臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第510號
原 告 林美春
訴訟代理人 陳明壽
訴訟代理人 楊玉珍律師
複代理人 黃文進律師
被 告 陳清哉
被 告 陳清喜
共同訴訟代理人 陳世煌律師
林家豪律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國106年7月20
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告陳清哉或被告陳清喜應給付原告新台幣984,722元，及自民國105年5月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。前項如其中一被告已履行全部給付，他被告免給付之義務。被告陳清喜應將坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地、應有部分1090/6565及同縣鄉段000000地號土地、應有部分1090/6565移轉登記予原告，或被告陳清哉應給付原告新台幣619,916元，及自民國105年5月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
前項如其中一被告已履行全部給付，他被告免給付之義務。訴訟費用由被告等連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣330000元供擔保後，得假執行。但被告陳清哉或被告陳清喜如以新台幣984,722元供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項有關被告陳清哉給付原告新台幣619,916元部分，於原告以新台幣210000元供擔保後，得假執行。但被告陳清哉如以新台幣619,916元供擔保後，得免為假執行 事實及理由
壹、原告主張略以：
一、坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地(重測前為彰化縣○ ○鄉○○○段○000地號土地)，徵收前面積為6530.15平方 公尺(下稱徵收前系爭土地)，所有人為中華民國、管理者 財政部國有財產署(持分2385/6565)、原告(持分2000/65 65)、被告陳清喜(持分2180/6565，惟其中1090/6565為原 告借名登記於原所有人陳清哉名下)。徵收前系爭土地為配 合西濱快速公路新建工程用地徵收，於民國(下同)104年12 月2日逕為分割為1353、1353-1、1353-2等3筆地號土地，分 割後1353地號土地面積縮減為2266.16平方公尺(下稱徵收 後系爭土地)，1353-2地號土地面積為256.62平方公尺，2筆
土地皆依徵收前系爭土地之持分比例由中華民國(管理者財 政部國有財產署)、原告、被告陳清喜維持共有。分割後13 53-1地號土地(面積為4007.37平方公尺)被辦理徵收，徵收 補償金依土地登記謄本持分分配與原告及被告陳清喜，原告 應領得1,806,829元，被告陳清喜依比例推算應領得1,969, 444元(計算式：1,806,829/2,000*2,180=1,969,443. 61，小數點後四捨五入)。
二、徵收前系爭土地持分2180/6565原由訴外人洪鐵棒與被告陳 清哉共有，每人持分各占2分之1即1090/6565，因受修正前 土地法第30條「私有農地不得移轉為共有。」及農業發展條 例第30條「每宗耕地不得分割或移轉共有。」之限制，遂約 定將洪鐵棒所有之1090/6565之持分借名登記於被告陳清哉 名下，洪鐵棒與被告陳清哉並簽立契約，有約定書可證。嗣 經原告於76年間向洪鐵棒購買徵收前系爭土地1090/6565之 持分及同段第280-44地號、280-9地號土地持分，因徵收前 系爭土地1090/6565之持分係借名登記於被告陳清哉名下， 原告與洪鐵棒乃通知被告陳清哉徵收前系爭土地1090/6565 之持分之所有人變更之事實，被告陳清哉並同意日後依約定 書原條件將原告所有徵收前系爭土地1090/6565之持分辦理 登記與原告，此有約定書(最後一行)可證，顯見就徵收前系 爭土地1090/6565之持分，借名登記契約關係當事人已由洪 鐵棒、被告陳清哉變更為原告與被告陳清哉。故徵收前系爭 土地持分2180/6565已改由原告與被告陳清哉共有，原告所 有1090/ 6565持分並借名登記於被告陳清哉名下。三、詎被告陳清哉於90年6月27日被告陳清哉趁洪鐵棒過世後、 於原告不知情下，擅將原告所有之徵收前系爭土地1090/656 5之持分併其所有之持分，全部贈與登記給其子即被告陳清 喜，有土地登記謄本可證。原告對徵收前系爭土地1090/656 5之持分已遭移轉之事並不知情，直至104年12月徵收前系爭 土地被分割、徵收(即因徵收而分割之1353-1地號土地)，徵 收補償費發給後，原告向被告等請求返還一半之補償費，被 悍然拒絕，始發現上開情事。因原告與被告陳清哉間就徵收 前系爭土地1090/6565之持分有借名登記契約關係，原告乃 以起訴狀繕本送達被告陳清哉時作為終止該借名登記契約之 意思表示。該借名登記契約消滅後，原告自得向被告陳清哉 請求返還徵收前系爭土地1090/6565之持分。惟因徵收前系 爭土地1090/ 6565之持分已遭被告陳清哉贈與移轉登記予被 告陳清喜，且徵收前系爭土地部分已遭分割後徵收，被告陳 清哉應返還不當得利之價額。
四、就徵收後系爭土地(即現1353地號土地)及1353-2地號土地原
告仍有1090/6565之持分，被告陳清哉因贈與登記給其子即 被告陳清喜，致被告陳清哉顯已不能返還登記予原告，核屬 民法第181條但書所定依其利益之性質或其他情形不能返還 ，應償還其價額之情形，查系爭土地每平方公尺之徵收價格 為1,806,829/1,220.83=1480元，而徵收後系爭土地價值為 1480*2266.16平方公尺=0000000.8，依原告所有之持分比例 換算價值為0000000.8*1090/6565=556,857。另1353-2地號 土地價值為1480*256.62平方公尺=379797.6，原告所有之持 分比例換算價值為379797.6*1090/6565=63058.55元（小數 點後四捨五入）。故被告陳清哉應償還價額619,916元（ 556,857+63,059=619,916)。至於遭徵收之1353-1地號土地 ：依實務見解土地徵收補償費乃移轉土地之代償，原告得依 民法第179條、第181條但書規定，請求被告陳清哉償還1353 -1地號土地遭徵收時之現存利益、即徵收補償費數額984,722 元(被告陳清哉所受有之徵收補償費應為1,969,444元；1, 969, 444/2=984,722)；總計被告陳清哉應返還不當得利1, 604,638元(619,916+984,722=1,604,638)與原告。五、次按「借名者或其繼承人自可根據借名契約消滅後之借名標 的物返還請求權請求出名者或其繼承人返還該標的物，如該 標的物因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，借名人得 依民法第226條第1項之規定請求賠償損害。」最高法院104 年度台上字第357號判決參照。原告終止借名登記契約後， 被告陳清哉應返還徵收前系爭土地持分與原告，惟其已擅將 徵收前系爭土地持分贈與登記予被告陳清喜且徵收前系爭土 地部分面積遭徵收，此乃可歸責於己之事由致不能返還，而 有給付不能之情事，被告陳清哉自應負給付不能之損害賠償 責任。依系爭土地之徵收補償費計算，原告顯受有1,604, 638元之損害，原告亦得依民法第226條第1項請求被告陳清 哉如數賠償。
六、被告陳清喜自被告陳清哉處受贈無償取得系爭借名登記之徵 收前系爭土地1090/6565持分，原告依民法第179條、民法第 183條規定，請求被告陳清喜應返還移轉登記徵收後系爭土 地及1353-2地號土地各1090/6565之持分，並返還徵收補償 費984,722元之不當得利與原告。
七、被告等二人之給付義務應構成不真正連帶債務，如其中一被 告履行全部給付，他被告免給付義務：
(一) 就徵收補償費984,722元部分，被告陳清哉與被告陳清喜基 於不同之原因，對原告負同一給付義務，被告等之給付義 務應構成不真正連帶債務，如其中一被告履行全部給付時 ，他被告得免給付義務。
(二) 就被告陳清喜返還徵收後系爭土地、1353-2地號土地各 1090/6565之持分，與被告陳清哉返還徵收後系爭土地、 1353-2地號土地各1090/6565之持分之價額共619,916元部 分，僅是因「是否有不能返還之情形」而異其給付方式， 兩者本質上仍屬同一給付義務，應構成不真正連帶債務， 如其中一被告履行全部給付時，他被告得免給付義務。八、聲明：如主文第一項至第四項所示；併陳明（除土地移轉登 記部分外）供擔保，請求宣告假執行。
貳、被告方面則略以：
一、被告陳清哉否認原告所稱「洪鐵棒購買系爭土地而僅係借用 被告名義登記」一事：按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。 又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求參最高法院17年台上字第917號判例。二、被告陳清哉係於69年5月26日以全額自資方式向訴外人洪舜 府以買賣為原因，購得坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號、 應有部分6565分之2180之土地（重測前為「溝子墘段623地 號」，下稱：系爭土地），並於同年6月24日辦理移轉登記 完成，此有舊式土地登記簿影本可證。且自移轉登記完成後 ，被告陳清哉就系爭土地之應有部分即於共有人約定劃分範 圍內耕種使用，迄今近36年未曾有第三人出面主張所有權或 使用權，被告陳清哉並無與任何第三人有所謂之借名登記契 約存在。
三、被告否認原告起訴書狀證五約定書之形式真正。原告所提之 約定書，被告陳清哉從未見過，其上之簽名及指紋均非被告 陳清哉所自簽或按捺，且被告陳清哉亦無約定書上所用之印 章，且就形式上觀察約定書之簽字筆畫，均係同一人製作， 是否真正已顯可疑。而其後補充記載「陳清哉同意依上開條 件於日後辦理與洪鐵棒之承買人林美春76年8月6日」究竟是 何時補上去的，亦屬可疑，倘若真為76年間所記載，前段洪 鐵棒之部分，字跡已漸趨模糊，後段林美春之補充記載，竟 如此清晰、筆墨猶新？再者，土地買賣非數百或數千元之交 易，原告如向第三人購入借名登記之不動產，怎有可能僅於 約定書後段為補充記載，卻不簽署正式之合約，此與常理實 屬相違，另觀之該約定書立約人處被告陳清哉為簽名及按捺 指紋，被告否認真正，後段補充記載部分卻改以印文替之， 何以兩者之文書習慣不同，該約定書是否可信，不無疑問。四、原告於本件起訴前（約104年3月14日）曾至被告陳清哉家中
以核對指紋為由，強求被告陳清哉需於空白紙張上押指紋， 被告陳清哉無奈下於空白紙上捺押指紋後由原告取走，如上 所述土地之買賣牽涉金額較大，交易過程本屬慎重，如系爭 約定書為真，76年8月6日補充記載「陳清哉同意依上開條件 於日後辦理與洪鐵棒之承買人林美春」，並加蓋陳清哉印文 ，何以於補充記載、交易當時未確定被告陳清哉署押為真否 ，而反於28年後才要求被告陳清哉捺押指紋供其核對，更係 有違常態，若契約為真，除非另有所圖否則又何須再為核對 。再者，原告要求核對指紋顯係是無法確認署押是否為被告 陳清哉所捺押，依此，又如何確定補充記載之印文為被告陳 清哉所蓋。
五、按稱「借名登記」契約者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反 強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上 效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究 屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將 自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分 ，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其 契約始克成立。系爭土地自69年購入後即由被告陳清哉、陳 清喜按其應有部分於約定劃分之範圍內耕種、使用迄今目 前休耕，如與第三人洪鐵棒間有借名登記契約存在，則於洪 鐵棒出售借名登記之應有部分前應由洪鐵棒自己管理、使用 ，則何以第三人洪鐵棒均無管理、使用？原告主張76年8月 向洪鐵棒購入系爭土地之借名登記應有部分，既是借名登記 ，又何以原告亦未自己管理、使用？另就系爭約定書締約日 期為76年2月9日，被告陳清哉90年6月始以贈與為原因移轉 系爭土地之應有部分予被告陳清喜，其間長達14年之時間如 有借名登記之事實存在，系爭土地之權狀何以14年來均於被 告陳清哉保管且得自行移轉贈與予被告陳清喜，益見不論是 洪鐵棒或原告對系爭土地根本無管理、處分之權限，其等與 被告陳清哉間更無借名登記契約存在甚明。
六、退步言，倘真如原告所稱有借名登記之事實，何以被告係於 69年取得系爭土地所有權，原告之借名登記約定書，係在歷 時七年後之76年2月9日始製作？此七年間豈不怕登記名義人 陳清哉私自處分土地？又若真有借名登記，原告豈有可能近 36年均未曾管理、使用，甚於90年6月被告陳清哉贈與系爭 土地之應有部分予被告陳清喜時亦無主張權利、請求返還土 地？原告之主張顯然悖於經驗法則。是以，被告陳清哉實無
與第三人洪鐵棒或原告間存有借名登記之契約存在，既無所 謂借名登記之事實，則被告陳清哉處分系爭土地予被告陳清 喜，或被告陳清喜領取徵收土地價款等情，均屬有權，自無 任何不當得利可言。
七、綜上所述，系爭土地之應有部分6565分之12180為被告陳清 哉於69年向第三人洪舜府所購入，與第三人洪鐵棒或原告間 均無所謂之借名登記契約存在，原告起訴事實顯屬無據。八、聲明：原告之訴駁回。併陳明如受不利判決，被告願供擔保 請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由
一、原告主張之上開事實，業據其提出土地登記謄本三份、地籍 圖、交通部公路總局辦理西濱快速公路新建工程用地徵收協 議價購補償費聯單，約定書、土地買賣契約書二份為證；被 告則否認原告所提約定書之形式真正，且否認訴外人洪鐵棒 或原告與被告陳清哉間就系爭土地有何借名登記契約存在， 請求駁回原告之訴。可見兩造主要之爭執在於上開約定書是 否真正？訴外人洪鐵棒或原告與被告陳清哉間就系爭土地有 無借名登記契約存在？
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第二百七十七條定有明文。兩造間就上開約定書與 有無借名登記契約存在既有爭執，揆諸前揭法條規定，自應 由原告負舉證責任。經查：證人顏木竹於105年7月28日到庭 證稱：「(提示原證五的約定書給證人看？)76年的約定書內 容及簽名欄是我的字」、「(上開約定書最後一行是何人寫 的？)我寫的。」、「(約定書的內容是否當事人告訴你內容 幫他們寫的？)是的。(當初去找你幫他們寫約定書的當事人 應該就是陳清哉、洪鐵棒本人？)是的。」、「(當時你為何 會在約定書上幫被告陳清哉及洪鐵棒簽名？)因為他們可能 不方便所以叫我幫他簽名。」等語可證，該約定書確為被告 陳清哉、洪鐵棒將內容告知證人即代書顏木竹後，由顏木竹 所代寫，簽名則為被告陳清哉、洪鐵棒要求代書顏木竹代行 簽名甚明。由證人顏木竹上開證詞所提當事人「他們」應係 指當時簽訂約定書之陳清哉、洪鐵棒二人而言，其證詞所稱 「約定書上之指印不是我蓋的，是他們自己蓋的」，所謂「 他們」自己蓋的，應係指當時簽訂約定書之陳清哉、洪鐵棒 二人而言，足見該約定書確係陳清哉、洪鐵棒二人同意委由 顏木竹所書寫無誤。從而，可認被告陳清哉與洪鐵棒確有借 名登記之合意，嗣後並同意由原告承接洪鐵棒之地位，該借 名登記關係當事人改為原告與被告陳清哉」。否則，若僅一 方當事人，而無雙方當事人，證人應會稱「他」，又何以證
稱「他們」。故證人嗣後改稱：「找我得當事人可能是一個 人或兩個人來」，「約定書是他們二人或其中一人叫我寫的 」云云，顯係證人恐得罪一造當事人而推諉之詞，徵諸約定 書上陳清哉、洪鐵棒簽名底下之指印顯非同一人所蓋，可證 此部分證詞委無足採。
三、次查，上開約定書內容均係由代書顏木竹書寫，並代立約定 書人陳清哉、洪鐵棒二人簽名，否則，衡諸一般社會常情， 若要偽造該約定書，應無甘冒筆跡容易辨認風險之可能。設 若上開約定書上立約定書人陳清哉底下之指印非被告陳清哉 所蓋，原告又怎敢如被告所稱「於本件起訴前至被告陳清哉 家中以核對指紋為由，要求被告陳清哉於空白紙張上押指紋 」？又何需於本件訴訟中聲請調取被告陳清哉在芳苑鄉農會 與中華郵政方院郵局等處之開戶資料，且多次主動申請送刑 事警察局、法務部調查局、中央警察大學鑑定被告陳清哉之 指紋是否與約定書上指印文相符？雖經刑事警察局、法務部 調查局等函覆因紋現欠清晰、特徵點不足而無法比對為由， 中央警察大學以本件非刑事案件歉難受理而未能鑑定，有各 該單位含可參。而被告在訴訟中經原告多次要求蓋指印或提 供其資料供送鑑定，本院多次問其是否對原告提出偽造文書 告訴？被告均稱並未提出刑事告訴，若上開約定書上立約定 書人陳清哉底下之指印非被告陳清哉所蓋，被告為何不敢對 原告提出刑事告訴，顯然違背經驗論理法則與社會常情。四、綜上可知，無論該約定書上之指印是在何處所蓋，證人顏木 竹既是基於被告陳清哉、洪鐵棒之要求而代寫內容、並代簽 名於該約定書上，則該約定書內容中之借名登記關係顯已經 雙方合意，嗣後並由原告承接洪鐵棒之地位，該借名登記關 係當事人改為原告與被告陳清哉無誤，是被告等抗辯「…… 何以均未有人親簽，而係由證人直接代簽完成？足見系爭約 定書之形式真正殊值懷疑」云云，顯屬無據。
五、至於證人洪黃月企105年8月30日雖證稱：『(提示約定書有 無看過？)今年陳明壽（原告之配偶）有拿到我家我有看過 ，他拿給我看時我說鐵棒已經死亡二十多年了，為什麼這份 還怎麼新，他說那張已經黑黑爛爛了，他又換這份，我也不 認識字，也不會在家裡看些有的沒的。』……，然姑且不論 原告之夫陳明壽是否曾攜約定書予證人洪黃月企觀看，觀諸 該約定書正本之紙張泛黃老舊，足見該約定書確已書立數十 年，顯非臨訟所製作甚明。按證人固為一種證據方法，但必 須在場確實聞見待證事實，且其證述又非虛妄者，始得予以 採信，若僅就待證事實推測其可能性，即屬臆測之詞，核與 在場聞見事實之陳述尚屬有間，若無其他相當證據證明與事
實相符，法院不得遽予採取此項證言。此有最高法院53年台 上字第2673號判例、96年台上字第1286號民事裁定要旨足資 參照。準此，證人必須確係「在場聞見待證事實」，且其「 證述非虛偽者」，其證言方可採信，若證人僅就待證事實推 測其可能性，即屬臆測之詞，並不足採。被告援引證人洪黃 月企於105年8月30日證述：「洪鐵棒並沒有與陳清哉有共有 土地，洪鐵棒並無將他的持分登記在陳清哉的名下」，辯稱 系爭土地並無共有、借名之法律關係存在云云，然，系爭約 定書內容，乃證人顏木竹依照洪鐵棒與被告陳清哉之意思代 為書寫、並由被告陳清哉、洪鐵棒要求證人顏木竹代其等簽 名等情，業據證人顏木竹證述甚明，已如前述，而洪鐵棒與 被告陳清哉簽立系爭約定書時，證人洪黃月企並不在場且不 識字，參酌上開判例、判決意旨，不在場聞見之人不得為證 人，故證人洪黃月企上開證詞，並非其親見親聞，顯屬其個 人臆測之詞，不足為證，被告等上開抗辯，並無理由。六、次按「不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約 ，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管 理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與 借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記 為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三 人，自屬有權處分。」最高法院106年2月14日第3次民庭庭 會議決議參照。借名人未必親自管理、使用、收益、處分借 名財產。又土地所有權狀係由何人保管，與訴外人洪鐵棒與 被告間是否存有借名登記契約，尚無直接必然關聯性，另參 酌上開決議，被告陳清哉為形式上所有權人，若將系爭土地 出賣，係屬有權處分。何況系爭土地僅有持分1090/6565係 洪鐵棒借名登記予被告陳清哉名下，尚有持分1090/6565為 被告陳清哉所單獨所有，則雙方當時約定系爭土地所有權狀 交由被告陳清哉保管，自有可能，否則何需簽訂上開約定書 ，自難僅以土地所有權狀係由何人保管，即遽以推論系爭土 地無系爭借名登記關係存在，故被告等上開抗辯，殊無可採 。更何況原告於76年至88年曾於系爭土地上種植牧草，其後 挖水塘養鴨等情，有其所提之相片可證，且原告向洪鐵棒買 得土地時，係同時購買同段1310地號(重測前為280-44地號) 、1309地號(重測前為280-9地號)及系爭土地持分等數筆相 連土地，買來係供道路通行使用，因原告當時所有同段1227 地號(重測前為280-15地號)土地對外無通行道路，而系爭土 地鄰產業道路，原告當時才會向洪鐵棒購買上開土地及系爭 土地應有部分，以做為1227地號土地通行之用，此有土地登 記謄本、異動索引、地段圖與土地買賣移轉契約書等在卷可
稽，足見原告確有使用系爭土地，其主張應堪採信。七、再按借名登記契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任 關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、 禁止規定或公序良俗者，固應賦與無名契約之法律上效力， 並類推適用民法委任之相關規定。」最高法院98年台上字第 76號判決要旨參照。又「當事人之任何一方得隨時終止委任 契約。」民法第549條第1項定有明文。原告與被告陳清哉間 就徵收前系爭土地1090/6565之持分有借名登記契約關係， 原告既然以起訴狀繕本送達被告陳清哉時作為終止該借名登 記契約之意思表示。該借名登記契約消滅後，原告自得向被 告陳清哉請求返還徵收前系爭土地1090/6565之持分。惟因 徵收前系爭土地1090/ 6565之持分已遭被告陳清哉贈與移轉 登記予被告陳清喜，且徵收前系爭土地部分已遭分割後徵收 （1353之1），被告陳清哉應返還不當得利之價額。就徵收 後系爭(現1353地號）土地及1353-2地號土地原告仍有1090/ 6565之持分，被告陳清哉因贈與登記給其子即被告陳清喜， 致被告陳清哉顯已不能返還登記予原告，屬民法第181條但 書所定依其利益之性質或其他情形不能返還，應償還其價額 之情形，依照系爭土地每平方公尺之徵收價格與原告之應有 部分計算，被告陳清哉應償還價額619,916元（556,857+63, 059=619,916)。至於遭徵收之1353-1地號土地部分，土地徵 收補償費乃移轉土地之代償，原告依民法第179條、第181條 但書規定，請求被告陳清哉償還1353-1地號土地遭徵收時之 現存利益、即徵收補償費數額984,722元；總計被告陳清哉 應返還不當得利1,604,638元(619,916+984,722=1,604,638) 與原告。
八、末按「借名者或其繼承人自可根據借名契約消滅後之借名標 的物返還請求權請求出名者或其繼承人返還該標的物，如該 標的物因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，借名人得 依民法第226條第1項之規定請求賠償損害。」最高法院104 年度台上字第357號判決參照。原告終止借名登記契約後， 被告陳清哉應返還徵收前系爭土地持分與原告，惟其已擅將 徵收前系爭土地持分贈與登記予被告陳清喜且徵收前系爭土 地部分面積遭徵收，此乃可歸責於己之事由致不能返還，而 有給付不能之情事，被告陳清哉自應負給付不能之損害賠償 責任。依系爭土地之徵收補償費計算，原告顯受有1,604, 638元之損害，原告亦得依民法第226條第1項請求被告陳清 哉如數賠償。
九、被告陳清喜自被告陳清哉處受贈無償取得系爭借名登記之徵 收前系爭土地1090/6565持分，原告依民法第179條、民法第
183條規定，請求被告陳清喜返還移轉登記徵收後系爭1353 土地及1353-2地號土地各1090/6565之持分，並返還徵收補 償費984,722元之不當得利與原告，於法並無不合，應予准 許。從而，原告請求就徵收補償費984,722元，及其自起訴 狀繕本送達被告翌日即105年5月28日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息部分：被告等二人基於不同之原因，對 原告負同一給付義務，被告等之給付義務應構成不真正連帶 債務，如其中一被告履行全部給付時，他被告得免給付義務 。另就被告陳清喜返還徵收後系爭1353土地、1353-2地號土 地各1090/6565之持分，與被告陳清哉返還徵收後系爭土地 、1353-2地號土地各1090/6565之持分之價額共619,916元 部分，僅是因「是否有不能返還之情形」而異其給付方式 ，兩者本質上仍屬同一給付義務，應構成不真正連帶債務 ，如其中一被告履行全部給付時，其他被告得免給付義務 。原告之訴為有理由，爰判決如主文第一項至第四項所示 。
十、原告陳明（除土地移轉登記部分外）願供擔保，請求宣告假 執行，被告亦陳明願供擔保請求宣告免為假執行，經核於法 有據，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十一、本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法，對判決結果無 影響，爰不逐一論述。
肆、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法、第78條 、第85條第2項、第390條第2項，第392條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 8 月 4 日
民事第一庭 法 官 施坤樹
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
書記官 蕭雅馨