臺灣士林地方法院刑事判決 104年度原訴字第3號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭祐安
彭若嘉
共 同
選任辯護人 林恩宇律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104 年度偵字第5968號、104 年度偵字第5969號、104 年度偵字
第6463號、104 年度偵字第7087號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表一編號一至八、十、十一、十四、十五所示之罪及共同犯如附表一編號九、十二、十三、十六所示之罪，所處之刑及應沒收之物，分別如附表一罪刑及應沒收之物欄所示。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案如附表二編號一所示之第三級毒品愷他命、如附表二編號二至五所示之物，均沒收。未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣壹萬肆仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。甲○○共同犯如附表一編號九、十二、十三、十六所示之罪，所處之刑及應沒收之物，分別如附表一編號九、十二、十三、十六罪刑及應沒收之物欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑叁年。扣案如附表二編號二至五所示之物，均沒收。 事 實
一、丙○○、甲○○係同居男女朋友關係，同住在臺北市○○區 ○○○路○○○號九樓之十五號，均明知愷他命（Ketamine ，即俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款 所管制之第三級毒品，非經許可不得販賣。詎： ㈠丙○○竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其 所使用門號○○○○○○○○○○號行動電話作為聯絡工具 ，與友人蔡馥筠、李俊叡談定交易愷他命毒品之數量、價格 及地點後，分別於如附表一編號一至八、十、十一、十四、 十五所示時間、地點，以如附表一所示之價格販賣第三級毒 品愷他命予友人蔡馥筠、李俊叡牟利。
㈡丙○○、甲○○基於共同意圖營利販賣第三級毒品愷他命之 犯意聯絡，分由丙○○以其所持用門號○○○○○○○○○ ○號行動電話作為聯絡工具，與李俊叡談定交易愷他命毒品 之數量、價格及地點後，再由丙○○以其所持用上開行動電 話門號去電甲○○所持用門號○○○○○○○○○○號行動 電話指示甲○○將約定交易之愷他命毒品數量，在如附表一
編號九、十二、十三、十六所示時間、地點，以如附表一編 號九、十二、十三、十六之價格及方式，共同販賣第三級毒 品愷他命予友人李俊叡牟利。
二、嗣經警對丙○○所持用之○○○○○○○○○○號行動電話 實施通訊監察後，於一０四年五月五日上午八時二十五分許 ，經警持搜索票至丙○○、甲○○同居之上開租屋處執行搜 索，當場扣得⑴丙○○所有如附表二編號一所示之第三級毒 品愷他命九包（含無法與第三級毒品愷他命完全析離之包裝 袋九個）；⑵丙○○所有如附表二編號二至四所示用以分裝 毒品及如附表二編號五⑴所示用以聯絡買賣毒品事宜，供其 如附表一所示各次販賣、共同販賣第三級毒品愷他命犯罪所 用之物；⑶甲○○所有如附表二編號五⑵所示供其用以與丙 ○○聯絡如附表一編號九、十二、十三、十六所示共同販賣 第三級毒品愷他命犯罪所用之物；以及⑷丙○○所有，與其 及甲○○本件如附表一所示販賣或共同販賣第三級毒品愷他 命犯行無關如附表二編號六至八所示之物。並經警持搜索票 分別於一０四年五月五日上午十一時二十五分許，在蔡馥筠 臺北市○○區○○路○○號四樓住處查獲蔡馥筠，以及於同 日上午十二時許，在李俊叡臺北市○○區○○街○○○巷○ 號二樓住處查獲李俊叡。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有 明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為 證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認 其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知 有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻 表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據
採為證據之同意（最高法院九十三年度台上字第三五三三號 、九十四年度台上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官 、被告丙○○、甲○○及被告二人之選任辯護人於本院審判 期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之 證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據 ，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分 主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形 ，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明 力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力 。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序 所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情 況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○對其上開如附表一所示之販賣及共同販賣第 三級毒品愷他命犯行（偵字第五九六八號卷第三二頁至第三 七頁、第六七二頁、第八四頁；本院卷第一０頁反面、第二 六頁、第五０頁至第五六頁）；以及被告甲○○對於上開如 附表一編號九、十二、十三、十六所示共同販賣第三級毒品 愷他命犯行（偵字第五九六八號卷第三七頁；本院卷二六頁 、第二七頁、第五０頁至第五六頁），均坦承不諱，核與證 人蔡馥筠於警詢及偵查中（偵字第六四六三號卷第五五頁、 第五七頁至第五九頁；偵字第五九六八號卷第三一頁至第三 四頁），以及證人李俊叡於警詢及偵查中（偵字第六四六三 號卷第七一頁至第七四頁；偵字第五九六八號卷第三四頁至 第三七頁）所證述之情節相符。且經將被告二人於上開時、 地為警搜索查獲時所扣得如附表二編號一所示之物送交鑑驗 結果，確含有第三級毒品愷他命成分，此亦有附表二編號一 備註欄所示之鑑驗報告在卷可稽。此外，並有臺北市政府警 察局刑事警察大隊蒐證照片十二張、搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、本院一０四年度聲搜字第三三三號搜索票（偵字 第五九六八號卷第一六頁至第二一頁、第二三頁、第二四頁 ）、通訊監察譯文、臺北市政府警察局刑事警察大隊指認犯 罪嫌疑人紀錄表（偵字第六四六三號卷第六二頁至第六六頁 、第七六頁至第七九頁、第二一二頁至第二三二頁）、臺北 市政府警察局刑事警察大隊一０四年五月二十九日北市警刑 大四字第○○○○○○○○○○○號函、第○○○○○○○ ○○○○號函、第○○○○○○○○○○○號函、第○○○ ○○○○○○○○號函暨函覆之被告二人及證人蔡馥筠、李 俊叡尿液濫用檢驗報告（偵字第六四六三號卷第二五七頁、 二五八頁、第二七三頁、第二七四頁、第二八九頁、第二九
０頁、第二九七頁、第二九八頁）、本院一０四聲監字第一 ０八號通訊監察書（本院卷第四八頁）各一份附卷可稽，以 及如附表二編號一至五所示之物扣案可資佐證。足徵被告二 人上開任意性自白屬實可採。被告丙○○犯如附表一編號編 號一至八、十、十一、十四、十五所示販賣第三級毒品犯行 ，以及被告丙○○、甲○○如附表一編號九、十二、十三、 十六所示共同販賣第三級毒品犯行，均堪認定。二、至公訴人於本院審理時雖將被告丙○○如附表一編號七所示 （即起訴書附表編號七）該次販賣第三級毒品犯行之犯罪時 間「一０四年五月四日晚上八時許」更正為一０四年四月五 日（本院卷第五一頁）。茲核諸證人蔡馥筠及被告丙○○之 警詢及偵查筆錄內容，雖證人蔡馥筠曾於警詢中證稱：渠曾 於一０四年四月五日向被告丙○○購買一千元毒品云云（偵 字第六四六三號卷第五九頁）、於偵查中證稱：其業已不復 記憶偵查卷內所附於一０四年四月五日凌晨零時九分許及同 日下午三時十七分許，渠與被告丙○○間之通訊監察譯文內 容是否係在進行愷他命毒品交易等語（偵字第五九六八號卷 第三三頁）在卷。以及被告丙○○於偵查中亦曾就其於一０ 四年四月五日凌晨零時九分許及同日下午三時十七分許，與 證人蔡馥筠間之通訊監察譯文內容是否係在進行毒品交易， 供稱：因為太久了，我忘了等語在卷（偵字第五九六八號卷 第三三頁）。然證人蔡馥筠既有於警偵詢中就渠有在一０四 年五月五日在渠上開住處為警查獲時所扣得之第三級毒品愷 他命來源，證稱：係渠在為警查獲前一日即一０四年五月四 日晚上八時許，在被告丙○○上開住處，以二公克要價一千 元之價格向被告丙○○所購買等語在卷（偵字第六四六三號 卷第五五頁；偵字第五九六八號卷第三一頁），並經被告丙 ○○於警偵詢及本院審理時坦認其該次販賣第三級毒品犯行 無訛（偵字第五九六八號卷第三二頁），足見起訴檢察官係 依據被告丙○○警偵詢供述及證人蔡馥筠警偵詢證述之內容 ，以及卷內證據資料，針對被告丙○○「於一０四年五月四 日晚上八時許」亦即如附表一編號七所示該次販賣第三級毒 品愷他命予證人蔡馥筠之犯罪事實提起公訴，要無誤載之情 事，公訴檢察官於本院審理時更正如附表一編號七所示之犯 罪時間為「一０四年四月五日」，容有誤會，附此敘明。三、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，
其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又按 刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力， 而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部 ，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院二十五年上字第二 二五三號判例、四十九年台上字第七七號、四十五年台上字 第四七三號判例可資參考）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品 、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實 之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應 負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數 量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒 品罪之重要核心行為（有最高法院一００年度台上字第六三 二九號判決意旨可資參照）。準此，被告甲○○在如附表一 編號九、十二、十三、十六所示販賣第三級毒品愷他命之過 程中，被告丙○○既然有將其與證人李俊叡電話中所談定之 交易第三級毒品愷他命數量、金額及地點等細節，告知被告 甲○○，指示被告甲○○依據談定之交易毒品數量直接交付 毒品予證人李俊叡（如附表一編號九、十三，如附表一編號 九部分並有當場向證人李俊叡收取購毒款一千元），抑或將 約定交易之毒品數量，放置在被告丙○○與證人李俊叡約定 之交易地點交付予證人李俊叡拿取（如附表一編號十二、十 六），亦經被告二人於本院審理時供述在卷（本院卷第五五 頁反面），且如附表一編號十六該次毒品交易數量，係由被 告甲○○依被告丙○○指示秤重分裝後放置在約定交易地點 一節，亦經被告甲○○於偵查中坦認無訛（偵字第五九六八 號卷第三五頁）。據此要難謂被告甲○○就如附表一編號九 、十二、十三、十六所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，客 觀上未參與販賣毒品之構成要件行為以及主觀上非以自己犯 罪之意思而為，被告甲○○有與被告丙○○共同為如附表一 編號九、十二、十三、十六所示各次販賣第三級毒品愷他命 之犯意聯絡及行為分擔甚明。被告甲○○之選任辯護人為被 告甲○○辯護稱：被告甲○○就如附表一編號十二、十六所 示該二次犯行僅構成幫助販賣云云，要無可採。四、次按販賣第三級毒品，可處七年以上有期徒刑，得併科新臺 幣七百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第四條第三項定有 明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後 果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而 邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾 遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民 眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格 執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持
有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品 之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝， 均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方 間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性 風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概 而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意 圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒 重罪風險，而為販賣第三級毒品之犯行。準此，被告丙○○ 在為如附表一編號所示各次販賣第三級毒品犯行時，以及被 告甲○○在為如附表一編號九、十二、十三、十六所示販賣 第三級毒品犯行時，若非基於預期有相當利得，事實上復有 從中牟利，要無隨時應如附表一所示購毒者之要求至約定地 點交易，甘冒罹重典風險，而販賣第三級毒品之理。且被告 丙○○係以每五十公克要價一萬四千元至一萬五千之價格購 入第三級毒品愷他命，亦經被告丙○○於本院羈押訊問時坦 認屬實（本院一０四年度偵聲字第七０號卷第九頁反面）， 據此換算被告丙○○係以每公克成本二百八十元至三百元之 成本購入第三級毒品愷他命，是被告丙○○以如附表一所示 價格販賣第三級毒品愷他命予證人蔡馥筠、李俊叡，確有從 中賺取價差利潤無誤。而被告甲○○該時與被告丙○○係同 居男女朋友關係，對於被告丙○○販入第三級毒品愷他命後 ，將之分裝轉售有從中賺取差價之情自無不知之理。據此， 益徵被告丙○○有藉如附表一所示各次販賣第三級毒品犯行 ，以及被告甲○○有藉如附表一編號九、十二、十三、十六 所示販賣第三級毒品犯行，從中賺取買賣差價牟利之意圖及 事實甚明。從而，本件事證明確，被告丙○○如附表一所示 各次販賣第三級毒品犯行，以及被告甲○○如附表一編號九 、十二、十三、十六所示販賣第三級毒品犯行，均事證明確 ，應予依法論處。
五、愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱之第三 級毒品，未經許可，亦不得販賣或持有純質淨重達二十公克 以上。是核被告丙○○上開如附表一所示各次所為，以及被 告甲○○上開如附表一編號九、十二、十三、十六所示各次 所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級 毒品罪。另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有 剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟 該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高 度行為所吸收，不另論罪（此有最高法院九十七年度台上字
第三二五八號判決意旨可參）。是以，被告丙○○如附表一 所示各次因販賣、共同販賣而持有第三級毒品愷他命之行為 ，除如附表一編號七所示最後一次販賣第三級毒品愷他命犯 行後，為警查獲時所扣得如附表二編號一所示第三級毒品愷 他命之純質淨重達二十公克以上，該次持有第三級毒品達純 質淨重二十公克以上之低度行為，應為其該次販賣第三級毒 品犯行之高度行為所吸收，不另論罪外，被告丙○○其餘各 次因販賣、共同販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，以及 被告甲○○如附表一編號九、十二、十三、十六所示各次因 共同販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，因尚無積極證據 認定其等各該次持有愷他命之純質淨重達二十公克以上，自 均無庸論及其等各次持有愷他命之行為。被告二人就如附表 一編號九、十二、十三、十六所示各次販賣第三級毒品犯行 間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又： ㈠犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。本件被告二 人於警詢及偵查中，皆已分別坦承其等有為上開販賣第三級 毒品愷他命之犯行，經檢察官提起公訴後，復於本院審理時 就其等上開犯行坦承不諱，是被告二人所犯上開犯行，均應 適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其刑。 ㈡犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第五十九條酌 量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第二六三號解釋 意旨可資參照）。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以 引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果 ，適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛 之刑法機能（最高法院八十一年度台上字第八六五號判決意 旨可資參照）。茲念及被告二人在為本件犯行時，均有正當 工作及固定收入，被告丙○○係受雇於有線電視公司從事網 路工作之工程人員，係因其本身亦有施用第三級毒品愷他命 之習，為供己施用一次購入數量較多之第三級毒品愷他命降 低施用成本後，基於與證人蔡馥筠、李俊叡間業已相識甚久 之朋友關係，始分裝轉售與證人蔡馥筠、李俊叡從中賺取價 差，此業經被告丙○○於本院訊問時供述在卷（本院一０四 年度偵聲字第七０號卷第九頁反面），並有被告丙○○之勞 工保險被保險人投保資料表、在職證明書（本院卷第六二頁 至第六四頁）各一份在卷可稽；被告甲○○則領有護理師、 禮儀師及急救員等證照，受雇於醫療院所，亦有被告甲○○ 之學位證書、護理師證書、成人兒童及嬰兒心肺復甦術證書 、喪禮服務技術士證、急救員證書各一份附卷足憑（本院卷 第七一頁至第七七頁）。而被告丙○○如附表一所示各次販
賣、共同販賣第三級毒品罪之本刑，以及被告甲○○如附表 一編號九、十二、十三、十六所示各次共同販賣第三級毒品 罪之本刑，均為七年以上有期徒刑，而被告丙○○如附表一 所示販賣、共同販賣第三級毒品之次數雖為十六次，然對象 僅有與友人蔡馥筠、李俊叡，販賣毒品所得總計僅有一萬四 千八百元；被告甲○○如附表一編號九、十二、十三、十六 所示共同販賣第三級毒品之次數僅有四次，對象亦僅有友人 蔡馥筠、李俊叡，販賣毒品所得實際上均由被告丙○○收取 ，其僅係因與被告丙○○為同居男女朋友關係之故，遂依被 告丙○○指示交付毒品參與各該次販賣第三級毒品之構成要 件行為，其等為貪圖從中賺取微薄價差，致罹重典，販賣第 三級毒品數量及所得均非甚鉅，其販賣對象、次數及時間、 犯罪動機、手段、所獲利益、惡性、對社會秩序與國民健康 之危害程度，較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大 盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒 品予不特定人從中獲利，生活奢華之毒梟有別。從而，雖被 告二人得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑 ，然法重情輕，依被告二人實際犯罪之情狀而言，尚非罪大 惡極，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目 的，倘科以前揭法定最低度之刑，未免過苛，難謂符合罪刑 相當性及比例原則，爰分別就被告丙○○如附表一所示各次 販賣、共同販賣第三級毒品犯行，以及被告甲○○如附表一 編號九、十二、十三、十六所示各次共同販賣第三級毒品犯 行，均依刑法第五十九條規定，酌減其刑，並均依刑法第七 十條規定，遞減輕之。
㈢被告丙○○如附表一所示各次販賣、共同販賣第三級毒品犯 行，以及被告甲○○如附表一編號九、十二、十三、十六所 示各次共同販賣第三級毒品犯行，均犯意個別，行為互異， 應予分論併罰。
㈣末按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第十七條第一項定有明文。毒品危害防制條例 第十七條第一項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正 犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查 獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查 或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間， 論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源 者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合
理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之 「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不 得適用上開規定予以減刑（此有最高法院九十八年度台上字 第七六一四號、九十七度台上字第一四七五號判決意旨可參 ）。準此，被告丙○○於偵查中雖曾供稱其毒品來源為真實 姓名、年籍均不詳，綽號「小貓」之成年男子（偵字第六四 六三號卷第三二七頁）。惟並未因此查獲該綽號「小貓」之 成年男子，自與毒品危害防制條例第十七條第一項規定之要 件未合，無從依該規定減輕或免除其刑，併此敘明。六、爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、惡性、生活狀況 、販賣第三級毒品愷他命牟利、不僅戕害國民身心健康，復 可能引發各種犯罪，對國家社會治安造成損害，固應受刑事 法律制裁。然被告丙○○如附表一所示各次販賣、共同販賣 第三級毒品犯行，以及被告甲○○如附表一編號九、十二、 十三、十六所示各次共同販賣第三級毒品犯行之數量及所得 均非甚鉅，販賣對象係與被告二人相識之友人，且僅有二人 ，因一時貪念，而販賣毒品與熟識友人，從中賺取微薄價差 ，致罹重典、被告甲○○上開四次共同販賣第三級毒品犯行 之所得，均歸被告丙○○收取所有、被告二人在本件犯罪行 為時，均有正當工作及收入，惡性要與專事販賣毒品維生者 有別，已如前述，被告丙○○家中尚有其現罹患巴金森氏症 候群父及罹患情感性思覺失調症之姐，需被告丙○○扶養照 料，有國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書及國防醫學 院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書各一份在卷可 佐（本院卷第六五頁、第六六頁）、所生危害、在上開時、 地為警查獲後，警偵詢中及本院審理時均坦承犯行，據此足 見被告二人犯後深知悔改之態度等一切情狀，為使其等日後 尚有自新改過之機會，分別就被告丙○○如附表一所示各該 次販賣、共同販賣第三級毒品犯行，以及被告甲○○如附表 一編號九、十二、十三、十六所示各次共同販賣第三級毒品 犯行，各量處如附表一罪刑及應沒收之物欄所示之刑，並分 別定其應執行之刑如主文第二項、第三項所示。又被告二人 均未曾受有期徒刑以上之刑之宣告，此有上開臺灣高等法院 被告前案紀錄表二份在卷可按，此次均因一時失慮，不知販 賣毒品之嚴重性而為本件犯行，事發後深表悛悔，因本案涉 訟對其等個人及家人身心均造成極大壓力，是本院斟酌再三 ，認被告因年輕識淺，短於思慮，致罹刑章，經此次偵查及 審理程序之教訓後，當知所警惕，痛改前非，仍值期待其等 得在家庭及社會生活中善盡本分，進而有所作為回饋社會， 應比入監服刑為當，更能符合刑期無刑所欲達成之目的，本
院因認對被告二人前所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰 就被告丙○○併諭知緩刑五年，就被告甲○○併諭知緩刑三 年，以啟自新。另被告丙○○所為危害社會秩序，為使其深 切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，使其於緩刑期 內能深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第七十四條第二 項第五款之規定，諭知被告丙○○應於緩刑期內向指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體提供一百二十小時之義務勞務，復依刑法第九十 三條第一項第二款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以 勵自新。至義務勞務如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪 名，參酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體 能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執行機 關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。若被告 丙○○不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法七十五條之一 第一項第四款之規定，得撤銷其緩刑宣告，期被告丙○○在 此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，發展健全人格 ，建構正確行為價值及法治觀念，謹言慎行，克盡家庭及社 會責任，珍惜法律所賦予重新之機會，自省向上。七、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言。倘係查獲之 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範 圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所 得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或 第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品 本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對 於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，如 其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物， 應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定 沒收之（最高法院九十五年度台上字第九一一號、九十六年 度台上字第八八四號、九十八年度台上字第六一一七號判決 意旨可參）。另以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持 有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該 持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最 後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪
均宣告沒收銷燬（參最高法院一００年度台上字第九０八號 判決意旨）。準此：被告丙○○所有扣案如附表二編號一所 示之第三級毒品愷他命，係被告丙○○為上開如附表一販賣 、共同販賣第三級毒品愷他命後所持有之剩餘毒品，為違禁 物，至用以盛裝如附表二編號一所示第三級毒品愷他命之包 裝袋九個，因鑑定機關於鑑定時，無論以何種方式刮取或分 離毒品秤重，該包裝袋內仍會有極微量之毒品殘留，縱令以 溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會有極微量之愷他命殘留， 而無法與毒品完全析離，是扣案如附表二編號一所示第三級 毒品愷他命及包裝袋九個，無論屬於犯人與否，均應依刑法 第三十八條第一項第一款規定違禁物之規定，於被告丙○○ 最後一次販賣第三級毒品愷他命犯行（亦即如附表一編號七 所示）主刑項下併予諭知沒收，爰不在被告丙○○如附表一 所示其餘各次販賣、共同販賣第三級毒品愷他命犯行主刑項 下，以及被告甲○○如附表一編號九、十二、十三、十六所 示各次共同販賣第三級毒品犯行主刑項下諭知沒收。至鑑定 機關於鑑驗時，取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無 庸另為沒收之宣告，併予敘明。
㈡次按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第 一項定有明文。惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之 （最高法院九十三年度台上字第五三三六號判決足參）。其 屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，則無「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或 一部不能沒收時，始有「追徵其價額」或「以其財產抵償之 」問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係分別針 對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，必限於 供犯罪所用或所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時， 因其實際價值不確定，始應追徵其價額，使其繳納與原物相 當之價額，無以其財產抵償之問題。如所得財物為金錢而無 法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（ 參最高法院九十三年度台上字第四五八四號判決意旨、最高 法院九十九年度第五次刑事庭會議決議）。而販賣毒品所得 之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收 ，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院九十三年度台上字第 二六七０號刑事判決意旨），是販賣毒品所得之金錢，無論 已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。而共同正犯因相互 間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之
原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應 為沒收之諭知（最高法院九十一年度台上字第五五八三號判 決意旨）。是以：
⒈扣案如附表二編號二至四、編號五⑴所示之物，均係被告 丙○○所有，分別用以分裝毒品及用以聯絡買賣毒品事宜 ，供其本件上開如附表一所示各次販賣、共同販賣第三級 毒品愷他命犯罪所用之物；扣案如附表編號五⑵所示之物 ，則係被告甲○○所有，供渠用以與被告丙○○聯絡如附 表一編號九、十二、十三、十六所示共同販賣第三級毒品 愷他命犯罪所用之物，此分別經被告二人於本院審理時坦 認在卷（本院卷第五三頁反面），均應依毒品危害防制條 例第十九條第一項規定，分別在被告丙○○如附表一編號 一至八、十、十一、十四、十五販賣第三級毒品愷他命犯 行主刑項下，併就扣案如附表二編號二至四、編號五⑴所 示之物，諭知沒收；在被告丙○○、甲○○如附表一編號 九、十二、十三、十六所示共同販賣第三級毒品愷他命犯 行主刑項下，併就扣案如附表二編號二至四、編號五⑴⑵ 所示之物，諭知沒收，且均無應追徵其價額或以其財產抵 償之問題。
⒉被告丙○○如附表一所示各次販賣、共同販賣第三級毒品 愷他命犯行，除如附表一編號十所示該次毒品交易之購毒 價金二千元中，證人李俊叡僅有當場給付被告丙○○一千 元，迄今尚賒欠一千元，該次毒品交易實際上所得僅有一 千元，以及如附表一編號十三、十六所示毒品交易之購毒 價金各二千元，證人李俊叡迄今均尚賒欠未付，該二次毒 品交易實際上無犯罪所得外，其餘各次毒品交易購毒價金 ，證人蔡馥筠、李俊叡均已付訖，由被告丙○○收取歸其 所有，被告甲○○並未分得購毒價金，其中如附表一編號 一至八、十四、十五所示部分，係由被告丙○○在交易當 場分別向證人蔡馥筠、李俊叡收取現金（如附表一編號一 至八、十四、十五）；如附表一編號九部分，證人李俊叡 未當場付款，而係另交付購毒價金現款予被告丙○○；如 附表一編號十部分，由證人李俊叡未當場付款，在交易後 另匯款至被告丙○○帳戶；如附表十二所示部分，證人李 俊叡將購毒價金放置在與被告丙○○所約定之被告丙○○ 上開住處流理台處，俟被告丙○○返家後再行收取等節， 亦經被告丙○○、甲○○於本院審理時分別供述（本院卷 第五四頁反面至第五五頁反面），以及證人蔡馥筠（偵字 第六四六三號卷第五五頁、第五七頁至第五九頁；偵字第 五九六八號卷第三一頁至第三四頁）、李俊叡（偵字第六
四六三號卷第七一頁至第七四頁；偵字第五九六八號卷第 三四頁至第三七頁）於警詢及偵查中分別證述在卷。是以 ，被告丙○○因如附表一所示各該次販賣、共同販賣毒品 向證人蔡馥筠、李俊叡實際上所收取之價金，雖均未扣案 ，然係其販賣、共同販賣第三級毒品所得之財物，應依毒 品危害防制條例第十九條第一項之規定，分別在被告丙○ ○如附表一所示各該次販賣第三級毒品犯行所宣告之主刑 項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告丙○○ 之財產抵償之。
⒊再按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權 ，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追 徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代 價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受 利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸 民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適 用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收 、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶 責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害 而應負連帶返還之責任（司法院院字第二０二四號解釋） ，以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基