臺灣基隆地方法院民事判決
104年度基簡字第741號
原 告 許麗鳳
即反訴被告
被 告 蔡月梅
輔 佐 人 李琪琬
被 告 郭子源
即反訴原告
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國104年11月12日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告郭子源應將坐落新北市○里區○○段○○○○地號土地上如附圖所示編號1544-（A）、1544-（C）部分所示面積各二‧五平方公尺、○‧九七平方公尺之地上物拆除，並將上開占有土地返還原告及其他共有人全體。
被告郭子源應將坐落新北市○里區○○段○○○○地號土地上如附圖所示編號1541-（A）部分面積十七‧一四平方公尺之地上物拆除，並將上開占有土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告郭子源負擔百分之九，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣捌仟元為被告郭子源供擔保後，得為假執行；但被告郭子源如以新臺幣貳萬壹仟捌佰陸拾壹元為原告預供擔保，免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣柒仟元為被告郭子源供擔保後，得為假執行；但被告郭子源如以新臺幣壹萬捌仟捌佰伍拾肆元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元由反訴原告負擔。 事實及理由
壹、本訴部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異 議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟 法第255條第1項第2款、第2項分別定有明文。查原告起訴請 求：㈠被告郭子源應將坐落新北市○里區○○段0000○0000 地號（下稱系爭1544、1545地號）土地上如附圖編號 1544- （A）所示面積2.5平方公尺、編號1544-（C）所示面積0.97 平方公尺、編號1545-（A）所示面積0.32平方公尺之地上物 拆除，並將占有之土地返還原告及其他共有人全體；㈡被告
郭子源應將坐落新北市○里區○○段0000地號（下稱系爭15 42地號）土地上如附圖編號1542-（A）所示面積8.33平方公 尺、編號1542-（C）所示面積 24.79平方公尺之地上物拆除 ，並將占有之土地返還原告；㈢被告蔡月梅應給付原告新臺 幣（下同）20萬元；嗣於審理中追加聲明：被告郭子源應將 坐落新北市○里區○○段0000地號（下稱系爭1541地號）土 地上如附圖編號1541-（A）所示面積 17.14平方公尺之地上 物拆除，並將占有之土地返還原告，其餘聲明則不變，此係 基於同一基礎事實為訴之追加，且被告郭子源對於上開追加 無異議而為本案言詞辯論，視為同意追加，符合首開規定， 先予敘明。
二、原告起訴主張：
㈠原告父親許南將其所有新北市○里區○○里○○00號邊間（ 下稱系爭36號邊間）磚瓦型平房（寬一丈二尺、長一丈九尺 ）賣給訴外人王又成，被告蔡月梅後來帶其女兒與訴外人王 又成同住，而被告蔡月梅未經許南同意，於民國74年間拆除 原告被繼承人所有位於系爭36號邊間旁邊之新北市○里區○ ○里○○00號房屋（下稱系爭35號房屋），並強占部分土地 後將系爭36號邊建增建為新北市○里區○○里○○0000號房 屋（下稱系爭36-1號房屋），且於原告父親許南過世後，將 系爭36-1號房屋出售予被告郭子源，被告蔡月梅所為已侵害 原告對系爭35號房屋之所有權。
㈡系爭1544、1545地號土地係原告之被繼承人楊烏番所有，為 原告與其他繼承人所共有，另原告於104年10月8日登記為系 爭1541地號土地之所有權人，並繳納系爭1542地號土地之地 價稅，被告郭子源所有如附圖編號1544-（A）所示面積 2.5 平方公尺、編號1544-（C）所示面積0.97平方公尺、編號15 45-（A）所示面積0.32平方公尺、編號1542-（A）所示面積 8.33平方公尺、編號1542-（C）所示面積 24.79平方公尺、 編號1541-（A）所示面積 17.14平方公尺之地上物，並無占 用系爭1541、1542、1544、1545地號土地之正當權源。 ㈢為此依民法第767條、第821條規定及侵權行為之法律關係提 起本訴，並聲明：⒈被告郭子源應將坐落系爭1544、1545地 號土地上如附圖編號1544-（A）所示面積 2.5平方公尺、編 號1544-（C）所示面積0.97平方公尺、編號1545-（A）所示 面積0.32平方公尺之地上物拆除，並將占有之土地返還原告 及其他共有人全體；⒉被告郭子源應將坐落系爭1541、1542 地號土地上如附圖1541-（A）所示面積 17.14平方公尺、編 號1542-（A）所示面積8.33平方公尺、編號1542-（C）所示 面積 24.79平方公尺之地上物拆除，並將占有之土地返還原
告；⒊被告蔡月梅應給付原告20萬元；⒋願供擔保聲請宣告 假執行。
㈣對被告答辯之陳述：
⒈原告祖先在日據時代就居住在十三番地即系爭1544、1545地 號土地，住家後面是菜園地，被告蔡月梅擅自拆除系爭35號 房屋並將系爭36號邊間增建為系爭36-1號房屋，嗣於99年10 月28日將系爭36-1號房屋出賣予被告郭子源，然36-1號房屋 面積達 85.73平方公尺，與訴外人許南先前出售予訴外人王 又成之系爭36號邊間面積僅6.33坪不符，訴外人許南亦未同 意王又成得在空地上增建，許南前已多次通知被告蔡月梅拆 屋還地，並曾與系爭1541、1542地號土地之管理人於80年 7 月11日向新北市萬里區公所申請與王又成調解，惟調解不成 ，故被告郭子源無權占用系爭1541、1542、1545、1545地號 土地。
⒉系爭1544、1545地號土地之所有權人為原告曾祖父即訴外人 楊烏番，並由原告及其他繼承人繼承，另原告為系爭1541地 號土地之所有權人及系爭1542地號土地之使用權人。三、被告均聲明駁回原告之訴，其抗辯略以：
㈠被告蔡月梅部分：訴外人王又成係向訴外人許南購買系爭36 號邊間，許南同意可在空地增建，嗣增建為系爭36-1號房屋 ，系爭36號邊間已成為系爭36-1號房屋之一部分，被告並未 拆除系爭35號房屋；另被告從未見過系爭35號房屋，此經新 北市政府稅捐稽徵處淡水分處101年8月1日北稅淡二字第000 0000000 號函說明查無系爭35號房屋坐落土地地號可證，況 原告前於本院101年度基簡字第6號拆屋還地等事件（下稱系 爭前案）陳稱系爭35號房屋為其自行拆除等語，故原告應舉 證系爭35號房屋曾經存在且遭被告拆除，至原告所提系爭35 號房屋房屋稅籍證明書僅能證明原告為納稅義務人，且已載 明僅供參考，不作產權或他項權利證明之用，不足以證明原 告為系爭35號房屋之所有權人。
㈡被告郭子源部分：被告確實有占用系爭1541地號土地上如附 圖編號1541-（A）所示面積 17.14平方公尺，此係向被告蔡 月梅購買之系爭36-1號房屋，且原告父親許南將系爭1544、 1545地號土地之使用權出售予王又成，被告自有權使用系爭 1544、1545地號土地；原告雖有繳納系爭1542地號土地之地 價稅，但並非所有權人，原告請求被告拆屋還地，顯然當事 人不適格。
四、原告主張系爭1544、1545地號土地登記為楊烏番所有，楊烏 番於日據時代大正 8年11月21日死亡，原告未拋棄繼承，與 其他繼承人共有，另系爭1541、1542地號土地分別為原告及
訴外人傅文運所有，被告郭子源為如附圖編號1544-（A）、 1544-（C）、1545-（A）、1542-（A）、1542-（C）、1541 -（A）所示面積 2.5平方公尺、0.97平方公尺、0.32平方公 尺、8.33平方公尺、24.97平方公尺、17.14平方公尺地上物 之事實上處分權人等事實，業據原告提出土地登記謄本、繼 承系統表、戶籍謄本等件為證，並經系爭前案於101年4月11 日會同新北市汐止地政事務所前往現場勘驗測量，有系爭前 案101年4月11日勘驗筆錄及新北市汐止地政事務所101年5月 23日新北汐地測字第0000000000號函附土地複丈成果圖在卷 可稽，且為兩造所不爭執，堪信原告之主張為真實。五、原告主張其為系爭1544、1545地號土地之共有人、系爭1542 地號土地之使用人、系爭1541地號土地之所有人，被告郭子 源無權占用系爭1544、1545、1542、1541地號土地，依民法 第767條、第821條規定，請求被告郭子源拆除系爭1544、15 45、1542、1541地號土地上如附圖編號 1544-（A）、1544- （C）、1545-（A）、1542-（A）、1542-（C）、1541-（A） 所示之地上物，並返還系爭1542、1541地號土地予原告，返 還系爭1544、1545地號土地予原告及其他共有人全體，併依 民法第184條規定，請求被告蔡月梅賠償拆除原告所有系爭3 5 號房屋所受損害，為被告所否認，並以前開情詞置辯。經 查：
㈠按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之 請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 ；上開規定於公同共有準用之；所有人對於無權占有或侵奪 其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求 除去之，有妨害所有權之虞者，得請求防止之，民法第 821 條、第828條第2項及第767條第1項分別定有明文。次按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴 訟法第 277條前段有明文規定。以無權占有為原因，請求返 還土地者，占有人對於土地所有權存在之事實無爭執，而僅 以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有 之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源 之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨可 資參照）。
⒈查原告為系爭1545、1544地號土地之共有人、系爭1541地號 土地之所有人，而被告郭子源為附圖編號1545-（A）、1544 -（A）、1544-（C）、1541-（A）、1542-（A）、1542-（C ）所示地上物之事實上處分權人，已如前述，被告郭子源抗 辯其係向被告蔡月梅購買系爭36-1號房屋，原告父親許南將 系爭36號邊間出售予被告蔡月梅之夫王又成時，將系爭1544
、1545地號土地之使用權出售予王又成，被告有權使用系爭 1544、1545地號土地等等，業據被告提出許南與王又成於74 年 4月13日簽訂之讓渡書影本，原告對其父親許南將系爭36 號邊間出售予王又成之事實及上開讓渡書之真正均不爭執， 依上開讓渡書第 2條約定：「乙方（即許南）願將座落台北 萬里鄉大鵬村三鄰頂社36號邊間磚瓦型平房（寬一丈二尺、 長一丈九尺公尺）連地乙間，餘者雖未言明，但仍有使用之 所有權，因需要之故，以新台幣陸萬貳仟元整售予甲方（即 王又成）。」，堪認原告父親許南除將系爭36號邊間及坐落 土地出售予王又成外，並同意王又成使用其餘土地，而原告 父親許南因繼承取得系爭1545地號土地權利範圍 48.55平方 公尺之地上權，有新北市汐止地政事務所 104年10月22日新 北汐地字第0000000000號函附地籍異動索引足憑，王又成自 得使用許南在系爭1545地號土地地上權範圍內之土地。又系 爭36-1號房屋係由系爭36號邊間增建而成，為兩造所不爭執 ，系爭36-1號房屋並自74年 7月起課徵房屋稅，有新北市政 府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書可憑，足見係在許南於74年 4 月13日將系爭36號邊間出售予王又成不久後即增建為系爭36 -1號房屋，則依許南與王又成上開讓渡書之約定，系爭36-1 號房屋占用系爭1545地號土地部分係有正當權源，原告為許 南之繼承人，因繼承取得許南於系爭1545地號土地之地上權 ，應繼受被繼承人許南依讓渡書應負之義務，自不得請求被 告郭子源拆除系爭36-1號房屋占用系爭1545地號土地部分。 又原告雖有繳納系爭1542地號土地之 103年地價稅，有原告 所提繳款書足憑，然系爭1542地號土地之所有人為訴外人傅 文運，有土地登記第一類登記謄本可稽，原告既非系爭1542 地號土地之所有人，自不得依民法第767條第1項規定請求被 告郭子源拆除坐落系爭1542地號土地上之地上物。另被告郭 子源未舉證證明其有占有使用系爭1544、1541地號土地之正 當權源，原告主張被告郭子源無權占有使用系爭1544、1541 地號土地，堪信為真實。
⒉從而，原告依民法第821條、第767條規定，請求被告郭子源 應將系爭1544地號土地上如附圖編號1544-（A）、1544-（C ）所示之地上物拆除，將占有土地返還原告及其他共有人全 體，及將系爭1541地號土地上如附圖編號1541-（A）所示之 地上物拆除，將占有土地返還原告，核屬有據，應予准許。 ㈡次當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第 277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不
能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第 917號判例意旨參照）。原告主張被告蔡 月梅拆除原告所有之系爭35號房屋，為被告蔡月梅所否認， 原告自應舉證證明被告蔡月梅拆除系爭35號房屋。惟原告所 提系爭35號房屋稅籍證明書及照片，僅能證明原告現為系爭 35號房屋之納稅義務人，無從證明被告蔡月梅拆除系爭35號 房屋，且原告於系爭前案陳稱：「…35號房屋是我們拆掉， 改建為晒衣間。」（見系爭前案卷宗第 117頁），原告復未 提出其他證據以實其說，原告主張被告蔡月梅拆除系爭35號 房屋，請求被告蔡月梅賠償20萬元云云，洵屬無據。六、綜上所述，原告依民法第767條、第821條規定，請求被告郭 子源應將系爭1544地號土地上如附圖編號1544-（A）、1544 -（C）所示面積各 2.5、0.97平方公尺之地上物拆除，並將 上開占有土地返還原告及其他共有人全體，及將系爭1541地 號土地上如附圖編號1541-（A）所示面積 17.14平方公尺之 地上物拆除，並將上開占有土地返還原告，為有理由，應予 准許；逾上開範圍之請求，於法無據，應予駁回。七、本判決命被告郭子源將無占用正當權源之地上物拆除，並返 占有土地部分，依民事訴訟法第 389條第1項第5款規定，應 依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣 告被告郭子源預供擔保，得免為假執行；至原告敗訴部分， 其假執行之聲請即失其依附，應併予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：
㈠系爭36-1號房屋為反訴原告所有，反訴被告於100年及101年 9 月間，擅自拆除系爭36-1號房屋之儲藏室、曬衣間、水泥 柱及鐵網，為此依侵權行為法律關係提起本訴，並聲明： ⒈反訴被告應給付反訴原告20萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年5%計算之利息；⒉願供擔保聲請宣 告假執行。
㈡對被告答辯之陳述：反訴被告既承認拆除水泥柱及鐵網，應 可證明反訴被告有拆除儲藏室、曬衣間，而反訴被告拆除之 建物結構為鋼柱磚造，以目前建築1層樓之樓地板面積4坪的 建築成本，每坪造價不包含水電及設備至少須 6萬元，反訴 原告受損金額為24萬元；另依下列標準計算：ST鐵皮屋頂 7 尺×8片＝17,360元、C型鋼柱240cm×4支＝2,304元、C型鋼 邊柱300cm×4支＝2,800元，橫樑400cm×4支＝3,888元、斜 樑210cm×12支＝6,048元、斜邊支撐400cm×8支＝ 7,776元 、雨水槽8尺×2支＝800元、零件配料10%＝ 4,000元，施工 工資3人×5.5天＝55,000元、紅磚2,608塊×3.5元＝ 9,128
元、水泥20包×170元＝3,400元、砂石15米×1,200元＝18, 000元、工地清潔運費15,000元、泥作工資3人×5.5天＝55, 000、水泥柱鐵網拆除費用10,000元，以上合計210,504元。二、反訴被告聲明駁回反訴原告之訴，其抗辯略為：反訴原告以 水泥柱及鐵網圍住反訴被告的菜園，反訴被告提起侵占罪之 告訴後，即拆除水泥柱及鐵網，並將拆除後的水泥柱及鐵網 置於系爭36-1號房屋後門，並未逕自取走水泥柱及鐵網使用 ，但反訴被告並未拆除系爭36-1號房屋之儲藏室、曬衣間， 反訴原告亦應舉證證明儲藏室、曬衣間有20萬元之價值。三、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在（最高法院48年台上字第 481號判例）。又關於侵 權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若 絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第 363號判 例），反訴原告依侵權行為之法律關係，請求反訴被告賠償 儲藏室、曬衣間、水泥柱及鐵網之損害共20萬元，自應舉證 證明反訴被告有故意或過失之不法行為，侵害反訴原告之權 利，反訴原告因此受有損害及金額，以及反訴被告之不法行 為與反訴原告之損害間有相當因果關係等要件。四、反訴原告主張反訴被告於100年間、101年 9月間拆除反訴原 告之儲藏室、曬衣間、水泥柱及鐵網，致反訴原告受有損害 云云，為反訴被告所否認，並以開前開內容抗辯，經查： ㈠反訴原告主張反訴被告拆除儲藏室、曬衣間，固據提出現場 照片及計算標準為證，惟依反訴原告所提之證據僅能證明儲 藏室、曬衣間拆除後之現況及修復儲藏室、曬衣間所需費用 ，但不能證明反訴被告有何侵權行為，反訴原告此部分之請 求，即屬無據，應予駁回。
㈡另反訴原告主張因反訴被告拆除水泥柱、鐵網而受有損害 1 萬元等情，固據其提出計算標準為證，惟反訴被告將拆除後 之水泥柱、鐵網放置於系爭36-1號房屋後門，為兩造所不爭 執（見本院 104年11月12日言詞辯論筆錄），反訴原告所有 水泥柱、鐵網既未經丟棄，且為反訴原告可隨時取回之狀態 ，反訴原告並未受有損害，至於反訴原告主張水泥柱、鐵網 等材料及裝設工資合計約 1萬多元，未據反訴原告舉證證明 ，難認反訴原告受有支出工資之損害，此部分請求，亦難准 許。
五、綜上所述，反訴原告依侵權行為之法律關係，請求反訴被告 應給付反訴原告20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年5%計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原
告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回 。
參、本件事證已經明確，兩造其餘之主張、陳述、攻擊防禦方法 ，核與本院所為前開判斷結果不生影響，爰不逐一論列，附 此敘明。
肆、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告 之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第79 條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
基隆簡易庭法 官 陳湘琳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 修丕龍