臺灣基隆地方法院刑事判決 104年度訴緝字第32號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 陳由豪
選任辯護人兼
送達代收人 李鳴翱 律師
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（90年度偵
字第3109號），本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳由豪自民國61年12月間起至89年8 月 間止擔任東雲股份有限公司（下稱東雲公司）董事長之職， 意圖為自己及東雲公司不法之利益，明知基隆市○○區○○ 段○000○○000○○000 地號之土地（下稱系爭土地）係屬 國有土地且經行政院核定公告屬於山坡地保育利用條例所稱 之山坡地，竟為促使東雲公司所銷售位於基隆市中正區之「 山海觀社區」有較佳之附屬景觀價值，自82年8 月間起至88 年3 月間止，在未徵得國有土地管理人即財政部國有財產局 之同意前，擅自占用國有財產局所屬之系爭土地（詳如土地 複丈成果圖），搭蓋木製預售屋銷售服務中心並整地植生草 皮，供「山海觀社區」住戶居民使用，面積共達4242平方公 尺，嗣於90年2 月間經警現場勘查後查獲。因認被告涉犯山 坡地保育利用條例第34條第1 項之在公有山坡地內擅自占用 或設置工作物罪及刑法第320條第2項之竊佔罪嫌（按：公訴 人漏論水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地內， 未經同意擅自占用致生水土流失未遂罪，詳下述）。二、本案犯罪行為時點、罪名及性質之認定
(一)本案係因「山海觀社區」轄區基隆市警察局第二分局接獲檢 舉，於90年2月14日至系爭地段土地勘查拍照後，於同年7月 20日報告公訴人偵辦；此有刑事案件報告書、偵訊（調查） 筆錄、現場拍攝照片附卷可佐；公訴意旨認被告犯罪時間為 82年8月間起迄88年3月間止，主要依據係因其時擔任東雲公 司董事長之被告與負責承攬「山海觀社區」營造之中隆營造 股份有限公司（下稱中隆公司）相關證人證詞相左，經檢察 官綜合事證偵查結果，以證人即當時擔任中隆公司副總經理 之林馥堂、工地主任林德龍等人證稱係於88年3 月間，受東 雲公司委任，在東雲公司指示確認界線範圍內，開始植栽綠 化，並由東雲公司整地、載走土方，及證人林德龍、葉惠雯 證述約於82年8 月間，至「山海觀社區」購買預售屋時，即 見有銷售服務中心搭建於系爭土地上等情，因以82年8 月間
某日起至88年3 月間某日止，為認定本件被告占用國有山坡 地之犯罪時點。
(二)然查，證人林德隆、葉惠雯所述於82年8 月間，系爭土地上 已搭建有銷售服務中心之工作物，惟此僅有證人證述，並無 照片、相關勘驗、測量結果比對可佐，無法確認被告之東雲 公司為銷售「山海觀社區」預售屋所搭建之銷售中心，確係 位於系爭占用之國有土地內，故此時點為本院所不採。至證 人林德龍、林馥堂所證稱系爭土地內，於88年3 月間有整地 、植栽綠化等行為，除與證人即當時擔任市議員之謝月霞證 稱因87年10月間，「巴比」颱風來襲，「山海觀社區」下方 居民住處淹水，乃向擔任市議員的伊反應，由伊尋求「山海 觀社區」工地主任協調改善排水工程，伊不知是否東雲公司 因此藉改善排水系統機會，擴地占用等詞相符；且證人謝月 霞證稱87年10月間，「山海觀社區」建物已蓋好，惟上面仍 有原始樹林、都是泥巴等語（證人90年8 月29日偵訊筆錄） ，又經員警於90年2月14日、地政所人員於91年1月21日至系 爭土地勘查複丈結果，確認占用範圍與面積，有照片、複丈 成果圖在卷可憑，是本院認本件被告犯罪時間為被告之東雲 公司於88年3月間整地、植栽綠化之時點，先予陳明。(三)按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有 關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條 例第3 條規定公告之『山坡地』，其他高山林地、水庫、河 川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工 作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人 稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩 塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水 土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性 水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持 發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實 施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例 中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於 第8條第1項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處 理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保 持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規 定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央 或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之 需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平 均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之 公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱 之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：『水土保持，依本
法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定』，雖山坡 地保育利用條例第1 條亦規定：『山坡地之保育及利用，依 本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定』；復 於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義 規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定 ，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用 條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔 規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之 立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果， 應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人 之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水 土保持法」，最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上 字第2635號等刑事判決可資參照。而「水土保持法第32條第 1 項之罪，以『在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人 私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項 第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水 土保持之處理與維護設施』為成立要件，該條之規定雖重在 山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之 性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、 經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定」、「水土 保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公 有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同 法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土 流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保 護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自 涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應 予優先適用」，此亦有最高法院93年度臺上字第5164號、94 年度臺上字第6798號、98年度台上字第5782號等刑事判決可 資參照。綜上說明，一行為而該當於水土保持法第32條、山 坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關 刑罰罰則，此為法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法 規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定 論處。再按「水土保持法第32條第1 項之罪，為實害犯，以 發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必 要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必 須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯 行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之 發生具有相當因果關係者，應屬同條第4 項未遂犯之範疇」 ，復為最高法院90年度臺上字第4325號、91年度臺上字第42 84號刑事判決所明揭。是本院認本件被告犯罪時間為88年 3
月間，而非82年8月，而水土保持法既在被告行為前之83年5 月29日即已公布施行，則本件被告所為，非僅觸犯山坡地保 育利用條例第34條第1項、刑法第320條第2 項規定，尚違反 水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地內，未經同 意擅自占用致生水土流失未遂之規定。是被告所為，雖同時 違反山坡地保育利用條例第34條、刑法竊佔罪之規定，惟因 水土保持法第32條之規定業已內含竊佔罪之本質，且相對於 各該規定，係屬特別規定，依法規競合之理，均不另論以各 該罪名。是公訴人就被告所為，僅論以山坡地保育利用條例 第34條第1項之罪，容有誤認，併予敘明。
(四)按水土保持法規範之占用等行為，係刑法第320條第2項竊佔 罪之特別規定，已詳如前述，是其行為本質上即含有竊佔性 質；而竊佔罪屬即成犯，於其竊占行為完成時犯罪即成立， 以後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，除有擴建 （超過原竊佔面積部分）行為，追訴權時效仍應自最初竊佔 行為完成時起算（最高法院74年度台上字第3634號、83年度 臺上字第5190號、84年度臺上字第5764號、87年度台非字第 31號、97年度臺上字第6004號、第6893號判決意旨參照）。 是本院認定被告占用國有山坡地時間，係自88年3 月間某日 起，非始於82年8月間，又查無被告自88年3月後，有「新發 生」、「擴大」原占用面積之行為，是被告犯罪行為自88年 3月1日斯時起已成立，其後至植栽或整地完成，均係狀態之 繼續，是本件犯罪行為時效起算點為88年3月1日，首予確認 。
三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第302條第2 款、第307條分別定有明文 。次按被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，95年7月1日 施行，依該新修正施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法 律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行 為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新 舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1 項之規定，此為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第 8 次刑事庭會議決議參照）；而比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑 之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號、29年上字第 964號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。四、又按於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行
刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最 有利於行為人之規定，刑法施行法第8條之1亦有明文規定。 關於追訴權時效，依修正前刑法第80條第1 項第2款及第2項 規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、 3年以 上10年未滿有期徒刑者，10年」、「前項期間自犯罪成立之 日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之 日起算」；修正後刑法第80條第1 項第2款及第2項規定：「 追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為 3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年」、「前項期間自犯 罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了 之日起算」；又關於時效停止部分，修正前刑法第83條規定 ：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之 程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停 止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停 止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1 項各款所定期間 四分之一者，其停止原因視為消滅」；修正後刑法第83條規 定為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵 查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進 行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：一、諭知公 訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。二、 審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼 續，而其期間已達第80條第1 項各款所定期間四分之一者。 三、依第1 項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80 條第1項各款所定期間四分之一者。前2項之時效，自停止原 因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」。從而 ，修正後刑法第80條第1 項將時效期間大幅拉長，較之舊法 規定明顯不利於被告，惟修正後刑法第83條亦放寬追訴權時 效消滅進行之事由，故有關追訴權時效之規定，修正前、後 之刑法各自有較有利於被告之情形；另修正前後有關罰金、 易科罰金部分，亦有不同，是應綜合比較時效期間長短及停 止原因等相關規定後，整體適用最有利於被告之規定。五、經查：
(一)本件被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之在公 有山坡地內，未經同意擅自占用致生水土流失未遂罪；又該 罪係屬即成犯，其後續行為為狀態之繼續，非屬行為之繼續 ，故犯罪成立之日為88年3月1日起算，是以此為追訴權時效 之起算點，首先陳明。
(二)依「修正前」刑法之規定，所稱追訴權，係對行刑權言，應 指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內。若已實施 偵查，提起公訴，或自訴，事實上在進行中，此時追訴權既
無不行使之情形，自不生時效進行之問題。查本件係經基隆 市警察局第二分局於90年7 月20日以基警分二刑字第003367 號刑事案件報告書移送臺灣基隆地方法院檢察署，經該署於 90年7 月23日收文後分案偵查，實施偵查程序，此有臺灣基 隆地方法院檢察署90年度偵字第3109號案卷在卷可參（參該 卷第1 頁）。是依舊法規定，自檢察官實施偵查程序時，追 訴權已在行使中，自不生時效進行之問題。嗣檢察官認被告 陳由豪涉犯山坡地保育利用條第34條第1 項之在公有山坡地 內擅自占用或設置工作物罪（按應係犯水土保持法第32條第 4項、第1項之罪，惟二罪之法定刑完全相同），於91年8 月 23日偵查終結並向本院提起公訴，移由本院繫屬，經本院於 91年9月3日以91年度訴字第484 號受理，惟因被告經本院合 法傳喚、拘提無著，顯已逃匿，本院乃於92年7 月31日發布 通緝。是被告被訴本件之違反水土保持法犯行，其法定最重 本刑為5年以下有期徒刑，依修正前刑法第80條第1項第2 款 規定，其追訴權時效期間為10年。又被告被訴之本件犯行屬 即成犯，其後違法結果之存在為「狀態之持續」，而非「行 為之繼續」，是其犯罪行為成立之日為「88年3月1日」，而 自斯時開始起算追訴權時效。而被告於本院審理中逃匿，經 本院於92年7 月31日發布通緝，致審判之程序不能開始，依 修正前刑法第80條、第83條規定，並參照司法院29年院字第 1963號及司法院大法官會議釋字第138 號解釋，應加計因被 告通緝致本案審判程序不能開始，而停止追訴權時效進行持 續所達上開追訴權時效期間之4分之1期間，即「2年6月」之 期間；另加計檢察官自90年7 月23日開始偵查本案，至本院 於92年7 月31日發布通緝日止所經過共計「2年又8日」之期 間（此期間因實施偵查、審判，故不生時效進行問題），並 扣除檢察官於91年8 月23日提起公訴後，至91年9月3日繫屬 於本院前，實際並未進行偵查、審判之「11日」期間，是被 告所犯前開犯行，依舊法之規定，其追訴權時效應於102年8 月29日完成。反之，若依修正後刑法第80條第1項第2款之規 定，被告所犯上開罪名，最重本刑為有期徒刑5 年，其追訴 權時效為20年，故自其犯罪行為起算日即88年3月1日起算， 並加計本案於91年9月3日繫屬於本院，迄本院於92年7 月31 日發布通緝，合計「10月又28日」之期間，復加計被告因在 偵查中、審判中通緝，致本案審判程序不能開始，而停止追 訴權時效進行持續所達上開追訴權時效期間之4分之1期間即 「5 年」（20÷4＝5），另外扣除自犯罪成立起算日之「88 年3月1日」至繫屬於本院之「91年9月3日」之偵查經過時間 「3年6個月又2 日」，被告被訴之前開犯行，其追訴權時效
至110年6月27日始完成。從而，經比較新舊法之規定，舊法 之規定明顯較有利於被告，依刑法施行法第8條之1規定，應 適用被告行為時即修正前刑法第80條、第83條有關追訴權時 效之規定。故被告被訴之本件犯行，經比較新舊法而適用舊 法規定之結果，其追訴權時效於102年8月29日業已完成，惟 被告迄今仍未緝獲歸案，是本案之追訴權已因追訴權時效完 成而消滅，揆諸前揭說明，爰不經言詞辯論，逕為免訴之諭 知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2 款、第307條，刑法 第11條前段、第2條第1項前段，刑法施行法第8條之1，判決 如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
刑事第五庭審判長法 官 齊 潔
法 官 周霙蘭
法 官 李辛茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
書記官 王心怡
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