臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第183號
原 告 盧王月吟
訴訟代理人 林春發律師
被 告 徐景智
曾月娥
訴訟代理人 王正宏律師
上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年11月10
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告徐景智就原告所有如附表一所示之土地、附表二所示之建物，於民國99年10月11日所共同設定之擔保債權總金額新台幣100 萬元之第三順位普通抵押權所擔保之債權不存在。被告徐景智應將前項土地及建物於民國99年10月11日所共同設定之擔保債權總金額新台幣100 萬元之第三順位普通抵押權設定，均予以塗銷。
被告曾月娥就原告所有如附表一所示之土地、附表二所示之建物，於民國103 年8 月20日所共同設定之擔保債權總金額100 萬元之第四順位普通抵押權所約定之遲延利息及違約金，均酌減至按年利率百分之八計算。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告徐景智負擔百分之四十五、被告曾月娥負擔百分之五，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者；擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。次 按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之 主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認 為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續 進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請 求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決， 避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院 90年度台抗字第2 號裁定參照）。查原告起訴時，訴之聲明 第三項為：「確認被告曾月娥就原告所有坐落嘉義市○○段 0000地號土地暨地上同段3345建號建物即門牌嘉義市○○街 000 號5 樓房屋所共同設定之第四順位新台幣（下同）100 萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。」嗣於訴狀送達後， 原告於民國（下同）104 年7 月8 日具狀主張原告與被告曾 月娥間就系爭房地共同設定之第4 順位100 萬元普通抵押權
之契約書所約定遲延利息年利率20% 及違約金20% 過高，應 依民法第252 條規定酌減，並變更訴之聲明第三項為：「確 認被告曾月娥就原告所有坐落嘉義市○○段0000地號土地暨 地上同段3345建號建物即門牌嘉義市○○街000 號5 樓房屋 所共同設定之第四順位100 萬元普通抵押權所擔保之債權不 存在。若鈞院認為抵押權所擔保之債權部分存在，則請將遲 延利息及違約金各酌減至年利率百分之二。」核原告所為， 屬擴張應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實，均係原告 與被告間上開第4 順位普通抵押權所擔保之抵押債權是否存 在乙事，則原告追加之請求，在相當程度內具有同一性或一 體性，且就原請求之訴訟及證據資料，得於後請求之審理予 以利用，而有繼續利用之可能性，依前揭最高法院裁定意旨 ，堪認前後聲明之基礎事實同一，揆諸前揭法條，原告所為 訴之變更，應予准許。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不 明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告主張其所有 坐落嘉義市○○段0000地號即如附表一所示土地暨其上同段 3345建號即如附表二所示房屋（下合稱系爭房地），於99年 10月11日共同設定之第3順位100萬元普通抵押權及於103年8 月20日共同設定之第4順位100萬元普通抵押權所擔保債權均 不存在，是兩造間是否確有上開抵押債權債務關係存在即有 爭執，且原告能否塗銷上開系爭土地之第3順位、第4順位之 抵押權登記，以兩造間抵押債權不存在為前提，則兩造間法 律關係之存否即有不明確之情況，致原告之私法上地位因此 有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除 去。依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益， 而得提起本件確認之訴，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、緣系爭房地係原告所有，99年10月間，訴外人即原告朋友官 月琴欠款80萬元，原告因無現金可供出借，乃同意以系爭房 地設定抵押借款80萬元轉供官月琴使用。官月琴乃介紹原告 至嘉義市○○路000○0號「海發當舖」負責人官順發借款， 經原告提供系爭房地供設定抵押後，原告之陽信銀行嘉義分 行帳戶06301-004961-2號（下稱原告陽信銀行帳戶）於99年 10月12日有存入一筆80萬元。嗣於同日，原告領出現金80萬
元借與官月琴，並交付訴外人官順發之會計，以清償官月琴 之借款。詎事後，原告發現系爭房地於99年10月11日共同設 定第3 順位100 萬元普通抵押權予被告徐景智（下稱系爭第 3 順位抵押權）。被告徐景智並於100 年10月3 日寄發存證 信函向原告催討借款。另被告曾月娥則於102 年4 月15日寄 發存證信函向原告催討99年10月7 日之借款100 萬元，並出 示原告簽發之100 萬元本票及被告曾月娥於99年10月12日由 京城銀行匯款98萬元至訴外人官順發所指定之訴外人官志榮 之嘉義市農會00862220474160帳戶（下稱官志榮農會帳戶） 內匯款單。而99年10月12日當天，官志榮上開農會確實有被 告曾月娥所匯入之98萬元，且該帳戶於同日分別被提領80萬 元、18萬元現金，且原告陽信銀行帳戶於同日有80萬元現金 存入，則原告所借款項80萬元有可能是從官志榮帳戶所提領 出之80萬元，是原告再與被告曾月娥於103 年8 月15日簽立 協議書，就系爭房地再於103年8月20日共同設定第4順位100 萬元普通抵押權予被告曾月娥（下稱系爭第4順位抵押權） 。而被告曾月娥於104年3月間，因原告積欠其上開100萬元 未清償，而向鈞院聲請拍賣抵押物即系爭房地，經鈞院以 104年度司拍字第34號裁定准予拍賣系爭房地。二、惟查，本件原告係經訴外人官月琴向海發當鋪官順發借得款 項80萬元，而借款當時並不認識被告徐景智、曾月娥2 人， 竟遭被告2 人分別設定100 萬元、100 萬元，共計200 萬元 之普通抵押權，而系爭第3 順位、第4 順位抵押權擔保債務 均載明係「99年10月7 日之金錢消費借貸100 萬元」，故原 告對於系爭第3 順位、第4 順位抵押權所擔保債權存在與否 及數額，與被告間存有爭議，故提起本件訴訟確認原告所有 之抵押物系爭房地所擔保之債權究係何人之抵押債權。三、另系爭第3順位、第4順位抵押權所擔保債權若已不存在，原 告自得基於民法第767條第1項中段之除去妨害請求權，請求 塗銷系爭第3順位、第4順位抵押權設定登記。四、又原告與被告曾月娥間之系爭第4 順位抵押權設定契約書就 遲延利息、違約金係約定各按年利率20% 計付，是請鈞院將 遲延利息與違約金均酌減至年利率2%：
㈠、按遲延利息與違約金均係於債務人負債務不履行責任時，始 行發生，有最高法院97年度台上字第579 號裁判要旨可參， 故遲延利息有違約金之性質。而約定之違約金苟有過高情事 ，法院即得依民法第252 條規定核減至相當之數額，且此項 核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（參 照最高法院79年台上字第1612號判例意旨）。是參酌一般客 觀事實、社會經濟狀況，目前銀行一年期定期存款利息約為
1.37% ，利息以年利率2%計算已高於銀行一年期定期存款利 息。且原告遲延清償80萬元，被告曾月娥僅有利息損失，並 無其他損害，故請鈞院將「遲延利息」與「違約金」均酌減 至年利率2%，始為妥當，此與利息以年利率2%合併計算，已 高達年利率6%。
㈡、查系爭第4 順位抵押權設定契約書所約定之利息、遲延利息 年利率，合計達年利率22% ，已超過最高約定利率百分之20 ，故依民法第205 條規定，年利率超過20% 部分亦無請求權 。
五、對被告答辯所為陳述：
㈠、觀諸嘉義市農會所檢附官志榮帳戶於99年10月12日提款80萬 元及18萬元之提款單影本，該提款單上金額「捌拾萬元整」 、「壹拾捌萬元整」之筆跡，與陽信銀行檢附原告99年10月 12日存入現金80萬元之存款單上金額「捌拾萬元整」互核結 果，筆跡相符，陽信銀行存款單確係證人官閮珆之筆跡，足 見證人官閮珆應係於99年10月12日從嘉義市農會官志榮帳戶 內領出80萬元、18萬元後，再於同日將其中80萬元存入原告 陽信銀行帳戶內，且與證人官順發證述相符，故系爭第4 順 位抵押權所擔保債權在80萬元範圍內存在，應堪認定。㈡、又訴外人劉邦來是否投資官順發所經營之當舖，官順發是否 匯款3 萬元至劉邦來帳戶，劉邦來是否持有官順發簽發之支 票等情，均與本案無關。本件被告徐景智迄未提出100 萬元 資金來源，更未舉證證明交付100 萬元現金予原告，則其空 言主張顯不足採。故由證人官順發之證述可知，被告徐景智 就原告所有系爭房地所共同設定之第3 順位100 萬元普通抵 押權所擔保之債權並不存在，被告徐景智並應將系爭房地於 99年10月11日所共同設定之第3 順位100 萬元普通抵押權設 定予以塗銷。
㈢、另由證人官順發證詞可知，原告只借款80萬元。至於證人官 順發曾借款18萬元給官月琴乙情，原告否認之。且證人官順 發是否借款18萬元給官月琴，亦與原告無關。原告亦否認曾 表示官月琴借的18萬元跳票，原告要負責。況依原告與被告 曾月娥間抵押權設定契約書所載，原告係「債務人兼義務人 」，亦即原告係針對自己之債務，以系爭房地設定抵押作為 擔保。原告不曾為官月琴之債務設定抵押作為擔保。不管證 人官順發是否曾借款18萬元給官月琴，該18萬元均不在被告 曾月娥第4順位抵押權擔保範圍。
㈣、查本件原告所簽發票面金額100 萬元之本票（下稱系爭本票 ）之原因關係為消費借貸關係乙節，既為原告與被告曾月娥 所不爭執，執票人即被告曾月娥主張本票係發票人即原告向
被告曾月娥借款而簽發交付，原告抗辯只收受80萬元，則被 告曾月娥主張100 萬元借款債權存在，自應由其負舉證責任 。原告縱使於系爭本票上另行加註到期日104 年8 月15日， 此亦與債務承認無關。且基於票據無因性，在本票上另行加 註到期日，無法推論係債務承認。次查，原告與被告曾月娥 所簽立之協議書內容並未觸及實際借款金額為何，該協議書 僅係在確認原告係向被告曾月娥或被告徐景智借款，並無承 認係向被告曾月娥借款100 萬元，故被告曾月娥主張原告承 認向其借款100 萬元云云，顯不足採。
㈤、此外，由證人陳家成代書證述可知，其僅負責抵押權設定， 並未經手金錢交付，並不清楚實際借款金額，故被告曾月娥 主張顯然無據。
六、並聲明：
㈠、確認被告徐景智就原告所有坐落嘉義市○○段0000地號土地 暨地上同段3345建號建物即門牌嘉義市○○街000號5樓房屋 所共同設定之第三順位100 萬元普通抵押權所擔保之債權不 存在。
㈡、被告徐景智應將上開坐落嘉義市○○段0000地號土地暨地上 同段3345建號建物即門牌嘉義市○○街000 號5 樓房屋，於 99年10月11日所共同設定之第三順位100 萬元普通抵押權設 定均予以塗銷。
㈢、確認被告曾月娥就原告所有坐落嘉義市○○段0000地號土地 暨地上同段3345建號建物即門牌嘉義市○○街000號5樓房屋 所共同設定之第四順位100 萬元普通抵押權所擔保之債權不 存在。若鈞院認為抵押權所擔保之債權部分存在，則請將遲 延利息及違約金各酌減至年利率百分之二。
㈣、被告曾月娥應將上開坐落嘉義市○○段0000地號土地暨地上 同段3345建號建物即門牌嘉義市○○街000號5樓房屋，於10 3 年8 月20日所共同設定之第四順位100 萬元普通抵押權設 定均予以塗銷。
㈤、訴訟費用由被告負擔。
貳、被告方面：
一、被告徐景智答辯稱：
㈠、查被告徐景智與訴外人劉邦來有合夥投資關係，被告徐景智 交給訴外人劉邦來100 多萬元作為投資資金。而訴外人劉邦 來有投資訴外人官順發所經營之海發當鋪，是訴外人劉邦來 告知被告徐景智，海發當鋪有客戶欲借款100 萬元，可由劉 邦來與被告徐景智各出資50萬元作為借款，被告徐景智遂同 意借款並全權交由劉邦來處理相關事宜，因而為保障被告徐 景智之權益，而以被告徐景智作為抵押權人就系爭房地設定
抵押權以擔保劉邦來與被告徐景智借予原告100 萬元之債權 。嗣後訴外人即證人陳家成代書至被告徐景智上班處（即Le xus 民雄廠），以被告徐景智為債權人即抵押權人用印辦理 系爭第3 順位抵押權設定登記乙事。
㈡、次查，原告提出之嘉義忠孝郵局100 年10月3 日第217 號存 證信函，雖係訴外人官順發未經被告徐景智同意，冒用被告 徐景智名義而寄發予原告，惟由此可知訴外人官順發已表明 本件真正債權人為被告徐景智。且系爭第3 順位抵押權設定 時所提出之本票、借據、切結書、保證承諾書、保管條、委 託同意書、收據等均收存於海發當舖，經劉邦來交付上開憑 證影本予被告徐景智持有，故被告徐景智確實為原告之債權 人。
㈢、另因系爭房地同時設定抵押權與被告2 人，被告徐景智為確 保債權得以受償，乃於102 年12月10日委託陳國瑞律師寄發 存證信函予原告，請原告清償50萬元。
㈣、再查，被告曾月娥原係系爭房地之信託人，卻與原告於103 年8 月15日辦理塗銷信託關係，但又協議就系爭房地設定抵 押權與被告曾月娥，並經原告同意設定為第4 順位，在被告 徐景智之系爭第3 順位抵押權之後，依據其理由是變更設定 順位其權利相對變得為較少，則為何如此，其心可明。㈤、綜上所述，原告提供系爭房地委託訴外人官月琴向訴外人官 順發借錢，經官順發表示須向金主即當時與其配合之訴外人 劉邦來調借資金，而劉邦來和被告徐景智遂共同出資100 萬 元借款與原告之代表人官月琴並要求其提供不動產設定，遂 將原告提供的系爭房地設定系爭第3 順位抵押權，有如前述 ，上開借款及設定抵押權之過程中，雙方雖不認識但一切合 法且是經雙方介紹人同意而辦理，故被告徐景智並非人頭帳 戶，確實為系爭第3 順位抵押權擔保債權之債權人，故原告 之訴無理由，應予駁回。
㈥、並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。二、被告曾月娥答辯稱：
㈠、查原告分別於其104 年7 月8 日民事準備狀、104 年8 月12 日所提之民事準備（二）狀及本件104 年7 月15日言詞辯論 ，自認於99年10月12日匯入原告陽信銀行帳戶之80萬元，確 係由被告曾月娥所提供，故原告對於有向被告曾月娥借款80 萬元之事實並不爭執。
㈡、次查，原告雖僅承認其向被告曾月娥借款80萬元云云。然查 ，原告與被告曾月娥就99年10月7 日之金錢消費借貸關係， 已於103 年8 月15日達成協議，並簽立協議書。而觀之該協 議書內容，除確認被告曾月娥才是99年10月7 日借款契約之
真正債權人外，原告更在其原所簽發100 萬元之本票原本上 另行加註到期日為104 年8 月15日，足證其業已承認積欠被 告曾月娥之債務係為100 萬元，而非僅有80萬元，否則其何 以要於所簽發之100 萬元本票原本上另行加註到期日，實有 債務承認之事實，故原告向被告曾月娥借款金額確為100 萬 元無疑。並有證人官順發及陳家成代書之證詞可茲為證。是 原告業已承認其積欠被告曾月娥100 萬元之債務，而非僅有 80萬元，故被告曾月娥就原告所有系爭房地共同設定之第4 順位100 萬元普通抵押權所擔保之債權係真實存在，原告訴 之聲明第三、四、五項對被告曾月娥之主張均無理由，應予 以駁回。
㈢、本件另一被告徐景智主張系爭第3 順位抵押權所擔保之債權 係真實存在云云，然查：
1.被告徐景智從未提出明確之資金流向以證明其確實有借原 告盧王月吟100 萬元之事實；而由嘉義市農會104 年4 月 13日嘉市農信字第1040001206號函、104 年6 月5 日嘉市 農信字第1040001970號函及陽信商業銀行嘉義分行104 年 4 月15日陽信嘉義字第104024號函可證，被告曾月娥確於 99年10月12日匯款98萬元至官順發所指定之官志榮農會帳 戶內，而該筆98萬元款項亦確於同日99年10月12日當天領 出80萬元並於同日隨即存入原告陽信銀行帳戶內，是以， 被告曾月娥有明確之資金流向可以證明其才是真正提供資 金借款予原告之人，而非另一被告徐景智。
2.另如前所述，原告業已承認其係對被告曾月娥積欠100 萬 元債務之事實，而非對另一被告徐景智積欠100 萬元債務 ，故被告曾月娥就原告所有系爭房地共同設定之第4 順位 100 萬元普通抵押權所擔保之債權乃係真實存在。 3.又證人劉邦來雖證稱證人官順發於99年10月11日匯入其台 灣企銀帳戶內之3萬元，係本件100萬元首期之利息云云。 然觀諸前開陽信商業銀行嘉義分行104年4月15日之回函， 可知係於99年10月12日始匯入原告陽信銀行帳戶內80萬元 ，換言之，原告所借款項係於99年10月12日始匯入原告陽 信銀行帳戶內，則原告怎可能會在收到借款之日前即99年 10月11日就先行繳付利息？此顯然不合常理。足證證人劉 邦來稱官順發所匯之3萬元乃係本件100萬元首期之利息等 語，顯為臨訟杜撰，實不足以採信。
4.況證人劉邦來亦自承其有投資官順發所經營之海發當鋪， 是以，劉邦來既為海發當鋪之合夥人，則海發當鋪之負責 人官順發基於經營之利潤分配而將債務人之利息匯入劉邦 來台灣企銀帳戶乃屬當然，換言之，縱官順發有將債務人
之利息匯入劉邦來名下帳戶之事實，亦不能證明劉邦來和 被告徐景智就是提供本件資金100 萬元予原告之人，此乃 屬兩回事。
⒌綜上，被告曾月娥才是真正提供資金借款予原告之人，並 非被告徐景智。
㈣、並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。叁、本院得心證之理由：
一、原告主張99年10月間因原告之友人官月琴積欠訴外人官順發 借款，官月琴為清償對訴外人官順發之借款，乃商請原告提 供其所有系爭房地設定抵押權作為擔保，於99年10月12日向 被告曾月琴借得80萬元後，用以清償官月琴對訴外人官順發 所負之金錢債務之事實，業據原告提出系爭房地之土地登記 謄本、建物登記謄本影本各1 份（見本院卷㈠第8-11頁）、 原告陽信銀行06301-004961-2帳戶存摺封面及對帳單影本各 1 份為證（見本院卷㈠第12-13 頁）。證人官林（即官月琴 ）亦到庭證稱：「（法官問：當時盧王月吟要跟官順發辦抵 押借款時，妳說原告根本不需要用錢，只是提供不動產讓你 跟官順發借款，實際上錢都是妳要用的？）答：是。」等語 （見104 年11月10日言詞辯論筆錄，本院卷㈡第35-36 頁） 足證原告上開主張為真正。
二、被告曾月娥雖抗辯稱伊曾匯款98萬元至官志榮農會帳戶，加 計2 萬元之利息，故原告之借款金額應為100 萬元，並非80 萬元云云。此為原告所否認，僅承認向被告曾月娥借得80萬 元。按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交 付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交 付之貸與人負舉證責任，此觀民法第四百七十四條之規定自 明。（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。被 告如抗辯原告借貸金額為100 萬元，自應就曾交付100 萬元 於原告之事實負舉證責任。然查，原告陽信銀行帳戶於99年 10月12日所存入之80萬元，係由被告曾月娥於同日自京城銀 行中埔分行之帳戶匯款至訴外人官順發之叔叔官志榮設於嘉 義市農會之帳戶，再由官志榮農會帳戶提領現金存入原告陽 信銀行帳戶內等情，有被告曾月娥京城銀行99年10月12日匯 款委託書影本1 份（見本院卷㈠第18頁）、嘉義市農會104 年4 月13日嘉市農信字第1040001206號函及檢附官志榮帳戶 00862-22 -0474160 號99年10月10日至99年10月31日止之帳 戶往來明細資料1 張（見本院卷㈠第54-55 頁）、陽信商業 銀行嘉義分行104 年4 月15日陽信嘉義字第104024號函及檢 附存戶盧王月吟（帳戶063010049612）99年10月12日80萬元 存款送款單影本1 份（見本院卷㈠第56-57 頁）、嘉義市農
會104 年6 月5 日嘉市農信字第1040001970號函及檢附官志 榮99年10月12日提款800,000 元及180,000 元之活期儲蓄存 款取款憑條（見本院卷㈠第98-99 頁）、嘉義市農會104 年 9 月30日嘉市農信字第1040003358號函及檢附官志榮帳戶00 862-22-047 4160 號交易明細表4 張及99年10月12日匯款98 0,000 元匯款解付傳票影本1 張（見本院卷㈡第14-19 頁） 附卷可稽。雖然同日官志榮農會帳戶另有領出一筆18萬元之 款項，其取款憑條之筆跡與上開80萬元取款憑條之筆跡相符 ，且與同日存入原告陽信銀行帳戶之存款送款單之筆跡亦相 符合，但此僅可證明上開存、提款之行為均為同一人所為， 但無法證明該18萬元確有交付於原告之事實，尚難因被告曾 月娥曾匯款98萬元，即謂原告向被告曾月娥借款之數額為10 0 萬元。故原告既僅收受被告曾月娥交付之80萬元，其兩人 間之金錢借貸金額應為80萬元堪以認定。又證人官順發證稱 ：「因為我們跟銀行一樣，借100 萬元，其中20萬是官月琴 是自己要借的，官月琴也有拿客票交給我們，另外80萬元是 原告借的。」、「（法官問：所以曾月娥匯入的98萬元，到 底是分別借款給誰？）答：官月琴帶盧王月吟來說要借100 萬，說盧王月吟要投資官月琴的公司，但是借款全部都是盧 王月吟要借。」、「（法官問：既然借款全部都是原告要借 ，為何要從官志榮的帳戶99年10月12日當天分別提領80萬及 18萬的現金，並且只將其中的80萬元存入原告帳戶？）答： 就像銀行設定抵押債權的金額會比實際出借的借款金額多， 所以原告借款80萬元，抵押債權會設定登記為100 萬元，但 是原告實際只有借80萬。是因為官月琴99年10月12日當天說 ，官月琴公司要軋票，所以借18萬，我當場有跟原告說如果 官月琴借的18萬元跳票，原告要負責，原告當場說好。」（ 見本院104 年7 月15日言詞辯論筆錄，本院卷㈠114 頁反面 至115 頁正面）；「（被告曾月娥訴訟代理人問：如果盧王 月吟只有借80萬，為什麼要簽100 萬的本票？）答：是借80 萬，盧王月吟也願意擔保官月琴當天拿的款項，官月琴也在 本票的旁邊簽名按指印。」（見本院104 年7 月15日言詞辯 論筆錄，本院卷㈠115 頁正、反面）可見原告所借得之款項 確為80萬元，其餘18萬元官順發縱有交付於官月琴，但此亦 屬官月琴之借款，僅係於官月琴如無法清償時，原告願意負 清償之責而已。尚難謂原告借款債務為100 萬元。三、被告曾月娥復抗辯稱伊與原告曾於103 年8 月15日簽立協議 書，當時原告即承認其向伊所借得之款項為100 萬元，否則 原告不會在其於99年10月7 日系爭借款發生時所簽發面額10 0 萬元之本票上加註104 年8 月15日為到期日云云。然觀諸
該協議書，其主要之內容係在確認因99年10月7 日系爭借款 所設定之第三順位抵押權人應為被告曾月娥而非抵押權登記 權利人被告徐景智，並約定系爭借款還款之方式及如何塗銷 被告徐景智所設定之第三順位抵押權等事項，並未論及原告 所積欠被告曾月娥之金額究竟是否為100 萬元？，此有協議 書乙紙附卷可按。（見本院卷㈠第71頁）證人陳家成即為原 告辦理抵押權設定之地政士到庭證稱：「（原告訴訟代理人 問：曾月娥交了多少錢給盧王月吟，你是否知道？）答：不 知道。」、「（原告訴訟代理人問：剛剛法官問你的時候， 你講103年8月15日在麥當勞時候，有提到借款的金額，是誰 提到借款金額？）答：記不太起來。」、「（原告訴訟代理 人問：你寫這張協議書的內容，是否最主要的目的在確認抵 押債權人應該是曾月娥，而不是徐景智？）答：是。」、「 （原告訴訟代理人問：你在這張協議書的內容，有寫到盧王 月吟欠曾月娥的金額是新臺幣100萬元？）答：沒有。」、 「（原告訴訟代理人問：盧王月吟在103年8月15日當天在麥 當勞，她有開口承認欠被告曾月娥的款項是新臺幣100萬元 ？）答：我忘記了。」等語（見本院104年8月12日言詞辯論 筆錄，本院卷㈠第127頁反面至128頁正面）證明簽立協議書 只是要協調系爭借款如何分期清償及如何將徐景智第三順位 抵押權塗銷並由被告曾月娥設定為第三順位抵押權人，至於 借款金額雙方並未論及，故尚難因原告簽立此份協議書及在 系爭本票上加註到期日即謂原告承認系爭借款金額為100萬 元。再者，依民法第861條第1項前段規定，抵押權所擔保者 為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。 故民間金錢借貸之習慣，如有提供不動產設定抵押權以為擔 保者，為使本金、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之 費用，均得以優先受償，通常會在實際借款金額之外，加計 二成之金額，作為設定抵押權之擔保金額。證人官順發證稱 ：「就像銀行設定抵押債權的金額會比實際出借的借款金額 多，所以原告借款80萬元，抵押債權會設定登記為100萬元 ，但是原告實際只有借80萬。」等語（見本院104年7月15日 言詞辯論筆錄，本院卷㈠第115頁正面），與上開民間借貸 習慣相符，益證原告主張系爭第三、四順位抵押權之金額雖 均為100萬元，但實際借款金額為80萬元等語，足堪採信。四、原告另主張伊並未向被告徐景智借款，二人間並無消費借貸 關係存在，被告徐景智所設定之第三順位抵押權亦不存在等 語。然查，系爭借款之資金來源確係由被告曾月娥匯款至訴 外人官志榮農會帳戶，再由官志榮帳戶提出80萬元現金存入 原告陽信銀行帳戶之事實，有如前述。又系爭房地於99年10
月7 日借款之初，即辦理信託登記予被告曾月娥，同日並辦 理擔保債權總金額為100 萬元之第三順位普通抵押權予被告 徐景智，此有嘉義市地政事務所104 年9 月23日嘉地一字第 1040 002234 號函及檢送該所99年嘉地字第121830號登記申 請書全宗資料影本各1 份（見本院卷㈡第4-13頁）及系爭房 地之99年10月7 日土地、建築改良物抵押權設定契約書及他 項權利證明書影本各1 份（見本院卷㈠第137-139 頁）附卷 可稽。再參以證人官順發證稱：「（法官問：所以借給盧王 月吟的80萬元，資金來源是來自於曾月娥匯款到官志榮帳戶 的款項？）答：是。」、「（法官問：官閮珆匯款給盧王月 吟的時間是99年10月12日，但是99年10月12日當天原告的土 地有設定第三順位100 萬元抵押權給徐景智，卻不是設定給 曾月娥，為何如此？）答：徐景智我不認識，我以前有一個 股東叫劉邦來，當時為了閃避稅金，所以就99年10月11日抵 押權就登記在徐景智名下，但是無論是徐景智或劉邦來，當 時都沒有提供款項借給盧王月吟。是後來，曾月娥問我，她 出借的款項到哪裡，我才跟她說借給盧王月吟，所以才在10 3 年8 月20日設定抵押權給曾月娥。在103 年8 月20日之前 有信託登記給曾月娥，後來才塗銷。」（見本院104 年7 月 15日言詞辯論筆錄，本院卷㈠第114 頁正面）等語。核與被 告曾月娥陳稱：「在99年的時候，不動產就是信託在我名下 ，我問說為什麼設定抵押權人是徐景智，他說為了避免我把 房子賣掉，所以要抵押權要設定在別人名下。」等語相符（ 見本院104 年7 月15日言詞辯論筆錄，本院卷㈠第114 頁正 面）足證被告徐景智所設定之第三順位抵押權，其目的僅在 於防止信託登記在被告曾月娥名下之原告所有系爭房地遭被 告曾月娥處分變賣所為之保護措施，而非被告徐景智為系爭 借款之實際債權人甚明。此外，被告徐景智復無法舉證證明 確曾提供資金出借於原告，故被告徐景智抗辯稱伊為系爭借 款之債權人云云，即屬無足採信。
五、原告另主張擔保系爭借款，於103 年8 月20日所設定擔保債 權總金額100 萬元，以被告曾月娥為權利人之第四順位抵押 權，其遲延利息及違約金均約定為按年利率百分之20計算， 顯然過高，請求酌減等語。按依民法第233 條第1 項及第3 項規定比照觀之，所謂法定遲延利息為法律所擬制債權人所 受最低損害賠償額之預定，故債權人除得請求給付法定遲延 利息外，如受有其他損害，並得請求賠償。又民法第250 條 第2 項前段規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履 行而生損害之賠償總額。故約定因債務人遲延給付時，應支 付之違約金，係相當於依民法第231條第1項規定，為賠償因
遲延而生之損害所支付之金額。約定之違約金過高者，法院 得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當 ，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情 形，以為斟酌之標準。（最高法院82年台上字第710號判決 要旨；最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）準此， 約定之遲延利息為債務人為賠償因遲延而生之損害所支付金 額之約定，與違約金之性質相當。如其約定有過高之情事， 非不得比照違約金得請求法院予以酌減。經查，系爭借款之 金額為80萬元，金額非高，且由原告提供系爭房地設定抵押 權作為擔保，如原告遲延給付被告曾月娥所受之損害不大； 並參酌目前金融市場借款利率約為年息百分之3以內及被告 曾月娥經常以提供資金貸於他人，賺取利息為業，此觀訴外 人官志榮農會帳戶內經常有被告曾月娥大筆金額匯入之記錄 甚明。故本院認系爭借款之遲延利息及違約金均約定為按年 利率百分之20計算確屬過高，均應予以酌減至按年利率百分 之8為適當。
六、綜上所述，原告起訴請求㈠、確認被告徐景智就原告所有系 爭房地所共同設定之第三順位100 萬元普通抵押權所擔保之 債權不存在；㈡、被告徐景智應將上開房地於99年10月11日 所共同設定之第三順位100 萬元普通抵押權設定均予以塗銷 ，為有理由，均應予准許。請求㈠、確認被告曾月娥就原告 所有系爭房地所共同設定之第四順位100 萬元普通抵押權所 擔保之債權不存在；㈡、被告曾月娥應將上開房地於103 年 8 月20日所共同設定之第四順位100 萬元普通抵押權設定均 予以塗銷，為無理由，應予駁回。另請求將被告曾月娥上開 於103 年8 月20日設定之擔保債權總金額100 萬元第四順位 普通抵押權所約定之遲延利息及違約金，予以酌減，為有理 由，亦應准許之。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論斷，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第三庭 法 官 曾文欣
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
書記官 許錦清
附表一
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│編│土地坐落 │地│面積（平│權利範圍│備考│
│ │ │ │方公尺）│ │ │
│號│ │目│ │ │ │
├─┼─────────┼─┼────┼────┼──┤
│1 │嘉義市白川段14-1 │空│4587 │100000分│ │
│ │ │白│ │之719 │ │
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附表二：
┌──────┬─────┬───┬─────┬────┬───────┐
│建物建號 │ 建物門牌 │建築式│建物面積（│權利範圍│備 考 │
│ ├─────┤樣主要│平方公尺）│ │ │
│ │ 基地坐落 │建築材│ │ │ │
│ │ │料及房│ │ │ │
│ │ │屋層數│ │ │ │
├──────┼─────┼───┼─────┼────┼───────┤
│嘉義市白川段│嘉義市永安│12層樓│總面積： │全部 │〔另含共有部分│
│3345建號 │街353號5樓│之第5 │102.35 │ │：白川段3421建│
│ │ │層鋼筋│附屬建物陽│ │號（共有部分權│
│ ├─────┤混凝土│台面積： │ │利範圍：100000│