上，系 爭鐵皮屋為70年間興建，迄今已逾30幾年，屋況老舊，早已 超過法定折舊期間，且僅有被告3 游建進一人在使用等情， 為避免原告永久因系爭地上權之存在，致無法就系爭土地作 有效之經濟利用，且如任令系爭地上權繼續存在，將有害於 系爭土地之經濟價值，故應認如附表一、二、三所示之系爭 地上權已無續存必要。
四、被告3 游建進主張系爭鐵皮屋之事實上處分權人是游火金； 被告18游秀美、被告16游素妙、被告17游秀香主張系爭鐵皮 屋之事實上處分權人是游水生。因此，游火金、游水生之全 體繼承人即被告1 至18等人應共同拆除系爭鐵皮屋，將所占
用之土地返還原告。
五、系爭地上權固登記為三個地上權，但究其登記原卷，係於38 年間以同一建物共同設定登記，故實質上該三個地上權係就 同一建物的特定位置、面積而為設定，實質上應屬一個地上 權。再稽諸設定地上權時建築改良物情形填報表之記載，該 建物為「本國式、木造、自營工場」，性質上亦無從分割為 三個獨立建物。再參諸系爭地上權其他登記事項係載為「本 號地上權以建築改良物持分三分之一為目的」，更足證明本 件地上權應屬不可分。是以，系爭地上權既屬不可分，應屬 類似固有必要共同訴訟，原告就附表一、二、三所示地上權 所為之訴求，應同勝同敗，理論上應不可能存在將系爭三個 地上權，僅終止其二而定期其一之情形。
乙、備位之訴部分：
一、倘鈞院審理結果認系爭地上權尚未符合民法第833條之1所定 得終止之要件，則請鈞院斟酌系爭地上權成立之目的、建築 物之各種狀況，並綜合考量社會機能、經濟效用、兼顧土地 所有權人與地上權人之利益，依照民法第833條之1規定，酌 定系爭地上權存續期間。而查，系爭土地上設定系爭地上權 之目的係以建築改良物為目的，而依登記原卷所載，登記系 爭地上權時之建築物為本國式木造工場，惟目前系爭土地上 已無設定當時之木造建物，僅存有鐵架屋頂之系爭鐵皮屋， 其結構已老舊，原告認為酌定五年為系爭地上權之存續期間 ，應屬妥適。爰備位求為（備位聲明）：如附表一、二、三 所示地上權之存續期間請准定為自本件訴訟判決確定之日起 五年。
二、系爭地上權固登記為三個地上權，但究其登記原卷，係於38 年間以同一建物共同設定登記，故實質上該三個地上權係就 同一建物的特定位置、面積而為設定，實質上應屬一個地上 權。系爭地上權既屬不可分，原告就附表一、二、三所示地 上權所為之訴求，應同勝同敗，理論上應不可能存在將系爭 三個地上權，僅終止其二而定期其一之情形。
參、被告之抗辯：
一、被告3游建進部分：
（一）系爭鐵皮屋是73年間，由被告3 游建進出資興建的，原來 的木造房屋損壞了，被告3 游建進將木頭房子拆除改建成 現在的樣子，但沒有辦理所有權登記。系爭地上權於設定 之初，係交由地上權人建屋使用為目的，今被告定期給付 租金，並以系爭鐵皮屋為謀生之用，並無違地上權成立之 目的，且符合經濟效益上之利用。
（二）系爭地上權原始所憑者雖為木造房屋，惟隨經濟發展和社
會變遷，被告將其整修為現今之鐵皮屋來使用，反有助於 實現地上權設定之目的，且亦有助於該土地之經濟利用價 值，並非原告所謂系爭地上權之原設定目的已不存在，原 告訴請判決終止系爭地上權並無理由。又系爭鐵皮屋為被 告謀生計之營業場所，且均按時定期給付租金，若驟然終 止影響甚鉅，縱認須定存續期間，亦請酌定十年以上之期 間，方屬適當。爰求為（答辯聲明）：原告先、備位之訴 均駁回。
二、被告9 張鎰銳、10張鎰鐘未於最後言詞辯論期日到場，然據 其先前到庭所為陳述略為：
系爭鐵皮屋出資興建及使用情形，同被告3 游建進所述，系 爭鐵皮屋我們沒有權利，就地上權存續期間部分沒有意見， 但若地上權定期限的話，上面的地上物原告要補償我們，爰 求為（答辯聲明）：原告先、備位之訴均駁回。三、被告15游寶月部分：
那是我父親留下來的，已經好幾十年了，爰求為（答辯聲明 ）：原告先、備位之訴均駁回。
四、被告16游素妙、17游秀香、18游秀美部分： 地上權是我父親留下來的。對於被告3 游建進主張系爭鐵皮 屋是其出資興建，沒有意見，爰求為（答辯聲明）：原告先 、備位之訴均駁回。
五、被告19魏琇琳未於最後言詞辯論期日到場，然據其先前到庭 所為陳述略為：
同意原告的請求。
六、被告21魏崑華部分：
同意原告的請求。
七、其餘被告未曾於言詞辯論期日到場，亦未曾提出書狀作何聲 明或陳述。
肆、原告主張「系爭土地（地目建，面積74平方公尺）為原告所 有」、「訴外人游火金於38年11月間針對系爭土地聲請設定 內容如附表一所示之地上權，經地政事務所於39年2月1日完 成登記。」、「訴外人游水生於38年11月間針對系爭土地聲 請設定內容如附表二所示之地上權，經地政事務所於39年 2 月1 日完成登記。」、「訴外人魏德發於38年11月間針對系 爭土地聲請設定內容如附表三所示之地上權，經地政事務所 於39年2月1日完成登記。」、「游火金、游水生、魏德發三 人於38年11月間在系爭土地上設定如附表一、二、三所示之 地上權時，係以建築改良物持分各三分之一為目的，原於13 年8月間建有宜蘭縣羅東鎮○○○段000○號（重測後為宜蘭 縣羅東鎮○○段000 ○號）、面積78平方公尺、持分各為三
分之一之本國式木造工場房屋乙棟（門牌號碼為宜蘭縣羅東 鎮○○路00號）」、「現今系爭土地上僅存在如附圖所示編 號A1、面積72平方公尺之鋼架鐵皮屋（門牌號碼：宜蘭縣羅 東鎮○○路00號）。」、「游火金已於77年11月24日去世， 被告1 至10為游火金之全體繼承人，渠等尚未就附表一所示 地上權辦理繼承登記。」、「游水生已於93年5 月23日去世 ，被告11至18為游水生之全體繼承人，渠等尚未就附表二所 示地上權辦理繼承登記。」、「魏德發已於76年10月14日去 世，被告19至22為魏德發之全體繼承人，渠等尚未就附表三 所示地上權辦理繼承登記。」等情，已據其提出與所述相符 之系爭土地歷來登記謄本、門牌號碼宜蘭縣羅東鎮○○路00 號建物之登記謄本、系爭地上權原始登記聲請文件資料、游 火金相關之繼承系統表及戶籍謄本、游水生相關之繼承系統 表及戶籍謄本、魏德發相關之繼承系統表及戶籍謄本為證（ 見本院卷一第12至34、64至130、248至276、282至283 頁， 本院卷二第75至82、87、180至201頁），並經本院至現場履 勘及囑託宜蘭縣羅東地政事務所派員測量查明屬實，製有勘 驗筆錄、勘驗照片及複丈成果圖（即附圖）可稽（見本院卷 一第285至300頁）。而全體被告對於上情亦未為任何之爭執 。依此，自堪認定原告上開主張為真實。至於原告所另主張 「依民法第833條之1、第767 條規定，請求被告就系爭地上 權為繼承登記後判決終止，並請求被告辦理塗銷登記及拆除 系爭地上物；又若鈞院認為不符合終止地上權之要件時，則 請求酌定存續期間為五年。」等情，則為被告所否認，是以 本件爭點即為：（一）原告先位訴請被告分別就附表一、二 、三所示地上權辦理繼承登記，並判決終止附表一、二、三 所示地上權，被告應分別將附表一、二、三所示地上權登記 予以塗銷，且被告1 至18應將附圖所示編號A1之鋼架鐵皮屋 予以拆除，並將所占用之土地返還原告，是否有理由？（二 ）原告備位訴請判決酌定附表一、二、三所示地上權之存續 期間為五年，有無理由？
伍、就上開爭點，本院判斷如下：
一、按，稱普通地上權者，謂以在他人土地上下有建築物或其他 工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存 續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當 事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種 類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權 ，民法第832條、第833條之1 分別定有明文。另「修正之民 法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正 之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之。」，民法物
權編施行法第13條之1 亦有明定。而該條之立法理由，係鑑 於地上權非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足 以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物 之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所 有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人針對 未定有期限之地上權，均得於逾20年後，請求法院斟酌地上 權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存 續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地 上權。顯見地上權之設定固然須以一定之存續期限方可發揮 其經濟效益，然於經過相當期間後，是否有存續之必要，仍 須斟酌建築物或工作物之各種狀況及地上權之成立目的是否 存在等因素，綜合判斷之。
二、原告雖主張「系爭地上權成立之目的，係在系爭土地上建造 木造房屋，但該木造房屋現已滅失而不存在，足見系爭地上 權成立之目的已不存在。至於系爭土地上現存之鐵皮屋，並 沒有自己的牆壁，是利用兩邊鄰居的牆壁，以H 型鋼架設而 成，興建迄今已逾30幾年，屋況老舊，已超過法定折舊期間 ，且僅有被告3 游建進一人在使用，如任令系爭地上權繼續 存在，將有害於系爭土地之經濟價值，仍應認為系爭地上權 成立之目的已不存在。」云云，惟查：所謂地上權，係指地 上權人得於土地之上下有建築物或工作物為目的，已如前述 。而地上權亦不因建築物或其他工作物之滅失而消滅，民法 第841 條亦有明文。因此，未定有期限之地上權，除地上權 人拋棄其權利（參照民法第834 條）及因積欠地租達二年之 總額而由土地所有人撤銷其地上權（參照民法第836 條）外 ，不因工作物之滅失而消滅（參見最高法院85年台上字第44 7 號判例意旨及同院82年度台上字第1112號裁判意旨）。依 此，縱使系爭地上權設立時之木造建物，早已因老舊而改建 為系爭鐵皮屋，然此乃地上權機能之展現，並不能因為系爭 地上權設立時之原始建物已經改建，即認為系爭地上權之成 立目的已不存在。再者，系爭土地係坐落於宜蘭縣羅東鎮中 正路旁，地處商業中心，四周商家林立，建物多做店面使用 。而系爭鐵皮屋雖沒有自己的牆壁，是利用兩邊相鄰建物的 牆壁，以H 型鋼架設而成，但系爭鐵皮屋現況仍可供遮風避 雨，且仍由地上權人即被告3 游建進作為商業使用之事實， 已據經被告3 游建進提出相片為證（見本院卷一第60頁）， 並經本院至現場勘驗查明屬實，製有勘驗筆錄與照片可憑（ 見本院卷一第285至298頁）。因此，衡諸系爭地上權當初係 以建築改良物為目的而設立登記，而系爭土地上目前仍存在 系爭鐵皮屋，且為地上權人被告3 游建進用來經營商業使用
中，而周遭附近土地及建物利用情形亦多屬供商業使用，與 系爭土地及系爭鐵皮屋目前利用情形相仿等情，顯難認為系 爭地上權之設立目的已不存在，自無終止系爭地上權之必要 。從而，原告以前揭理由，依據民法第833條之1規定，訴請 被告應分別先就附表一、二、三所示之地上權為繼承登記後 ，再由本院判決終止系爭地上權，於法尚屬無據，無從准許 。
三、原告請求判決終止系爭地上權既非可採，即系爭地上權依然 有效存在，系爭地上權登記繼續存在，自非無權妨害原告之 所有權，且地上權人以系爭鐵皮屋占有使用系爭土地，亦非 屬無權占有，因此，原告依據民法第767 條規定，請求被告 塗銷系爭地上權登記，並請求被告1 至18拆除系爭鐵皮屋， 返還所占用之土地，於法均屬無據，均無從准許。四、原告先位之訴雖均為無理由，惟查：系爭地上權係未定期限 之地上權，且存續期間超過60年，已如前述。是原告依民法 第833條之1規定，請求酌定系爭地上權之存續期間，於法即 非無據。茲審酌系爭鐵皮屋並無自己的牆壁，係利用兩邊隔 鄰建物之牆壁，以H 型鋼架設在隔鄰建物牆壁上，且興建迄 今已逾30年，屋況已屬老舊，且實際上僅有地上權人被告 3 游建進一人使用等情（參見勘驗筆錄及照片），本院認為以 目前系爭地上權人使用系爭土地之狀況，系爭鐵皮屋之現況 ，雖不能認為系爭地上權成立之目的已不存在，而判決終止 系爭地上權，但系爭地上權已經存續期間超過60年，系爭土 地所有權人之所有權已經受限無法行使逾一甲子，自不宜再 讓系爭地上權不定期限的繼續存在於系爭土地上，定期終止 系爭地上權，一則使兼顧地上權人之使用權益，並使其得以 及早因應地上權終止後所將面臨之問題，一則使土地所有權 人得早日收回土地，做更具經濟效益之開發使用，充分發揮 土地地利，自屬有利於整體社會經濟利益之手段。是以，斟 酌系爭地上權成立目的、系爭鐵皮屋之現況、實際占有使用 之地上權人數等情形，本院認為酌定系爭地上權之存續期間 為五年（自本判決確定時起算），應屬平衡系爭土地所有權 人及地上權人利益之適當期間。被告3 游建進抗辯「存續期 間應定為十年以上方屬合宜」云云，尚非可採。陸、綜上所述，原告依據民法第833條之1、第767 條規定，以先 位之訴所為聲明之各項請求，均為無理由，均應予駁回。至 於原告依據第833條之1規定，備位訴請酌定系爭地上權之存 續期間為自本判決確定之日起五年，則為有理由，應予准許 。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之
證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
民事庭法 官 劉家祥
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
書記官 高雪琴
附表一：
┌──────────────────────────────┐
│土地標示：宜蘭縣羅東鎮○○段000地號（重測前：○○段000地號）│
│ ，地目建，面積74平方公尺 │
│地上權人：游火金（游火金之繼承人為被告1至10） │
├──────────────────────────────┤
│登記次序：0000-000 │
│權利種類：地上權 │
│收件年期、字號：民國38年羅東字第002190號 │
│登記日期：民國39年2月1日 │
│登記原因：設定 │
│權利人：游火金 │
│權利範圍：全部1分之1 │
│存續期間：不定期限 │
│地租：空白 │
│權利標的：所有權 │
│設定權利範圍：土地一部（貳參坪伍伍） │
│證明書字號：---其他字第000627號 │
│設定義務人：張天枝、張仲憲 │
│其他登記事項：本號地上權以建築改良物持分三分之一為目的 │
└──────────────────────────────┘
附表二：
┌──────────────────────────────┐
│土地標示：宜蘭縣羅東鎮○○段000地號（重測前：○○段000地號）│
│ ，地目建，面積74平方公尺 │
│地上權人：游水生（游水生之繼承人為被告11至18） │
│ │
├──────────────────────────────┤
│登記次序：0000-000 │
│權利種類：地上權 │
│收件年期、字號：民國38年羅東字第002190號 │
│登記日期：民國39年2月1日 │
│登記原因：設定 │
│權利人：游水生 │
│權利範圍：全部1分之1 │
│存續期間：不定期限 │
│地租：空白 │
│權利標的：所有權 │
│設定權利範圍：土地一部（貳參坪伍伍） │
│證明書字號：---其他字第000628號 │
│設定義務人：張天枝、張仲憲 │
│其他登記事項：本號地上權以建築改良物持分三分之一為目的 │
└──────────────────────────────┘ 附表三：
┌──────────────────────────────┐
│土地標示：宜蘭縣羅東鎮○○段000地號（重測前：○○段000地號）│
│ ，地目建，面積74平方公尺 │
│地上權人：魏德發（魏德發之繼承人為被告19至22） │
├──────────────────────────────┤
│登記次序：0000-000 │
│權利種類：地上權 │
│收件年期、字號：民國38年羅東字第002190號 │
│登記日期：民國39年2月1日 │
│登記原因：設定 │
│權利人：魏德發 │
│權利範圍：全部1分之1 │
│存續期間：不定期限 │
│地租：空白 │
│權利標的：所有權 │
│設定權利範圍：土地一部（貳參坪伍伍） │
│證明書字號：---其他字第000629號 │
│設定義務人：張天枝、張仲憲 │
│其他登記事項：本號地上權以建築改良物持分三分之一為目的 │
└──────────────────────────────┘