臺灣士林地方法院刑事判決 104年度審訴字第532號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 林敬翔
上列被告因藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104 年
度偵字第3092號），本院士林簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑（
104 年度士簡字第342 號），簽移本院改依通常程序審理，被告
於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定改
由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文
林敬翔明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。扣案內含愷他命之吸管壹支（驗餘淨重零點壹陸柒伍公克），沒收之。
犯罪事實
一、林敬翔明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所規定之第三級毒品，亦係行政院衛生署所公告之第三級管 制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第 20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可 ，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥之第三級毒品愷他命之犯 意，於民國104 年2 月16日凌晨0 時許起至0 時30分間，在 臺北市○○區○○路000 ○0 號旁公廁，轉讓其所有之愷他 命粉末供葉柏賢施用。嗣於同日凌晨0 時30分許為警在上址 查獲，扣得裝有愷他命之吸管1 支及裝有第二級毒品MDMA之 咖啡包2 包（林敬翔所涉持有第二級毒品部分，業經本院於 104 年8 月31日以104 年度士簡字第422 號判決判處拘役30 日，得易科罰金在案），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
本件被告林敬翔所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑 3 年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程 序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡 式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定 進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第27 3 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、 第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之 限制，合先敘明。
二、認定被告林敬翔犯行所憑之各項證據：
（一）被告林敬翔於警詢、偵訊、本院準備程序及簡式審判程序 時之自白（見偵查卷第8 至12、82至83頁，本院卷第23頁 背面、第25頁正背面）。
（二）證人葉柏賢於警詢、偵查中之證述（見偵查卷第13至16、 119至120頁）。
（三）證人林柏諭於警詢之證述（見偵查卷第17至21頁）。（四）證人葉柏賢之尿液檢體委驗單及濫用藥物檢驗報告（見偵 查卷第116 、117 頁）。
（五）交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、臺北市政府 警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品清冊目錄表、扣 押物品清單（104 年度保管字第1349號）、蒐證照片數張 （見偵查卷第25至27、29、42至46、111、112頁）。（六）綜上，本件事證業臻明確，被告林敬翔犯行至堪認定，應 依法予以論科。
三、論罪科刑：
（一）論罪：
１、按行政院於91年1 月23日以院台法字第0000000000號函， 將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規 範之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第00000000 00號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第 三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑， 依藥事法第39條規定，應向行政院衛生福利部（原衛生署 ）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸 入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦 理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之， 若非經主管機關核准，不得轉售或轉讓。有關藥物之製造 ，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食 品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥 使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注 射液形態，有改制前行政院衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第0000000000號函可參。本件愷他命係以顆 磨成粉末方式，再摻入香菸中施用，此據被告於警詢及本 院準備程序供承綦詳（見偵卷第10頁、本院卷第23頁背面 ），復據證人林柏諭於警詢、證人葉柏賢於警詢、偵查中 分別證述明確（見偵卷第14至16、19、119 頁）；且愷他 命既經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，其等施 用之愷他命顯非注射製劑，自非合法製造（最高法院102 年度台上字第414 號判決、103 年度台上字第186 號判決 參照），參以被告自承100 年初開始即有施用愷他命情形 乙節（見偵卷第11頁），其對愷他命為未經許可製造之藥
物，要難諉為不知。被告轉讓粉末之愷他命，應非屬合法 製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他 命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。
２、又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命 之規定。故行為人明知為愷他命而轉讓予他人者，其轉讓 行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕 法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修 正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒 品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本 刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金） 為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對 未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項 、第9 條各有加重其刑至2 分之1 特別規定，而應依各該 規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較 重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度臺上字第2405號判 決意旨參照）。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項 之明知為偽藥而轉讓罪。公訴意旨認被告轉讓第三級毒品 愷他命之犯行，係涉犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之 轉讓第三級毒品罪等情，容有未洽，惟因起訴之基礎社會 事實同一，且公訴蒞庭檢察官當庭增列起訴法條藥事法第 83條（見本院卷第23頁正面），自應由本院變更起訴法條 為予以審理。又藥事法並無處罰持有偽藥行為，此部分自 無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收 關係，且基於法律一體適用之原則，被告縱於偵查及本院 準備程序中自白其轉讓愷他命之犯行，亦無從依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，附此指明。（二）量刑：爰審酌被告無視於毒品對於國民健康戕害極大，猶 仍違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而無償提供予同為 未成年人之葉柏賢施用，猶恣意轉讓毒品，影響未成年人 之身心健全發展，助長施用毒品行為之更形猖獗，惟幸被 告犯後態度良好，併兼衡國中畢業之教育程序、從事裝潢 設計、須照顧罹癌之母親及勉持之家庭經濟狀況（見偵卷 第8 頁，本院卷第26頁背面）等一切情狀，爰量處如主文 所示之刑，以資懲儆。又本件被告所犯之轉讓偽藥罪，係 最重本刑為7 年以下有期徒刑之罪，並不合於刑法第41條 第1 項得易科罰金之要件，惟因本院宣告刑為有期徒刑3 月，依刑法第41條第3 項、第8 項規定，得以提供社會勞
動6 小時折算徒刑1 日，易服社會勞動。至可否易服社會 勞動，要屬執行事項，當俟本案確定後，另由執行檢察官 依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點之相關規定審酌之 ，非屬法院裁判之範圍，特予敘明。
（三）緩刑宣告：被告雖曾於104 年間因持有二級毒品MDMA，經 本院104 年士簡字第422 號判決判處拘役30日確定，惟未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其因失慮致罹刑典 ，經此次偵審程序之教訓後，應已知所警惕，被告已有悔 意，應無再犯之虞，本院綜合各情認上開刑之宣告，已足 策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告 緩刑，以勵自新。又為促使被告日後更加重視法規範秩序 、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，並使其能以義務 勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定 條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時 警惕，爰併依刑法第74條第2 項第5 款之規定，諭知被告 於判決確定後1 年內，向執行檢察官指定之政府機關等團 體，提供40小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的，復 依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告於緩刑期間付保 護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促， 以觀後效。又依同法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩 刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告 之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷 其宣告，併為說明。
（四）沒收部分：本件扣得之裝有第三級毒品愷他命之吸管1 支 （驗餘總重0.1675公克），為被告轉讓第三級毒品犯行所 剩餘，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收 。至盛裝上開愷他命之吸管1 支，因包覆毒品，其上顯留 有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體 視之為毒品，爰連同該吸管併予諭知沒收；至於鑑定用罄 部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。又扣得之門 號0000000000號SAMSUNG 手機1 支（序號：000000000000 000/01），固為被告所有，惟據被告供稱係供日常生活聯 絡所用（見本院卷第25頁背面），且依卷內資料所示並無 證據證明與本案轉讓第三級毒品之犯行有關，爰不另為沒 收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
刑事第九庭法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張耕華
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
附錄本件論罪科刑依據法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。