臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第219號
原 告 張譽馨
原 告 生豐不動產企業社即林坤生
上列二人之
訴訟代理人 湯光民律師
被 告 賴林麗華
訴訟代理人 林德昇律師
李政昌律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，於民國104 年11月6 日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告應給付原告張譽馨新臺幣（下同）100 萬元整，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。
二、被告應給付原告生豐不動產企業社即林坤生25萬8,000 元整 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告張譽馨委託共同原告生豐不動產企業社（即東森房屋博 東加盟店）以1,800 萬元代為銷售所有坐落於嘉義市○段○ ○段00地號、嘉義市○段○○段0000○號、門牌號碼：嘉義 市○○○路000 號房地（下稱系爭房屋），此有委託銷售合 約一份可證。被告賴林麗華經原告生豐不動產企業社努力介 紹下，其於民國104 年3 月2 日以1,600 萬元整之價額表示 購買意願，並開立票據號碼DD641580、票據金額壹佰萬元整 之本票斡旋金交由原告生豐不動產企業社代為向原告張譽馨 斡旋買賣價額，並於同日簽訂不動產買賣斡旋契約書一份， 但因系爭土地上有原告張譽馨所有老舊地上物一棟，被告乃 附帶要求賣方即原告張譽馨必須要自行拆除地上物及辦理房 屋稅籍滅失之程序。104 年3 月2 日當日仲介公司即原告生 豐不動產企業社隨即向賣方即原告張譽馨斡旋溝通買賣價款 及被告上開附帶條件，嗣經多次協調後，賣方即原告張譽馨 於104 年3 月5 日同意被告以1,600 萬元之價額出賣及被告
上開附帶條件，當日經原告生豐不動產企業社將斡旋金本票 交予賣方張譽馨收執，並通知被告本件斡旋成功，被告即於 104 年3 月7 日親至生豐不動產企業社仲介（即東森房屋博 東加盟店）簽訂定金收據、服務確認單一紙，確認兩造買賣 契約成立，以及被告願意支付25萬8,000 元之仲介費服務費 ，以利另訂簽立書面合約時間。
二、依被告簽訂之不動產買賣斡旋契約書第六條第一項之規定： 「一、賣方之承購條件於本約有限期間經賣方同意，或買方 提出之承購總價、付款方式及其他承購條件已符合賣方之委 託條件者，買賣契約即為成立，受託人得全權代理買方將斡 旋金充為定金交予賣方，本契約即視為定金收據，買方絕無 異議。」，是自生豐不動產企業社將該斡旋金本票充為定金 交予賣方即原告張譽馨後，兩造買賣契約視為成立。另依據 同條第二項所載：「二、買賣契約因前條情形而成立後，買 賣雙方應於五日內至受託人指定處所簽訂不動產買賣契約書 ，但簽約之期日或另有約定者，從其約定，買賣之ㄧ方無正 當理由推諉拖延，經催告後仍不履行者視為違約。」，惟自 上開104 年3 月5 日該買賣契約成立後已逾五日，經生豐不 動產企業社多次催促被告應至東森房屋－博東加盟店與賣方 張譽馨簽訂正式不動產買賣契約書，卻仍未獲回應。故原告 張譽馨即於104 年3 月17日經嘉義忠孝郵局第48號存證信函 催促被告應於函到三日內履約，逾期將依不動產買賣斡旋契 約書第六條第四項之規定：「買方於買賣契約因本條第二項 而成立後反悔不買或因可歸責於買方之事由致無法完成簽約 者，賣方得經將訂金沒收。」沒收100 萬定金，惟迄今皆不 獲被告意欲履約之回應，則原告張譽馨自得依約主張解除該 買賣契約並沒收定金，故原告張譽馨乃以本起訴狀繕本之送 達為解除契約之意思表示，並依約請求被告賠償100 萬定金 。
三、請求權基礎
(一)原告張譽馨請求給付100 萬定金部分
1、按「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成 立。」，民法第248 條訂有明文。查被告開立100 萬元整之 本票斡旋金由生豐不動產企業社將本票交由原告張譽馨斡旋 後收執其該斡旋金視為定金，而兩造間均有合意意思表示時 其買賣契約即視為成立。
2、次按「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時 ，定金不得請求返還。」民法第249 條第2 項亦有明文。 3、今被告經原告張譽馨及生豐不動產企業社多次催促前往訂約 ，卻始終拖延不履行自屬違約，實致原告權益受損不貲！核
依前開兩造所定之不動產買賣斡旋契約書第六條第一、二、 四項之規定，及民法第248 條、第249 條第2 項之規定，今 自本買賣契約成立後，因可歸責於被告之事由，致無法完成 簽約者，原告張譽馨得請求沒收其定金100 萬元整。(二)原告生豐不動產企業社即林坤生請求被告應給付服務報酬25 萬8,000元部分
依照東森房屋定金收據（原證四）所載服務費本約定成交價 格1,600 萬元之2 ％（即32萬元），惟經被告多次殺價後， 從第一次殺價後之28萬元又降為25萬8,000 元，此參服務費 確認單上將服務費從28萬元改為25萬8,000 元可證，足徵兩 造業已約定本件仲介買賣不動產之服務費為25萬8,000 元， 然被告卻遲遲不願履約，原告自得依法請求其服務報酬25萬 8,000 元。
四、綜上所述，懇請鈞院賜判決如訴之聲明，以障權益。參、證據：提出委託銷售契約書及嘉義市○段○○段00地號、同 段同小段1285建號土地及建物登記謄本、被告賴林麗華104 年3 月2 日開立之本票影本、不動產買賣斡旋契約書、東森 房屋定金收據、東森房屋- 博愛店服務費確認單、原告張譽 馨104 年3 月17日寄發之嘉義忠孝郵局存證號碼第48號存證 信函暨收件回執及被告賴林麗華104 年3 月17日所寄之嘉義 文化路郵局236 號存證信函影本等資料；並聲請傳喚證人黃 惠君、林秝宸。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如為被告不利益判決，願供擔保免為假執行。貳、陳述：
一、背景事實經過：
1、被告於104 年1 月時經由廣告得知系爭不動產欲出售，被告 便以電話向原告生豐不動產企業社（即東森房屋博東加盟店 ）聯繫，仲介人員即訴外人黃惠君約被告見面洽詢，於是一 星期後被告獨自前往仲介公司洽詢，仲介黃惠君告知原告張 譽馨開價1,800 萬元，被告問仲介黃惠君以1,500 萬元是否 買得到，仲介黃惠君告知目前已經有人開到1,650 萬元買走 了，被告致謝後便離去。
2、再於104 年2 月農曆過年後，仲介黃惠君與被告聯繫，仲介 黃惠君表示系爭不動產因為之前的買方貸款沒有過件，所以 買賣沒有成交，被告目前是第一優先議約買方，並約被告見 面商談。
3、104 年3 月2 日下午，被告依約前往原告生豐不動產企業社 辦公室，仲介黃惠君告以出價1,500 萬的話應該買不到，被 告詢問仲介黃惠君若以1,600 萬是否買的到，仲介黃惠君表 示可以代為跟原告張譽馨談談看，但是要求被告須先付定金 ，因被告身上並未帶錢，仲介黃惠君表示沒關係，可以簽本 票就好，於是被告便依仲介指示簽立系爭100 萬元本票及不 動產斡旋契約書。
4、嗣同日下午5 點多被告返家後，被告之配偶賴耀堂發現系爭 不動產斡旋契約書下方何以填寫「…但不滅失房屋籍」，於 是被告便再致電仲介黃惠君，仲介黃惠君向被告表示：「滅 籍的話以後可能不好申請水、電，不滅籍也可以用違章的方 式蓋房子」，但被告再對仲介黃惠君強調：「要有使用執照 才能申請營利事業登記證，不然買這筆土地就沒用了」，於 是被告與仲介黃惠君便約定再會面商議。
5、於3 月3 日被告再以電話詢問仲介黃惠君系爭土地之面寬、 長度是否符合相關建築規定可以供合法建築，仲介黃惠君向 被告表示沒有問題，並將系爭土地之謄本、地籍圖等傳真給 被告。
6、又於3 月7 日被告偕同配偶賴耀堂依約前往原告生豐不動產 企業社辦公室，被告便再明確告知仲介黃惠君若系爭土地不 能供合法建築、順利取得使用執照申請營業事業登記證的話 ，被告就沒有購買的必要，此時另一名自稱係店長之李小姐 與仲介黃惠君二人便一再向被告保證沒有問題，仲介黃惠君 並稱原告張譽馨乃其兒子同學的媽媽，所以很好溝通商量， 並表示被告可先簽名，因被告強調須可以在土地上合法蓋房 子才願意承買，相關房屋拆除滅籍、土地供合法建築的證明 也須提出作確認，職是，被告遂於仲介二人之指示下再簽立 系爭定金收據，並於下方特別註明：「拆除房屋及滅失，以 土地買賣，賣方鑑界。賣方要確認可供建築，否則買賣不成 立。買方付代書費及印花稅、規費如有設定銀行費用。服務 費為總價之2 ％。」，被告並依3 月2 日所簽立之「買方給 付服務報酬契約書」，承諾買賣成立之後願給付25萬元仲介 報酬。
7、另3 月9 日被告查知系爭土地似不符合商業區最小寬度4.5 米、深度15米的規定之要求，3 月10日被告便將上揭情事告 知仲介黃惠君，並表達因不能供合法建築，所以不欲購買之 意願，詎仲介黃惠君竟表示系爭土地旁、面鄰中正路有一塊 土地是原告張譽馨所有，買下來的話連著系爭土地就可以申 請建築使用了，可以此方法解套，而賣方如果不願拆屋滅籍 的話，仲介黃惠君也保證會處理好，並以3 月2 日所簽立之
不動產斡旋契約書揚言被告和原告張譽馨間已經成立買賣了 ，被告不來簽約的話就要沒收定金云云，被告聞言後大為不 解，怒而拍桌表示：「你這不是挖洞讓我跳（指陷害之意） ？」，雙方因此不歡而散。
二、原告張譽馨起訴主張兩造間已成立買賣契約，且因被告違約 行為，而原告張譽馨主張解除契約並沒收100 萬元定金，茲 被告認為原告張譽馨之解除契約買賣契約為無理由，不生解 除契約之效力。
三、被告並無任何違約行為，本件反而是因可歸責於原告之事由 致買賣契約不成立，其詳如下：
1、本件不動產買賣標的物為：土地：嘉義市○段○○段00號。 房屋：嘉義市○○○路000 號二層木造房屋壹棟，建號1295 。
2、被告從事日用品、文具雜貨販售事業，購買系爭不動產欲為 將來營業之用，若被告無法在系爭土地上合法建築房屋的話 ，將來便無法取得使用執照，勢必也無法申請營業事業登記 證，因此被告乃於系爭定金收據特別註明：「①拆除房屋及 滅失，以土地買賣，賣方鑑界。②賣方要確認可供建築，否 則買賣不成立。③買方付代書費及印花稅、規費如有設定銀 行費用。④服務費為總價之2 ％。」
3、依特別註明事項之第一點所示，因系爭不動產之房屋登記謄 本及土地登記謄本記載，地上建築物屬於兩層木構造建築物 ，並與鄰棟建築物為合照申請，故單獨拆除一戶恐有安全上 之顧慮，亦有損壞鄰棟建築物之可能，故賣方（即原告張譽 馨）拆除房屋及稅籍滅失後，以淨空產權清楚之土地交付予 買方（即被告），並應先行鑑界釐清是否有侵占之情事發生 ，房屋拆除滅籍之執行與費用由賣方負責。
4、依特別註明事項之第二點所示，賣方（即原告張譽馨）應確 認可供建築，故應提供屋籍塗銷、稅籍滅失、法定空地分割 、建築線指示、基地鑑界、無套匯證明等相關證明文件，確 認系爭土地可供作為申請建物新建建築執照。
5、於104 年3 月2 日簽立系爭不動產斡旋契約書後，被告依約 於五日內（即3 月7 日）前往原告生豐不動產企業社辦公室 議約磋商，被告再次強調須為可在土地上合法建築房屋才願 意購買，而原告自承：「…土地上有原告張譽馨所有老舊地 上物一棟，被告乃附帶要求賣方即原告張譽馨必須要自行拆 除地上物及辦理房屋稅籍滅失之程序。」（詳原告起訴狀第 2 頁倒數第7 行），且由系爭不動產斡旋契約書內原記載「 …但不滅失房屋籍」變更為上揭定金收據所註明之「拆除房 屋及滅失」，並載明「否則買賣不成立」等字句，足見被告
是在仲介員黃惠君同意下才簽立特別註明事項，且被告締約 之意願是以系爭土地上可以合法建築房屋為前提，此亦為兩 造締約過程之共識。
6、被告因對系爭不動產買賣加以註明特約事項，買賣尚未談妥 ，故一直靜待原告張譽馨提出相關證明確認是否同意被告之 委買條件。
7、對於被告所要約之委買條件，原告張譽馨均未提出相關可供 合法建築房屋的證明供被告確認，也都未予以承諾，而原告 生豐不動產企業社之仲介員黃惠君自始至終從未帶領被告勘 查土地解說不動產情況外，也從未交付不動產說明書供被告 閱覽，被告尚無從瞭解系爭買賣標的之實際情況到底為何。 8、加以系爭定金收據下方特別註明：「買方付代書費及印花稅 、規費如有設定銀行費用。」，則被告如向銀行辦理貸款， 本件地上物是否能拆除滅失、土地是否能供合法申請建築使 用，非但對系爭不動產之市價高低產生差異，亦為銀行之貸 款鑑價標準依據，如鑑價未能達到成交價之金額，則勢必有 差款不足額部分產生，亦會影響到各期（訂金，簽約，備證 ，過戶，交屋…等）付款之多寡，於買賣契約中，已攸關買 方取得價金之時程，且係賣方是否願意出售之因素，故在原 告張譽馨表示願意接受被告之要求並提出相關證明前，買賣 標的物實際情況都還未具體確定，價金也因而不確定，買賣 契約要素並未明確合致。
9、兩造當時就買賣標的物約定：若符合被告之應買條件者，被 告願以買賣價金1,600 萬元購買，此僅僅表示雙方在締約過 程中所形成的共識而已，簽付定金亦係保留議約之機會，在 買賣標的物實際情況尚未具體確定前，並非被告出價1,600 萬元即謂買賣契約已經成立，否則仲介黃惠君何須再邀被告 於3 月7 日前去磋商協議？又何須將被告的締約要求特別加 以註明？
10、原告張譽馨於104 年3 月17日以嘉義忠孝郵局第48號存證信 函催促被告於3 日內前去簽訂不動產買賣契約，否則將沒收 定金100 萬元云云，然存證信函中卻仍未解說系爭不動產實 際狀況到底如何並提出相關證明供確認，足見原告張譽馨已 無意願接受被告之委買條件，而被告於可期待承諾之時期內 未獲得原告張譽馨之承諾，故被告於104 年3 月24日以嘉義 文化路郵局第223 號存證信函請原告應釐清上揭疑義，然皆 不獲原告任何回應，嗣原告生豐不動產企業社再度張貼看板 、布條欲出售系爭不動產，顯然是原告不願承諾被告要約之 委買條件，雙方間之買賣確定已不成立。
11、經查，系爭土地位處商業區，須符合最小面寬4.5 米、最小
深度15米之要求始能建築，然而依內政部地籍圖資系統之查 詢結果，系爭土地面寬竟僅有4.18米，不足最小面寬4.5 米 之要求，此有土地使用分區證明書及地籍圖資系統查詢結果 可稽。故原告張譽馨既然自己都無法提出可供建築之標的物 給被告，原告生豐不動產企業社也未對被告詳實告知系爭不 動產之實際狀況，甚至刻意隱瞞系爭土地無法供合法建築之 事實，則原告自己已違約在先，焉可歸責於被告，系爭買賣 契約係因可歸責於原告致無法成立。
四、原告於起訴狀主張被告違反約定，依此解除契約。惟查本件 係以原告完全按委買之標的物給被告為前提，原告迄今皆尚 未提出證明供被告確認，雙方係因買賣契約中重要之點之意 思表示無法合致，故而不成立買賣契約，況且原告張譽馨既 然自己都無法按被告委買之標的物提供給被告，原告生豐不 動產企業社更隱瞞系爭土地無法供建築之實際情況，則原告 自己已違約在先，焉可歸責於被告，違約者應係原告，而非 被告，系爭買賣契約係因可歸責於原告致無法成立，故原告 張譽馨主張解除買賣契約並請求賠償100 萬元云云，並無理 由。
五、原告生豐不動產企業社對被告並無請求仲介費用之權利： 1、按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會 或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。」、「居間人，以 契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。」民法第 565 條、第568 條第1 項分別定有明文，另依被告與原告所 簽立「買方給付服務報酬承諾書」中亦約定：「立書人（即 被告）承諾應於契約成立時，給付買賣總價款百分之貳（含 稅）之服務報酬予受託人…」。
2、是以依照上揭約定及民法居間之規定，原告生豐不動產企業 社應於原告張譽馨與被告間買賣「契約成立」後，始得請求 服務報酬，系爭不動產買賣契約既未成立，原告生豐不動產 企業社請求被告給付報酬25萬8,000 元，並無理由。六、為此，請鈞院鑒核，賜判決如答辯聲明，以維權益。參、證據：提出不動產買賣斡旋契約書、買方給付服務報酬契約 書、定金收據、被告賴林麗華於104 年3 月24日所寄之嘉義 文化路郵局第223 號存證信函、現場照片、都市計畫土地使 用分區證明書、嘉義市畸零地使用規則、嘉義市○段○○段 00地號土地登記謄本暨地籍圖、嘉義市○段○○段0000○號 建物登記謄本等資料；並聲請傳訊證人賴耀堂。 理 由
一、按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對 於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為
其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人 對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立。又買賣預約 雖得就標的物及價金之範圍先為擬定，以作為將來訂立本約 之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。又買賣契約之 成立，雖應以標的物及價金之意思表示一致為其必要之點， 但如果當事人間，除標的物及價金外，尚約定有其他交易上 之重要事項列為必要之點者，衡諸契約自由原則，應非法所 不許。
二、經查，本件原告張譽馨前於103 年8 月29日委託成騰不動產 企業社（註：已更名為生豐不動產企業社，負責人：林坤生 ；下稱生豐企業社）居間仲介銷售伊所有坐落嘉義市○段○ ○段00地號土地，及其上同段同小段1285建號（即門牌號碼 為嘉義市○○○路000 號全棟房屋）之房地，約定委託售價 為1,800 萬元。嗣後，被告賴林麗華於104 年3 月2 日欲出 價1,600 萬元購買系爭土地，並於同日簽發票面金額100 萬 元、票據號碼DD64158 之本票1 紙為斡旋金交付給原告生豐 企業社，並於同日與生豐企業社簽訂不動產買賣斡旋契約書 （下稱系爭斡旋書），其中於第十二條特別約定事項記載： 「本案件總價包含拆屋為空地，但不滅失房屋籍」。嗣後， 於同年3 月7 日由原告生豐企業社開立定金收據並註明「① 拆除房屋及滅失，以『土地』買賣，賣方鑑界；②賣方要確 認可供建築，否則買賣不成立；③買方付代書費及印花稅、 規費如有設定銀行費用…；④服務費為總價之2 ％」。被告 賴林麗華亦於同年3 月7 日簽立服務費確認單，確認服務費 共計貳拾伍萬捌仟元，並約定於「交尾」以前付清服務費。 而查，104 年3 月7 日由原告生豐企業社開立定金收據註明 內容，其中載明：「①拆除房屋及滅失，以『土地』買賣， 賣方鑑界；②賣方要確認可供建築，否則買賣不成立。」顯 見，被告僅欲購買嘉義市○段○○段00地號『土地』，不要 購買同小段1285建號（即門牌號碼為嘉義市○○○路000 號 全棟房屋）之房屋，而且，被告要求原告必須拆屋成為空地 及滅失房屋稅籍，並須確認土地可供建築，否則買賣不成立 。因此，本件於104 年3 月7 日由原告生豐企業社所開立之 定金收據，因為記載上述的條件，故必須要等條件成就之後 ，始能發生被告應支付定金與買賣契約成立之效力。而如果 被告應支付定金，則原告張譽馨得請求被告給付定金100 萬 元；如果買賣契約成立，則原告生豐企業社於原告交付尾款 時，可請求被告給付服務報酬258,000 元。因此，本件兩造 主要爭點為：（一）系爭不動產買賣契約是否已成立？原告 張譽馨得否請求被告給付定金100 萬元？（二）原告生豐企
業社現在是否可請求被告給付服務報酬258,000 元？茲說明 如下：
(一)原告張譽馨與被告間之系爭不動產買賣契約，因必要之點的 意思未合致而不成立，故張譽馨尚不得向被告請求給付定金 100 萬元：
１、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必 要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必 要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之 。」民法第153 條固定有明文。惟按，買賣契約以價金及標 的物為其要素，價金及標的物，均屬買賣契約必要之點，至 其他非必要之點如付款方式、過戶程式、稅金負擔等，兩造 如無特別約定，自應依法律規定為之，尚不能因此而謂買賣 尚未成立。然當事人間除標的物及價金之外，如果約定其他 交易上之重要事項亦列為必要之點者，衡諸契約自由原則， 亦為法律所允許，此交易上之重要事項部分，亦必須當事人 互相表示意思一致，契約始能成立。
２、經查，被告與原告生豐企業社於104 年3 月2 日簽訂不動產 買賣斡旋契約書，其中第十二條特別約定事項載明：「本案 件總價包含拆屋為空地，但不滅失房屋籍」嗣後，原告生豐 企業社於103 年3 月7 日將斡旋金轉為系爭不動產買賣契約 之定金，並開立定金收據載明「…茲就上開不動產買賣物件 ，今買方提出之承購條件已得賣方同意，或雙方就總價款及 付款方式已達一致經確認無誤。爰依委託銷售契約書約定並 經雙方當事人同意，由代收款人代為收取買方定金，……定 金收取後，由代收人轉交予委託人，請委託人於左列欄位簽 收之。」並於定金收據註明：「①拆除房屋及滅失，以土地 買賣，賣方鑑界；②賣方要確認可供建築，否則買賣不成立 」。
３、而按，本件被告係僅欲購買『土地』嘉義市○段○○段00地 號的土地，但原告張譽馨委託銷售之不動產則包括房屋，雖 然不動產買賣斡旋契約書之賣方承諾簽署欄內有「李美枝」 之簽名，表示同意買方承購之條件，惟查，李美枝係以自己 名義「李美枝」簽名，其上並無記載代理人字樣，故李美枝 並非以原告張譽馨代理人的身分簽名；又查李美枝之前代理 原告張譽馨委託原告生豐企業社銷售之不動產，是包括土地 與房屋，如果拆除房屋及滅失稅籍，僅以土地買賣，與原告 張譽馨委託銷售之不動產內容則顯然不符，李美枝無權代理 原告張譽馨聲明同意此承購條件之承諾，蓋此部分顯已逾越 李美枝所得代理委託銷售之權限。因此，李美枝簽名之效力
，不及於原告張譽馨，亦即原告張譽馨並未同意被告承購之 條件，李美枝以自己名義簽名時買賣契約尚未成立，故原告 生豐企業社尚不得依據不動產買賣斡旋契約書第六條第一項 之約定代理被告將斡旋金充為定金交予原告張譽馨或李美枝 。
４、又查，原告生豐企業社於103 年3 月7 日將系爭斡旋金轉為 系爭不動產買賣契約之定金，在定金收據上註明「①拆除房 屋及滅失，以土地買賣，賣方鑑界；②賣方要確認可供建築 ，否則買賣不成立」部分，雙方是否已達成合意？經查原告 生豐企業社於103 年3 月7 日開立之定金收據，上面所載之 「賣方簽收欄」並未經賣方簽名，因此，賣方是否確實已經 收取該紙本票並同意買方上揭條件？顯非無疑。蓋因張譽馨 （賣方）若簽收該紙本票，即等同收受定金，依民法第248 條規定，即推定其契約成立，表示已經同意買方上揭條件， 原告張譽馨則必須要拆除房屋、滅失稅籍、聲請土地鑑界、 提出土地可供建築證明文件等義務，在履行上相當耗日費時 ；而且，該棟門牌號碼為嘉義市○○○路000 號全棟房屋， 雖然為木造，但已辦妥保存登記，為嘉義市○段○○段0000 ○號，並編定門牌號碼，層數有二層，總面積146.12平方公 尺，仍然具有相當之價值，原告張譽馨果真會願意捨棄該房 屋而將系爭不動產扣除房屋價值後再以低價出售，且還必須 背負應拆除房屋與滅失稅籍等各項費用之履約義務？因此， 原告張譽馨本人是否確實已經同意買方上揭條件，實非無疑 。又按，被告的上揭條件，涉及買賣契約標的物範圍及用途 ，為雙方買賣契約成立之重要要素，得否逕以生豐企業社於 103 年3 月7 日簽立系爭定金收據即驟認雙方已經成立買賣 契約，亦顯然有疑問，應分別檢驗之：
⑴關於系爭土地可否供否建築部分：證人黃惠君於104 年8 月 4 日本院審理時證稱：「（問：為何被告都沒有來簽約）因 為被告回答的理由是不能蓋房子，所以她不想簽約」、「（ 問：在定金收據右下角有寫土地可以蓋房子，則買賣不成立 ，這幾個字是誰寫的？）是我們協理寫的。（問：寫的時候 你是否在場？）我在場。（問：寫這句話的用意何在？）因 為他們要確認可以蓋房子，要保護買方，如果房子不能蓋的 話，買賣就不成立，如果可以蓋房子的話，我們就要簽約」 、「（問：剛才證人表示被告是否表示不能蓋房子，請問是 什麼樣的原因跟你說不能蓋房子？）她去問他的建築師，還 有市政府的建築師，市政府的建築師告訴她可以蓋，他私人 的建築師跟她講不能蓋，原因是面寬四米不能蓋，但我有提 法條說可以蓋。」、「（提示被證一斡旋契約書，並問：左
下角特約事項這段手寫的文字是誰寫的？）是我寫的。（問 ：這是甚麼意思？）因為一開始寫斡旋書是買方要求屋主把 房子拆了，但屋籍不滅失、水電不滅失」（見本院卷第193 至204 頁）等語。另查，證人即原告生豐企業社店長林秝宸 於104 年8 月4 日證稱：「（問：請鈞院提示原證四訂金收 據。訂金收據的下方備註欄㈡的部分，賣方要確認可供建築 ，否則買賣契約不成立請鈞院提示原證四訂金收據。訂金收 據的下方備註欄（二）的部分，賣方要確認可供建築，否則 買賣契約不成立，這個是你寫的嗎？）證人答對。（問：賣 方有沒有跟被告確認這個土地可以建築？）有確認。（問： 是如何確認？）我們有提供相關資料、謄本資料、建築的相 關法令給被告，也有請被告自己去嘉義市政府的建管課詢問 ，也有請她在禮拜二、禮拜四的時間去洽詢嘉義市政府的建 築師。在斡旋金轉換成訂金收據的時候，被告跟我說她有問 嘉義市政府建管課的建築師，洽詢之後可供建築，所以由斡 旋金轉換成訂金。」等語。由證人黃惠君、林秝宸上揭證詞 可知，被告問她的建築師，還有市政府的建築師，雖然市政 府的建築師告訴她可以蓋，但是他私人的建築師跟她講不能 蓋，而原告生豐企業社僅提供法條說可以蓋及請被告自己去 嘉義市政府的建管課詢問嘉義市政府建築師，並未通知原告 張譽馨本人應向嘉義市政府建設局申請系爭土地可供建築之 證明文件，難認原告已確實盡到「賣方要確認可供建築」之 義務。因此，本件買賣契約尚無從僅因原告提供法條及告知 被告自己去詢問嘉義市政府建築師而認為已經成立。雖然， 證人林秝宸另證稱在斡旋金轉換成訂金收據的時候，被告跟 伊說她有問嘉義市政府建管課的建築師，洽詢之後可供建築 ，所以由斡旋金轉換成訂金云云。惟查，原告生豐企業社於 103 年3 月7 日將斡旋金轉為系爭不動產買賣契約之定金， 仍然必須在定金收據上面註明「賣方要確認可供建築，否則 買賣不成立」之字樣，此情即可顯見系爭土地是否確實可供 建築，仍然必須等待嘉義市政府的證明文件來確認，而查， 本件關於「確認可供建築」係屬於賣方應具體證明之義務， 不得因買方是否大概知悉而免除，因此，本件尚難僅以證人 林秝宸上述部分的證詞作為有利於原告之事實認定資料。 ⑵另關於「賣方應拆除房屋滅籍、以土地交付買方，鑑界清楚 」部分：證人即被告賴林麗華之丈夫賴耀堂於104 年8 月4 日到庭證稱：「（問：為何你們三月七日還要去簽這張定金 收據？）因為被告拿回來的斡旋契約書這張單子上面寫拆屋 不滅籍，因為我是要買這塊土地，如果拆屋不滅籍就不合我 使用，後來我就請我太太打電話問仲介拆屋不滅籍的話，我
買這塊地就沒有用了，仲介就跟我說如果有問題的話，叫我 們去東森博愛店面談，就是因為這樣我們三月七日才去。（ 問：請鈞院提示被證二定金收據。你們是三月七日去東森房 屋又簽了這張嗎？）是。（問：整張都是誰寫的？）都是東 森仲介寫的。（問：為何要在下方特別加註這些文字？）如 果拆屋不滅籍的話，我就不要買了。他們聽到我說不要買， 他們就跟我說看我有什麼條件，叫我說出來，他們要照我的 條件來履行，就是寫這些文字，拆除房屋及滅失，我最主要 是要買土地，土地上面有很舊的房子，而且是木造的房子， 所以我要求他們要拆除房屋乾淨，還要鑑界清楚。（問：你 提出來的這些條件跟賣方的條件有一樣嗎？）有。是經過我 跟仲介溝通，仲介他們答應我的條件，仲介要去跟地主溝通 ，然後會跟我們回應」（詳參本院卷第206 至208 頁）。再 查，被告與原告生豐企業社於104 年3 月2 日所簽訂之不動 產買賣契約書第十二條特別約定事項載明：「總價包含拆除 房屋為空地，但不滅失房屋籍」（詳本院卷第73頁），此特 別約定事項於104 年3 月7 日由原告生豐企業社開立定金收 據中修正附註為尚包含房屋籍應滅失、要鑑界清楚等事項。 又查，原告張譽馨於104 年3 月17日所寄發之嘉義忠孝郵局 存證號碼第48號存證信函，雖然載稱「查台端於104 年3 月 2 日……，並開立票據號碼：DD641580本票一紙，票面金額 為新台幣壹佰萬元整委託仲介公司交由本人收受。」云云， 惟觀原告生豐企業社於103 年3 月7 日所開立之定金收據， 迄至於104 年4 月9 日原告提起本件訴訟時，定金收據上面 之「賣方簽收欄」，仍然空白尚未經賣方本人簽名，難認定 原告張譽馨本人確實有接受該本票充作為定金之真意。而且 ，原告張譽馨於104 年3 月17日所寄發之嘉義忠孝郵局存證 號碼第48號存證信函內容，對於定金收據註明「①拆除房屋 及滅失，以『土地』買賣，賣方鑑界；②賣方要確認可供建 築，否則買賣不成立；③買方付代書費及印花稅、規費如有 設定銀行費用…；④服務費為總價之2 ％」之部分，全然均 未提及，因此，尚難認原告張譽馨已經同意被告的承購條件 。兩造間就前揭交易上之重要事項，包含「拆除房屋為空地 ，房屋稅籍滅失，鑑界測量」等事項，均尚未達成合意，因 此，自難謂原告生豐企業社於103 年3 月7 日開立定金收據 之時，兩造間已成立系爭不動產買賣契約。縱然，於104 年 3 月7 日，被告允諾將斡旋金100 萬元本票轉為立約定金， 然被告附有上揭條件，依民法第99條第1 項規定，應於條件 成就時，始發生效力，此時，原告生豐企業社將被告斡旋金 100 萬元本票轉為立約定金之效力始能發生。而查，被告與
原告張譽馨之間，實際上就拆除房屋為空地、房屋稅籍滅失 、鑑界清楚等本件交易上重要之事項，均尚未能達成協議， 則本件即尚難僅憑原告生豐企業社於103 年3 月7 日所開立 之定金收據，即遽逕推定買賣雙方已就系爭不動產買賣契約 交易上重要之事項達成意思的合致。
⑶復查，本件原告張譽馨於103 年8 月29日委託銷售契約書上 載明委託標的買賣範圍包括：①土地：嘉義市○段○○段00 地號；②建物：嘉義市○段○○段0000○號（門牌號碼為嘉 義市○○○路000 號全棟）。其中建物部分亦即嘉義市○段 ○○段0000○號（門牌號碼嘉義市○○○路000 號全棟）， 依建物登記謄本記載，建物坐落地號為嘉義市元段四小段88 、88-1、88-2、88-4、88-6、88-7等六地號，故原告張譽馨 如果僅賣出嘉義市○段○○段00地號土地及嘉義市○○○路 000 號全棟房屋，則該棟房屋於被告購買後，被告必然會與 鄰地產生建物越界的糾紛。因此，被告要求原告張譽馨拆除 房屋為空地、房屋籍應滅失及要鑑界清楚等事項，係交易上 之重要事項。原告張譽馨既然未拆除房屋為空地，亦未滅失 房屋稅籍，也未請地政事務所人員到場鑑界清楚，本件難認 買賣雙方已經就上揭交易上之重要事項達成合意。而兩造間 就上揭交易上之重要事項，意思既尚未能合致，則買賣契約