臺灣士林地方法院民事判決 103年度醫字第3號
原 告 劉興國
訴訟代理人 莊振農律師
被 告 國防醫學院三軍總醫院
法定代理人 俞志誠
被 告 詹德全
朱恆成
共 同
訴訟代理人 林鼎鈞律師
蘇嘉瑞律師
上1 人
複 代理人 陳伊盈律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104年9月30日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。 經查，本件原告起訴時之訴之聲明原為：「 1、被告應連帶 給付原告新台幣（下同）320 萬元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2、訴訟費用由 被告負擔。3、願供擔保請准宣告假執行。」，嗣於民國103 年5 月8 日以民事準備狀變更第1項聲明請求之金額為403萬 7169元，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條說明 ，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠、原告於100 年10月12日因腹瀉體重減輕等，前往被告國防醫 學院三軍總醫院（下稱被告醫院）就診，經內科主治醫師即 被告乙○○以胰膽管內視鏡檢查，判斷為總膽管遠端腫瘤， 於100 年10月31日轉由外科主治醫師即被告丙○○施以惠普 根除手術（Whipple operation）治療，割除3分之1 胃、胰 頭、十二指腸、總膽管及膽囊等器官後，竟發現原告僅為膽 結石而非惡性腫瘤。被告有明顯重大過失，包括： 1、被告乙○○及丙○○於決定施行惠普手術前，原應確診或至 少懷疑有高度惡性腫瘤可能性，惟渠等並未於手術前做病理 切片，亦即未確認該患部為惡性腫瘤甚至一般非惡性腫瘤。 依衛生福利部醫事審議委員會鑑定書（下稱系爭鑑定書）鑑
定意見㈤之說明，可見本案於手術前切片檢驗，依現今醫學 技術為可行，而依目前醫學常規，術前以內視鏡逆行性膽管 胰管攝影術（ERCP）檢查時，切片檢查明顯為必要應進行之 程序，被告乙○○及丙○○何以省略此重要程序？依系爭鑑 定書鑑定意見㈢之說明，本案除切片檢驗外，亦有術中膽道 鏡此一方法檢驗，被告醫院之診斷證明亦說明原告為總膽管 結石，則顯然於本案中，可施用術中膽道鏡之方法確認原告 之患部為結石，然被告乙○○及丙○○卻未採行此一方法。 惠普手術為所有消化道手術中對病人影響最大之手術之一， 其切除之範圍幾乎已將重要消化器官全部切除，故若被告等 決定採取此一方法，而未採取其他傷害較小之治療方式，如 局部切除、繞道手術或化療等，依比例原則，亦應以現行技 術上可能做到之檢驗方式確診，或至少高度懷疑，若被告乙 ○○及丙○○能用上述方法，其中之一必能發現本案為結石 而非腫瘤，然渠等卻未為上述之術前切片或術中膽道鏡方法 ，顯有重大之過失。
2、而被告乙○○及丙○○縱使決定施行惠普手術，至少需於手 術中做病理切片，做最後之確認，依系爭鑑定書鑑定意見㈥ 之說明，顯然術中患部病理檢查於現行醫療方式為可行，此 外原告之患部為結石並非截然不同之腫瘤，故若於術中能更 慎重，作此一檢驗動作，無須待切片檢驗即能立刻發現為結 石，原告亦無須承受此一重大無謂手術。被告乙○○及丙○ ○實已重大違反醫學常規，應負共同侵權行為損害賠償責任 ，被告醫院亦應負僱用人之連帶賠償責任及醫療契約不完全 給付損害賠償責任。
3、被告丙○○於診斷後，就原告病症之治療方式僅告知其認為 較適當之惠普手術，並未告知施行惠普手術常發生之併發症 ，以及是否有其他對其影響較小且併發症風險較低之替代或 消極療法可供選擇，亦未告知此病灶有一成機率為良性，且 一再強調若不施行惠普手術原告即會死亡，原告在醫療資訊 不足而無從選擇及判斷風險之情況下，進行非必要之高風險 手術，致造成消化功能受損之傷害，被告丙○○之醫療行為 顯違反告知說明義務而有過失，且應屬未依債之本旨履行而 可歸責；倘被告丙○○於手術前為上開說明，原告及其家屬 或可選擇其他替代手術之治療方式而不進行惠普手術，即可 避免原告消化功能受損之傷害結果，從而，被告丙○○違反 告知說明義務之行為與原告因手術導致身體機能受損之傷害 結果間，具有因果關係。惠普手術係消化外科最複雜之手術 ，其併發症之機會也相對提高，發生之可能性約20-45%，常 見之併發症有：(1)胃滯留或胃腸蠕動慢致局部腸阻塞， (2
)胰液滲漏或胰廔管、膽汁滲漏， (3) 再出血及傷口感染， (4)糖尿病或胰島素不足，(5)其他可能之併發症如肺部感染 、肋膜積水、菌血症、心律不整、心肌梗塞、中風及其他不 可預期的併發症，可知施行惠普手術有將近5 成的機率可能 發生併發症，然被告丙○○僅說明可能發生術後出血，從未 對原告為其他如胃、胰、膽器官部分併發症之說明，而原告 術後確實也有消化道術後合併機能性腸胃障礙、產生脂肪下 痢、傾食症候群、餐後低血糖胃石等嚴重後遺症；又原告之 手術暨麻醉說明同意書（下稱系爭同意書）上病人之「聲明 欄」雖印有「醫師已向我解釋，且我已經暸解有其他治療方 式之優點與風險，但我決定手術治療」等語，由原告女兒即 證人丁○○簽名，然告知說明義務，旨在展現對病患自主決 定權之保障與尊重，應以實質上已予說明為必要，尚難僅憑 病人或其家屬在印有說明事項之同意書上冒然簽名，即認已 盡說明之義務，被告丙○○實際上從未向原告及其家屬告知 有其他替代醫療方式可供選擇，原告否認其有為上述事項之 說明，此由系爭同意書上醫師之「聲明」欄上第1 項下之其 他各點，被告丙○○均打勾並親自手寫說明事項解釋於后， 但於第1項第3點「…及其他可替代之治療方式」後，卻未手 寫說明並解釋就原告之病症，除惠普手術外有無其他替代治 療方案乙事，可證其實質上未為上開之說明，已違反醫療法 第63條、第81條及醫師法第12條之1 規定，具有故意過失， 應負侵權行為損害賠償責任，被告醫院亦應負醫療契約之不 完全給付損害賠償責任。此外，原告並非未成年人，於施行 手術前意識清楚，依醫療法第63條第2 項規定，應由原告本 人簽署同意書，然本件同意書卻由證人丁○○簽名，顯不合 法，不生同意之效力，被告丙○○之手術違法性即無從阻卻 ，就醫療契約而言已違反給付義務。
㈡、原告因被告不法侵害致生下列損害，被告應依民法第184 條 第1項前段、第185條、第188條、第195條及第227條、第227 條之1 、第226條規定，就下列損害負連帶賠償責任：1、原 告因消化道術後合併機能性腸胃障礙，需定期門診追蹤，每 月就診3 次，每次掛號費約170元、計程車來回費用約700元 ，故每年約需6120元，依101年國民男性平均壽命76.43歲計 算，原告尚有10年餘命，茲請求31萬3200 元；2、原告因大 範圍切除器官手術，術後持續住院治療，醫藥費14萬3969元 ，另聘請24小時特別看護費，住院3個月共18萬元；3、原告 因切除消化器官之後遺症，需特製之食物及補充營養，每月 需花費5000元購買特殊配方奶粉、亞培安素等營養品及成人 紙尿褲，原告尚有10年餘命，茲請求60萬元； 4、原告因本
件手術割除5 個器官後，有消化道術後合併機能性腸胃障礙 ，且將產生脂肪下痢、傾食症候群、餐後低血糖胃石等嚴重 後遺症，痛苦實難為常人所忍受，茲請求200 萬元之精神上 賠償； 5、原告退休後本以擔任社區管理員為生，惟因被告 過失切除5 個器官後之傷害，造成上述多個後遺症，勞動能 力因此減損，無法於100 年11月前往擔任大湖社區管理員， 所得因而減少，以100年度每月基本工資1萬7880元計算，粗 估原告可從事社區管理員至70歲，本可繼續執業4 年，故原 告得請求受有勞動能力減少之損害，依霍夫曼式扣除中間利 息後共計80萬0531元等語。並聲明：被告應連帶給付原告40 3 萬7169元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息；訴訟費用由被告負擔；願供擔保請准 宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、原告因腹瀉、大便變灰色、皮膚變黃、食慾變差及體重下降 等原因前來就診，經腹部電腦斷層掃瞄、腹部超音波檢查、 膽管攝影、胃鏡檢查、逆行性膽管攝影、腹部核磁共振等檢 查後，於逆行性膽管攝影發現原告壺腹周圍有一3至4公分之 黏膜下腫塊，以及腹部核磁共振發現原告因壺腹病灶造成阻 塞性黃疸，但未發現有膽囊或總膽管結石之情況，故經被告 乙○○及丙○○判斷為總膽管遠端腫瘤，由被告乙○○轉予 被告丙○○進行惠普手術，核無疏失：
1、以原告腫瘤生成之區域而言，因該病灶為壺腹周圍黏膜下腫 塊，以現今內視鏡下切片技術並無法取得黏膜下組織，故術 前無法以切片方式進行診斷，且使用切片或穿刺診斷之結果 ，實務上皆常有誤判惡性腫瘤為良性腫瘤此偽陰性之情形產 生，亦即現今胰頭部腫瘤之切片技術仍不成熟，無法達到一 般醫師可接受之正確性（成功確診率極低），故於該區域之 病灶切除前，如欲利用切片或穿刺來確定診斷，在臨床實務 上極為困難，是有相當比例之病患接受盲目性惠普手術，依 照現行醫療實務各國常用之美國國家癌症資訊網（National Comprehensive Cancer Network）中，有關膽管癌及胰臟癌 之處理規約，因此區切片上具有困難，故只要臨床上高度懷 疑為腫瘤，即建議進行手術而無需切片；又本案縱為切片檢 查，亦有相當之風險，可能發生腸穿孔或出血之併發症。而 被告乙○○及丙○○確係彙整原告接受上開各項精密檢查之 結果，以及腸胃科、放射科、一般外科醫師之研判意見，基 於原告病史、臨床及影像檢查症狀，高度懷疑為總膽管遠端 腫瘤，始據以建議原告進行手術，並非僅基於本身臆測，故 渠等雖未於術前進行切片病理檢查，亦與醫療常規無違（系
爭鑑定書之鑑定意見(五)可為參酌）。
2、醫學臨床實務上，術中切片檢查主要係應用於檢查切除器官 邊緣是否已切除乾淨而未留癌細胞之情形，而因原告之胰臟 頭及周邊組織發炎，術中僅能觸摸到胰臟頭硬塊，無法準確 得知真正腫瘤位置，若術中切片僅隨機取樣部份硬塊檢查， 即便檢查結果為良性腫瘤，亦無法排除為惡性腫瘤之可能性 ，且術中以肉眼判定患部位置有其不確定性，術中冰凍切片 需30分鐘內提出報告，因檢查時間有限及患部之不確定性， 其準確性並非百分之百，故於惠普手術進行術中切片檢查， 顯非醫療常規（系爭鑑定書之鑑定意見㈥可為參酌）。另術 中膽道鏡非惠普手術之常規檢查，術中膽道鏡係認為有結石 時，於手術中才會使用，然本案術前並不認為係結石問題、 而高度懷疑係惡性腫瘤，故不會在術中打開總膽管放入膽道 鏡檢查，讓癌細胞有擴散之可能性，且術中膽道鏡有其侷限 性，縱使用之亦未必能發現結石存在，縱有結石存在，亦無 法排除腫瘤與結石併存之可能性，諸如惠普手術等重大複雜 手術，須經術前各種精密檢查、各科醫師多番討論始做出手 術計畫，若消化外科醫師僅憑術中膽道鏡一項檢查發現，即 推翻先前所定之計畫而做改變，實具有相當危險性，故被告 丙○○未於術中進行膽道鏡檢查，並無疏失（系爭鑑定書之 鑑定意見㈢ 可為參酌）。
3、系爭同意書關於「醫師之聲明」欄已有勾選包括「手術可能 併發症及處理方式」、「不實施手術可能的結果及其他可替 代的治療方式」、「預期手術後，可能出現暫時或永久之症 狀」等選項，其空白處並載有「術後出血5 ﹪」、「腹腔內 積膿」、「胰臟炎」等語，經證人丁○○簽名，而被告丙○ ○術前曾分別於100 年10月26日向原告、同年月30日向原告 及證人丁○○解釋關於十二指腸壺腹部之腫瘤需要手術、手 術之適應症、手術之方式、有一成病人在術後化驗是良性的 、手術之併發症等項，已履行相關告知義務。姑不論系爭同 意書非由原告本人簽名與被告丙○○究有無履行實質說明義 務係屬二事，實務上手術同意書之簽名，於例外情況下，亦 非以病患本人簽名為必要，則原告既自承其術前意識清楚， 當時對於證人丁○○為其受領被告丙○○履行相關說明與告 知並簽署系爭同意書乙事，應有所知悉，其並未明示反對， 可認其已授權證人丁○○代表進行前開事項，而證人丁○○ 為具備相當教育及智識之人，既願簽署同意書，應認其對內 容已有所知悉，故系爭同意書之效力不受影響。系爭同意書 中「醫師之聲明」欄旁，既有手寫記載手術可能之併發症包 含術後出血、腹腔內積膿、胰臟炎及吻合處滲漏等語，顯符
合惠普手術常見之併發症，依一般醫療處置情形，應可合理 推論被告丙○○業已對原告為相關併發症之詳實說明。至於 本案之替代治療方案，因原告疑為胰頭部周圍腫瘤造成阻塞 性黃疸，其消極或替代治療為膽汁引流，被告乙○○及丙○ ○亦已建議並施行採取經皮穿肝膽汁引流術，同時告知積極 之手術方式，並無強調不手術原告即會死亡。故被告丙○○ 多次向原告及其家屬為口頭告知說明，已達使原告及其家屬 可得瞭解手術相關內容之實質說明程度，原告接受惠普手術 治療，係其衡量利弊得失後，經自由意志之選擇，斷無其所 稱在醫療資訊不足且無從選擇及判斷風險之情形下決定實行 手術之情事，醫師之危險說明義務本非漫無限制，原告主張 被告丙○○未盡術前之危險說明及告知義務，委無可採，被 告乙○○及丙○○自不構成侵權行為，被告醫院亦無違反醫 療契約義務。
4、原告既經告知惠普手術具有相當風險而仍同意行之，足證被 告進行手術符合醫療常規，而醫師本應以專業知識，就病患 之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之治療方式，所 謂最適宜之治療方式，並非以治療方式副作用之多寡及輕重 為依據，且於醫療行為符合醫療常規之前提下，不得僅以嗣 後之客觀事實或他醫院之判斷作為認定醫療人員有無故意、 過失之憑據，否則即屬過苛。
㈡、退步言，如認被告應負損害賠償責任，就一般惠普手術之患 者而言，較常見之術後副作用為腹瀉、脂肪便等腸胃不適症 狀，可用藥物減緩不適，通常每3 個月追蹤一次即可，原告 術後迄今已近2 年半，應不需每月就醫，故其請求之掛號費 及計程車費，即屬無據；原告於被告醫院所支出之醫療費用 包含術前住院、接受各項精密檢查、開刀及術後持續住院治 療部分，總金額為12萬8544元，其術後持續住院治療之費用 僅有住院費用即病房費，而以原告術前、術後住院82日計算 ，每日住院費用約為667元，其術後住院63日共支出4萬2021 元，且縱設原告未進行惠普手術而僅作小範圍之切除手術， 一般而言仍須支出二週之住院費用9338元，故原告得請求之 術後持續住院治療醫藥費至多為3萬2683元（計算式：00000 -0000=32683 ）；關於原告請求看護費用，其術後係住院63 日、非3 個月，且縱設其未進行惠普手術而僅作小範圍之切 除手術，亦應將二週住院期間看護費用予以扣除；原告無法 舉證證明所指特殊配方奶粉及營養品等與惠普手術有何關連 ，該等費用是否確為惠普手術所致增加之生活上必要費用， 尚非無疑；原告於100 年10月31日進行惠普手術前，原擬於 同年11月至社區擔任管理員，是其所稱因惠普手術而無法擔
任該職所損失之收入，僅為預期利益，須具有客觀之確定性 ，原告應就此舉證證明；原告請求之精神慰撫金金額顯屬過 高等語以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告 負擔；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造所不爭執之事項：
㈠、原告於100 年10月12日因腹瀉體重減輕等原因前往被告國防 醫學院三軍總醫院就診。
㈡、原告經被告醫院各項精密儀器檢查，經被告醫院內科主治醫 師即被告乙○○彙整各科醫師意見後，判斷有罹患總膽管遠 端腫瘤之高度可能。
㈢、原告於100 年10月31日，轉由被告醫院外科主治醫師即被告 丙○○施行胰頭十二指腸、總膽管及膽囊切除手術。㈣、就原告所提出原證1 至原證4 、原證6 、11、12之證物，對 其形式真正不爭執。
五、本件經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款之規定，整 理並協議簡化爭點如下：
㈠、被告丙○○、乙○○依相關檢查結果判斷原告疑有總膽管尾 端腫瘤有無違反理性醫師的注意義務？
㈡、被告丙○○、乙○○未於進行輝普根除手術前，對原告進行 切片病理檢查，有無違反理性醫師的注意義務？㈢、被告丙○○未於術中進行切片病理檢驗或膽道鏡檢查，有無 違反理性醫師的注意義務？
㈣、被告丙○○對原告進行手術，有無履行告知說明義務？㈤、原告依侵權行為及債務不履行，請求如聲明所示之金額及遲 延利息，有無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。又按主張法律關係存在之當 事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（ 最高法院48年台上字第824 號判例意旨參照）。而負舉證責 任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證 ，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證 ，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。原告主 張被告丙○○、乙○○有爭點1 至3 點所載之疏失，至原告 無端進行惠普手術，切除部分消化器官，致消化功能受損， 而有過失云云，然為被告否認，原告即應就前開事實負舉證 責任。惟查：
1、被告丙○○、乙○○依相關檢查結果判斷原告疑有總膽管尾 端腫瘤已盡其理性醫師的注意義務：
查原告原告於100 年10月12日因腹瀉體重減輕等原因前往被
告國防醫學院三軍總醫院就診，經被告醫院以醫學儀器進行 各項檢查判斷有罹患總膽管遠端腫瘤之高度可能，而原告認 被告所為之檢查及判斷有違理性醫師應盡之注意義務。惟經 本院囑託衛生福利部醫事審議委員會鑑定，其鑑定意見為： 「㈠【總膽管結石應如何診斷？如何確診？本件乙○○醫師 或丙○○醫師是否曾進行相關檢查，依各該檢查結果可否判 斷有總膽管結石之可能？】總膽管結石之診斷，主要可經由 影像檢查輔助診斷，包括電腦斷層掃描、磁振造影、經皮膽 管造影、腹部超音波檢查及內視鏡逆行性膽道造影，惟上述 檢查雖具有高度鑑別能力，惟仍無法完全確定診斷。本案乙 ○○醫師及丙○○醫師已對病人進行上述之檢查（100 年10 月14日之腹部超音波、10月17日之經皮膽管造影、10月24日 之內視鏡逆行性膽管造影及10月25日之磁振造影等檢查）， 依檢查結果判定總膽管內並無結石。㈡【依被告醫師所述， 以患者戊○○手術前所實行之相關檢查結果，罹患總膽管遠 端腫瘤有高度的可能性等情，是否合於一般理性醫師之判斷 ？請依病歷資料，詳為說明各檢查之結果與判斷有罹患腫瘤 高度可能性之關連與依據。】依卷附病歷紀錄，病人於手術 前所接受之檢查，可排除結石及合流異常，惟仍無法排除腫 瘤或發炎性狹窄之可能。若無結石性之膽道阻塞時，醫師須 高度警覺膽管遠端腫瘤或外部腫瘤壓迫之可能性。本案病人 之磁振造影檢查結果，雖未發現總膽管遠端有腫瘤之跡象， 然而於100 年10月24日之內視鏡檢查結果卻發現周圍有黏膜 下腫瘤隆起之現象，且10月31日所施行之胰十二指腸切除術 ，依手術紀錄，術後病理檢驗標本亦有相同情形，故而，病 人雖無結石性之膽道阻塞，然醫師仍高度警覺有胰臟頭部腫 瘤之可能性，符合一般理性醫師之判斷。」等語，此有衛生 福利部104 年8 月25日衛部醫字第0000000000號函檢附之衛 生福利部醫事審議委員會鑑定書鑑定，在卷可參( 本院卷一 第270 頁至273 頁) 。承上可知，被告乙○○、丙○○，業 已安排原告於100 年10月14日為腹部超音波、10月17日之經 皮膽管造影、10月24日之內視鏡逆行性膽管造影及10月25日 之磁振造影等檢查，依檢查結果判定總膽管內並無結石，惟 於100 年10月24日之內視鏡檢查結果卻發現周圍有黏膜下腫 瘤隆起之現象，且10月31日所施行之胰十二指腸切除術，依 手術紀錄，術後病理檢驗標本亦有相同情形。是以，被告乙 ○○、丙○○，判斷有胰臟頭部腫瘤之可能性，難認有違一 般理性醫師之判斷。
2、被告丙○○、乙○○未於進行輝普根除手術前，對原告進行 切片病理檢查，並無違反理性醫師的注意義務：
查依衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見所載：「【何謂惠 普手術（Whipple operation ）？在何種情狀下，患者有接 受惠普手術之必要？】惠普手術為胰臟頭部切除之手術方式 之一，其切除範圍包括下列所示：1.胰頭部及體部一部分2. 膽囊下部分總膽管3.十二指腸4.部分胃切除；另切除後之重 建包括1.胰管與腸胃吻合2.膽道膽管吻合3.腸道重建。此項 手術之適應症，包括胰頭部癌症病人、因慢性胰臟炎導致總 膽管狹窄病人及無法排除惡性腫瘤之可能性者。【依患者戊 ○○住院時患部之實際狀況，於手術前得否先進行切片病理 檢查，以確認是否罹患腫瘤？被告醫師實施相關檢查後，術 前未進行切片病理檢查，以確認患者是否罹患腫瘤，即建議 應施行惠普手術，其所為之手術建議是否合於一般理性醫師 應盡之注意義務？】胰頭部腫瘤，於手術前作病理切片檢查 之成功確診率極低，且檢查結果為陰性時，亦無法排除腫瘤 之可能性，故於手術前，病理切片檢查並非為絕對必要之檢 查項目。本案依100 年10月24日病人住院時之內視鏡檢查結 果，顯示總膽管出口頭部有黏膜下腫瘤，且10月25日磁振造 影檢查結果發現有膽管肝內管之擴張，並無胰頭部腫瘤跡象 ，然因無膽石性總膽管阻塞及膽管出口處有黏膜下腫瘤，醫 師懷疑胰頭部腫瘤導致黃疸，蓋以內視鏡檢查取得黏膜下腫 瘤之組織，其病理檢查為陰性時，亦無法排除腫瘤之可能性 ，故本案醫師之手術建議，符合醫療常規。」等語。承上可 知，胰頭部腫瘤，於手術前作病理切片檢查之成功確診率極 低，且檢查結果為陰性時，亦無法排除腫瘤之可能性，故於 手術前，病理切片檢查並非為絕對必要之檢查項目，縱為切 片檢查亦無法確診，是被告丙○○、乙○○未於進行輝普根 除手術前，對原告進行切片病理檢查，難謂有違反理性醫師 應行注意之義務。
3、被告丙○○未於術中進行切片病理檢驗或膽道鏡檢查，有無 違反理性醫師的注意義務？
查依衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見所載：「【何謂術 中膽道鏡檢查，其用途及作用？本件術中是否有實施術中膽 道鏡檢查以確認係總膽管結石之必要？本件丙○○醫師術中 未以膽道鏡檢查確認是否為總膽結石，以排除惡性腫瘤，是 否有未盡理性醫師應盡之注意義務？】術中膽道鏡檢查，係 為手術中切開總膽管，置放入膽道鏡，進行膽道檢查。用途 為檢查膽道內有無腫瘤、狹窄狀況及是否有殘遺之結石。術 中膽道鏡雖可檢查總膽管內是否有殘遺結石、膽管病變或狹 窄之狀況，惟對於有無胰頭部腫瘤，則無法診斷。本案於手 術前，因各項檢查結果均已顯示病人膽管內無結石，如逆行
性內視鏡膽管造影檢查等，故無再施行術中膽道鏡檢查之必 要。」、「【施行惠普手術，術中得否先將患部，作切片病 理檢驗，或將患部摘除作病理檢驗，待確認病理檢驗之結果 ，再決定是否摘除或切除其他器官（如胰頭、總膽管、膽囊 、3 分之1 胃等）？】手術中以肉眼判定患部位置有其不確 定性，且無論術中先將患部作切片病理檢驗或將患部摘除作 病理檢驗，當病理檢驗結果為陰性時，仍無法排除其他部位 有病灶之可能性。故術中病理檢驗之結果，可供作參考，然 無法對於手術方式之進行有所改變。」等語。承上可知，原 告於手術前，因各項檢查結果均已顯示病人膽管內無結石， 如逆行性內視鏡膽管造影檢查等，故無再施行術中膽道鏡檢 查之必要，且因手術中以肉眼判定患部位置有其不確定性， 且無論術中先將患部作切片病理檢驗或將患部摘除作病理檢 驗，當病理檢驗結果為陰性時，仍無法排除其他部位有病灶 之可能性。故術中病理檢驗之結果，可供作參考，然無法對 於手術方式之進行有所改變。是難認被告丙○○醫師於術中 無施行膽道鏡檢查及病理切片，有何違反理性醫師之注意義 務。
4、準此，依衛生福利部醫事審議委員會之鑑定結果，被告乙○ ○、丙○○對原告之前開醫療行為並無過失。原告雖另提出 壺腹癌診療指引、壺腹周圍癌、乏特氏壺腹腺癌等文章，證 明術前有以內視鏡逆行性膽道胰管攝影進行切片之必要云云 。惟觀壺腹癌診療指引一章，雖提及內視鏡逆行性膽道胰管 攝影可進行切片，但並未說明切片為術前必要之檢查，並提 及內視鏡切片偽陰性高達50%(卷二第13頁反面) ；乏特氏壺 腹腺癌一文亦提及由於切片的深度通常不深，所以整體來說 切片的偽陰性結果在20%至35%之間(本院卷二第21頁反面)； 壺腹周圍癌一文雖提及內視鏡逆行性膽胰攝影為必要檢查， 但並未強調內視鏡切片檢查為術前必要之檢查項目（本院卷 二第17頁反面），且依衛生福利部醫事審議委員會之鑑定意 見說明，胰頭部腫瘤，於手術前作病理切片檢查之成功確診 率極低，且檢查結果為陰性時，亦無法排除腫瘤之可能性， 故於手術前，病理切片檢查並非為絕對必要之檢查項目，術 前切片檢查並非必要。是原告前開舉證尚無法使本院形成， 進行惠普手術前，進行切片檢查，為必要檢查之確定心證。 另原告提出之許達夫文章內容，雖提及建議先以內視鏡切片 ，如內視鏡無法切片，則在做根除大手術之前，務必請醫師 先切片送病理科做切步檢查，如果是惡性再繼續做根除手術 等語，惟許達失醫師為腦神經外科醫師，非消化外科專科醫 師，且其所述與衛生福利部醫事審議委員會之鑑定意見相左
，是尚難僅以前開許達夫醫師之文章，即為被告不利之認定 。
㈡、被告丙○○對原告進行手術，業已履行告知說明義務： 按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定程度之 危險性，醫療法第63條第1 項前段並規定：醫院實施手術時 ，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、 親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發 症及危險，在其同意下，始得為之。尋繹上揭有關「告知後 同意法則」之規範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉 侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療 糾紛之發生，並展現病人身體及健康之自主權。另一方面， 係在於合理分配醫療行為造成不可歸責於醫病雙方之併發症 時，應由何人承擔該風險，苟醫師已盡其說明義務，經病患 同意後，施行此醫療行為，縱發生併發症，則此風險即應由 病人自行承受。反之醫師未盡其說明義務，就患者發生之併 發症，若與其未盡告知說明義務，有相當因果關係，亦應就 此併發症負其責任。原告雖主張被告丙○○對原告進行手術 未盡告知說明之義務云云，惟查被告乙○○陳稱：原告是急 診時住院時由我主治，因腹瀉、黃疸、茶色尿、一週內體重 減輕5公斤就診，當時住院時，黃疸到11.9，會診放射科做 了膽汁引流，以便緩解症狀，根據急診室影像學電腦斷層， 建議胰膽管鏡檢查，引流管住院之後做了更換，在10月24日 幫他做了內視鏡胰膽管鏡檢查及胃鏡檢查，發現十二指腸壺 腹部有隆起的病灶，同時此病灶上的黏膜完整，懷疑是管腔 外的病灶，也發現十二指腸潰瘍及胃潰瘍出血，因此建議要 進一步的評估及處置，照會外科。巡房時跟原告說明，建議 要做進一步檢查，後來10月25日做了磁振造影檢查，同時照 會外科，可能要考慮手術出路。十二指腸壺腹部病灶，必須 做進一步的檢查，找外科醫師來做評估，我去巡房時，原告 剛做完檢查，我有跟原告說十二指腸壺腹部有看到病灶，加 上原告之臨床症狀，胰膽管之腫瘤指數比較高，懷疑是腫瘤 ，要轉外科醫師做進一步檢查及後續處理等語（本院卷一第 225 頁）；被告丙○○則陳稱：10月26日向原告解釋，關於 十二指腸壺腹部的腫瘤需要手術，手術的適應症，手術的方 式，也有說明有一成的病人手術後化驗是良性的，並說明手 術的併發症，包括出血、腸道吻合處滲漏、胰臟發炎、腹內 積膿，當時只有原告在場，其女兒丁○○不在場，原告當時 表示需與家人討論後，才能決定是否開刀，手術同意書原告 沒有簽，在預定手術前一天即10月30日，約了丁○○來，也
與丁○○在護理站做了相同解釋，在10月30日解釋完之後， 丁○○簽署了同意書，甲○○當時是住院醫師第二年，他都 跟在我旁邊，這兩次說明都在場等語（本院卷一第225 頁反 面）。而證人甲○○則證述：100 年10月間是在三總醫院擔 任外科部住院醫師第二年，負責照顧被告丙○○醫師的病人 ，原告10月在內科住院，接到內科的會診，陪同被告丙○○ 去會診，被告丙○○有向原告解釋為什麼疾病需要手術，被 告丙○○當時有給原告看檢查的結果，十二指腸壺腹部有腫 瘤，需要手術，做正確的的診斷及治療，因為腫瘤有可能是 惡性的，我當時有在旁邊紀錄寫手術同意書，原告說要再考 慮與家人討論；當時有說明手術要切除的器官，包含十二指 腸壺、膽管、一部份的胃、膽囊、胰頭，都紀錄在同意書上 ，併發症也有紀錄在同意書上，有說明手術的原因，包括有 惡性的可能要確診，解除阻塞性的黃疸；10月30日，有與原 告的女兒丁○○說明，是在護理站說明，是原告的女兒來探 病順便跟她說還是約她來說明，我不記得了，但依照常規， 應該是約家屬來說明。說明的內容與第一次向原告說明的內 容應該是一樣的；在常規上會解釋百分之九十以上的機率是 惡性腫瘤，但有一成機率是良性的；陪同被告丙○○到原告 病房，手術前是在26日及30日，手術前是內科的病人，31日 手術後，是外科醫師照顧的病人，所以每天都會去看他等語 （本院卷一第226 頁正面及反面）。承上可知，被告所稱， 核與證人甲○○證述之情節相符，並有護理紀錄於10月26日 記載略以，外科Dr丙○○予向病人解釋開刀事宜，病人向fa mily討論再決定，及證人甲○○製作填載經證人丁○○簽名 之手術暨麻醉說明同意書(卷一第29頁、第207 頁反面)，在 卷可參。復參酌證人即原告之女兒丁○○證述：原告在內科 住院，後來要轉到外科的原因是要手術，這是內科醫師被告 乙○○醫師說的，當時在照膽鏡時，被告乙○○叫我進去看 畫面，說原告的腫瘤看起來像良性的膠質，如果幸運的話， 決定要手術之後，我還有疑問，我有再去問被告乙○○，除 了手術外有沒有別的辦法，被告乙○○跟我說你們現在就可 以出院了，但是死活不關我的事，被告乙○○有講到說現在 的外科醫師是主任，有兩把刷子，不用擔心，我們別無選擇 ；在手術之前，被告丙○○有跟我說明原告的病況，被告丙 ○○判斷是惡性的，要用手術來切除，他沒有說有什麼方法 或選項；被告丙○○沒有跟我說過，如果是良性的話，是否 願意選擇手術，就我所知，即使是惡性腫瘤的病患，也不願 意做此種手術；被告丙○○第一次是在電話裡跟我說，我問 被告丙○○有無可能是良性，他告訴我就他們的經驗，有百
分之九十以上是惡性，我有想到之前照膽鏡時，內科醫師被 告乙○○說的話，所以在護理站我又再問了一次，被告丙○ ○說不可能，就我們的經驗，百分之九十以上是惡性，但就 家屬而言的話，聽起來就是百分之百，沒有其他選項；在護 理站時，被告丙○○有跟我說，手術的內容，但詳細要切除 什麼器官太複雜我不記得，因當時一定要手術，所以醫生說 什麼我也沒什麼意見；當一個醫師告訴你說不可能，依經驗 在這個位置，百分之九十以上是惡性的，這樣告訴病患，病 患聽起來就像是百分之百，還有當時的語氣，直接就否定你 的問題，所以我也沒辦法繼續問如果是良性的怎麼辦；我沒 有詢問醫師切掉這麼多器官，會對原告有何影響，當時只有 想說動完手術，可以活多久，醫師有說動完手術後的存活率 ；原告知道要動手術，但詳細內容應該不瞭解，因為原告身 體狀況很差，很不舒服，詳細內容我沒有跟原告說，怕增加 原告心理負擔，我想說醫師應該有跟原告說明，因為我不是 每次都在原告那裡等語；有百分之九十以上是惡性腫瘤，這 件事情我沒有跟原告說，但我認為原告應該知道，醫生應該 有跟原告說等語（本院卷一第227頁至第229頁反面）。與原 告自承：我的女兒告訴我要拿掉的器官，我只記得膽，我當 時因為膽有插管，疼痛不舒服，注意力無法專注，其他的我