臺灣宜蘭地方法院刑事判決 104年度訴字第296號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 陳振華
選任辯護人 屠啟文律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年
度偵字第3903號），本院判決如下：
主 文
陳振華持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑柒月。扣案藍色圓形錠劑拾壹粒（含第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分，驗餘淨重叁點壹柒捌陸公克）沒收銷燬之、扣案第三級毒品愷他命（驗餘淨重肆佰玖拾伍點陸肆公克）、愷他命香菸壹支（驗餘淨重零點柒貳伍柒公克）、含愷他命粉末之塑膠吸管壹支（驗餘淨重零點貳柒捌伍公克）、包裝藍色圓形錠劑之包裝拾壹只、包裝愷他命之包裝拾只，均沒收。
事 實
一、陳振華明知甲基安非他命及愷他命（Ketamine）分別屬於毒 品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒 品、第三級毒品，未經主管機關許可，不得持有第二級毒品 ，亦不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上，竟基於持有 第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意， 於民國103 年8 月28日2 時許，在臺北市民生東路、林森北 路附近之艾美酒店內，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以 新臺幣（下同）15萬元之代價，購買純質淨重20公克以上之 第三級毒品愷他命、以4500元購買第二級毒品搖頭丸（內含 甲基安非他命、MDMA）而持有。嗣於翌日（29日）上午11時 50分許，為警在宜蘭縣宜蘭市○○路0 段00號「杜拜汽車旅 館」前對莊鈜鈞所駕駛搭載陳振華、鐘俊昇之車號0000-00 自小客車進行盤查，於警方未有確切之根據得為合理可疑陳 振華涉犯持有第二級毒品、第三級毒品時，陳振華坦承持有 第二級毒品、第三級毒品，並將第二級毒品搖頭丸11顆【內 含甲基安非他命、MDMA，毛重4.2790公克（含11袋），驗前 淨重3.1790公克，取樣0.0004公克鑑定，驗餘淨重3.1786公 克】、第三級毒品愷他命（毛重約503.82公克，驗前淨重 495.81公克，取樣0.17公克鑑定，驗餘淨重495.64公克，驗 前純質淨重約485.89公克）、愷他命香菸1 支（淨重0.7560 公克，取樣0.0303公克，驗餘淨重0.7257公克）、含愷他命 粉末之塑膠吸管1 支（淨重0.2790公克，取樣0.0005公克， 驗餘淨重0.2785公克）交出，對未發覺之本案自首，進而接 受裁判。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報請台灣宜蘭地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之5第1項分別定有明文。而所謂「審酌該陳述作成 時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作 當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當 性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277 號、第5830號判決意旨參照）。經查，被告陳振華於本院準 備程序、審理中同意證人鐘俊昇、莊鈜鈞於警詢之證述作為 證據，而本院審酌前揭警詢筆錄，認上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審 理時坦承不諱，核與證人鐘俊昇於警詢、莊鈜鈞於警詢、偵 查之證述相符（警卷第6至13頁、偵卷第68至70頁），扣案 之10包白色細晶體（驗餘淨重495.64公克，驗前純質淨重約 485.89公克）、白色香菸1 支（驗餘淨重0.7257公克）、內 含白色粉末之塑膠吸管1 支（驗餘淨重0.2785公克）經送驗 含均愷他命成分，扣案藍色圓形錠劑11粒（驗餘淨重3.1786 公克）經送驗含甲基安非他命、MDMA成分，此有內政部警政 署刑事警察局103 年10月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書 、交通部民用航空局航空醫務中心毒品103 年9 月25日航藥 鑑字第0000000 號、103 年10月20日航藥鑑字第0000000 號 、103 年9 月16日航藥鑑字第0000000 號鑑定書可稽（偵卷 第103 、100 、182 、101 頁），是被告上開自白確與事實 相符，足堪認定。
三、至公訴意旨雖認被告於上開犯罪事實欄所查扣之毒品，於事 實欄記載被告係基於販賣第二級毒品、第三級毒品營利之意 圖購入而持有，擬伺機販賣牟利，惟於著手實施販賣第二級 毒品、第三級毒品愷他命而尚未覓得購毒者行為前為警查獲 ，認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販 賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪嫌（依起訴書事實欄之 記載，依目前實務見解，應構成毒品危害防制條例第4條第2 、3項販賣第二級、第三級毒品未遂罪）。惟查： ㈠毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第5條
第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、及第11條第2項之持 有第二級毒品罪，皆以持有第二級毒品為其基本事實。其區 別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為 斷。販賣第二級毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要 ，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於 此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有第二級毒品罪，乃行 為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營 利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖 ，則僅論以單純持有第二級毒品犯行。故於行為人持有毒品 並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營 利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有 毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項 主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳 為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。 基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販 入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如 無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相 關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品 之主要論據（最高法院98年度台上字第4875號判決要旨參照 ）；又毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品（包 括第一、二、三、四級毒品）罪，所謂「意圖販賣」，係主 觀違法性要素，為上述罪名成立之重要構成要件之一，自須 依嚴謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之客觀事實， 足以表徵其主觀意圖確實存在，始足當之。故有罪判決書若 認定行為人因非營利之目的而取得（或持有）毒品，嗣後始 改變其意念而萌生販賣營利之意圖者，對於其嗣後萌生販賣 營利意圖之時期及其意念改變之原因，應具體認定記載明白 ，並翔實敘明其憑以認定之證據及理由，始足資為論處上開 罪名之依據（最高法院102年度台上字第4119號判決要旨參 照）。
㈡公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣 而持有第二級毒品罪，係以被告自承購入15顆搖頭丸，現僅 扣得11顆，而被告驗尿呈安非他命類、甲基安非他命類、 MDMA類、MDA類陰性反應，故認定被告辯稱係供自己施用而 購入不可採信。惟查，被告實際是否購入15顆搖頭丸，此部 分僅有被告之供述為憑，是否屬實，已非無疑。又即令認定 被告確實購入15顆搖頭丸，現僅剩11顆，而被告並未施用， 因另4顆搖頭丸究係已販售與他人（販賣第二級毒品既遂） 、轉讓他人（轉讓第二級毒品）、遺失等情況均有可能， 公訴人既未能提出積極確切之證據足以證明被告有販賣第二
級毒品或有意圖販賣而持有第二級毒品之事實，自應為被告 有利之認定。
㈢公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣 而持有第三級毒品罪，係以被告不論係以直接注射或摻入香 煙之方式施用，其所述每日施用8至9公克或3、4公克之數量 ，顯然超越人體極限而係不可能之事，且扣案愷他命數量亦 遠大於被告自己一人施用之數量為主要論據，然參諸前揭判 決要旨，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的 販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有， 如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲 相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒 品之主要論據，公訴人僅以扣案愷他命數量遠大於被告自己 一人施用之數量即認定被告有販賣之意圖，顯有未足，本院 綜觀全卷事證資料，尚查無任何其他積極確切之證據足以證 明被告有販賣第三級或有意圖營利而持有第三級毒品等情， 自難遽以販賣第三級毒品未遂，或意圖販賣而持有第三級 毒品之罪名相繩被告。
四、按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑；又按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權 之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固 不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在 ，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在 而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅 係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最 高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨 參照）。經查，本件係警方盤查被告時，被告主動告知警方 有攜帶毒品並將毒品交付乙情，有被告警詢筆錄可稽（警卷 第2頁），並有證人莊鈜鈞、鐘俊昇於警詢之證述可佐（警 卷第11、7頁），故依現存證據，難謂警方於被告自行承認 並交付毒品前即有確切之根據得為合理可疑被告涉犯本案， 應認被告係於承辦警員不知被告涉犯本件犯行前，即向警員 自首而受裁判。
五、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例毒品危害防制條例第11 條第2項持有第二級毒品罪、第11條第5項之持有第三級毒品 純質淨重20公克以上罪。檢察官起訴書認被告係犯毒品危害 防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級毒品、
第三級毒品罪，雖有未恰，惟其基本事實同一，又本院於審 理時就上開事實、罪名已告知被告（本院卷第34頁），本院 自應予審理，並變更其起訴法條。
㈡被告以一行為而同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一 重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷，起訴書認 被告所犯二罪，應分論併罰，容有誤會。
㈢被告係在有犯罪偵查權限之機關尚未發覺其持有第二級、第 三級毒品犯行前，即主動向員警供承上開犯行，自首接受裁 判，業如前述，經核符合自首要件，爰依刑法第62條前段規 定，減輕其刑。
㈣爰審酌被告正值青年，不思努力進取，又應知毒品對人體之 危害性，竟無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持 有第二級毒品及純質淨重20公克以上之第三級毒品，被告持 有第三級毒品之數量甚多，所為實屬不當，惟被告自首並坦 承犯行，態度尚佳，暨衡量其素行、智識程度、生活狀況等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。
㈤沒收：
⒈扣案藍色圓形錠劑11粒（含甲基安非他命、MDMA成分）， 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬 之。
⒉按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 、持有純質淨重20公克以上第3、4級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1 款規定沒收之，始為適法（參照最高法院96年度臺上字第 89號判決意旨）。扣案愷他命10包（驗餘淨重495.64公克 ）、愷他命香菸1 支（驗餘淨重0.7257公克）、含愷他命 粉末之塑膠吸管1 支（驗餘淨重0.2785公克），係屬被告 所有而被查獲之第三級毒品，則揆諸上開說明，因該毒品 既屬於毒品危害防制條例第8 條第3 項、第4 項、第11條 之1 所禁止轉讓交易、持有之違禁物，自應依刑法第38條 第1 項第1 款之規定併予宣告沒收。
⒊扣案包裝藍色圓形錠劑之包裝11只、包裝愷他命之包裝10 只，係被告所有，用以包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕 ，便於被告攜帶持有毒品所用，爰依刑法第38條第1項第2 款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第62條前段、第38條第1 項第1 款、第
2 款，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 王耀興
法 官 林惠玲
法 官 林楨森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上述理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林嘉萍
中 華 民 國 104 年 11 月 9 日
附錄本案論罪法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。