臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度訴字第672號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳益成
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵
字第3944號、104 年度毒偵字第758 號），本件經裁定適用簡式
審判程序，判決如下：
主 文
陳益成犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因玖包（驗餘淨重共計肆點貳貳公克）、甲基安非他命參包（驗餘淨重共計肆點肆玖柒公克），均沒收銷燬之；扣案之盛裝上開海洛因之外包裝袋玖個、盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋參個、電子磅秤壹個，均沒收；又犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣捌仟元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之海洛因玖包（驗餘淨重共計肆點貳貳公克）、甲基安非他命參包（驗餘淨重共計肆點肆玖柒公克），均沒收銷燬之；扣案之盛裝上開海洛因之外包裝袋玖個、盛裝上開甲基安非他命之外包裝袋參個、電子磅秤壹個，均沒收。
犯 罪 事 實
一、陳益成：
㈠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，且屬藥事法所定之禁藥，依法不得轉 讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 民國104 年6 月6 日凌晨4 時40分許，在其友人董晨歡位於 嘉義市○○路000 號6 樓之租屋處，將其所有甲基安非他命 1 小包，無償提供予董晨歡施用。
㈡基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於104 年6 月7 日18時許，在其位於嘉義市○區○○街 000 號5 樓D 室租屋處內，以將海洛因及甲基安非他命一起 摻入香菸內吸入燃燒煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安 非他命1 次。
㈢明知未經主管機關之許可，不得持有具有殺傷力之子彈，竟 自陳益成前違反槍砲彈藥刀械管制條例案件即本院93年度訴 字第328 號刑事判決確定之日翌日（93年9 月28日）起，基 於持有具有殺傷力子彈之犯意，持有具殺傷力非制式子彈1 顆。嗣於104 年6 月7 日20時15分許，在嘉義市○區○○街 000 號前，為警查察，經陳益成同意受搜索後，扣得甲基安 非他命3 包（驗餘淨重合計4.497 公克）上開子彈1 顆。復
於同日20時50分許，在陳益成上址租屋處扣得海洛因9 包（ 驗餘淨重合計4.22公克）及電子磅秤1 個。二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告陳益成所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告 之意見後，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定由 受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理中均坦承不諱，其中： ㈠轉讓禁藥部分：核與證人董晨歡於偵查中證述均屬相符（見 3944號偵卷第51頁背面）。
㈡施用毒品部分：有嘉義市政府警察局第二分局查獲毒品案件 檢體委外送驗表、毒品案件採尿代號與真實姓名對照表、中 山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、搜 索同意書2 紙、搜索扣押筆錄2 份、扣押物品目錄表2 紙、 照片17張附卷可稽（見1719號警卷第15至17、19至21、26、 29至34頁、3944號偵卷第57頁）。而扣案白色粉末9 包，經 送法務部調查局鑑定，均含海洛因成分（驗餘淨重共計4.22 公克）；扣案白色結晶3 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定， 均含甲基安非他命成分（驗餘淨重共計4.497 公克）等情， 均分別有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱 旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷足參（見758 毒偵卷第 26、28頁）。此外，復有扣案上開海洛因、甲基安非他命及 電子磅秤可資佐證。
㈢持有具殺傷力子彈部分：有本院93年度訴字第328 號刑事判 決存卷可參（見交查2257號卷第2 頁及背面）。又扣案子彈 ，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果：扣案之上 開子彈1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合，直徑8.7m m ，金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力一情，有該 局鑑定書在卷足憑（見3944號偵卷第60頁及背面）。並有扣 案上開子彈經試射後餘存之彈殼1 個可資佐證。 ㈣綜上所述，被告上揭任意性自白均核與事實相符，堪可採信 。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序 ，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依 其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後 ，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制
戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高 ，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依 法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或 強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其 斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。 倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」 之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97 年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒 品案件，經本院以93年度毒聲字第327 號裁定送觀察、勒戒 後，認有繼續施用毒品之傾向，再以93年度毒聲字第482 號 裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣認無繼續強制戒治 之必要，於94年6 月20日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方 法院檢察署檢察官於94年6 月27日以94年度戒毒偵字第62號 為不起訴處分確定。其前因施用毒品案件，經本院以98年度 訴字第394 號判決，判處有期徒刑6 月確定，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可憑，是被告於強制戒治執行完畢釋 放後，於 5年內已再犯，並經依法追訴處罰，雖其本件再度 施用毒品之時間，在經強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已 不合於「5 年後再犯」之規定，依上開決議，應依法追訴處 罰甚明。
四、論罪科刑部分
㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品， 但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱 之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者 ，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲 基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可 資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「 後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第 8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4 月
21日修正後藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，行 為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象） 如無應依毒品危害防制條例第8 條第6 款及第9 條之規定加 重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1 項之 罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之 法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先 適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度臺上 字第3582號判決、96年度臺非字第296 號判決意旨參照）。 而本件並無證據顯示，被告所轉讓之甲基安非他命已達「轉 讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重 10公克以上」之加重其刑標準。是被告此部分所為，係犯藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
㈡另被告就犯罪事實一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第10 條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告就犯罪 事實一㈢所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項 之非法持有子彈罪。其上開施用毒品部分，施用海洛因、甲 基安非他命而持有海洛因與甲基安非他命之低度行為，分別 為施用海洛因與甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告就上開施用毒品部分，係以1 施用行為，同時施用 第一級毒品與第二級毒品，係1 行為觸犯數罪名之想像競合 犯，均從一重施用第一級毒品罪處斷。被告上開轉讓禁藥、 施用毒品、非法持有子彈犯行，其犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈢按「受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上 之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條定有明 文。又槍砲彈藥刀械管制條例第9 條第3 項之未經許可無故 持有魚槍罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼 續，亦即一經非法持有魚槍，該罪雖告成立，但其完結，須 繼續至持有行為終了時為止。而犯該條項之罪，有無累犯之 適用，自亦應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑 執行完畢後5 年以內以決之。」，最高法院81年度台非字第 181 號判決意旨可資參照。查被告前因施用毒品、竊盜案件 ，先後經本院以97年度嘉簡字第1478號、98年度嘉簡字第55 6 號、97年度嘉簡字第1726號、98年度嘉簡字第920 號、98 年度訴字第394 號判決，各判處有期徒刑6 月、5 月、5 月 、6 月、6 月確定，上揭5 罪並經裁定應執行有期徒刑2 年 確定，於100 年1 月31日執行完畢等情，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後5 年內 ，故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪（被告所犯上開非法持
有子彈罪部分，因持有行為終了前，上開2 年應執行之有期 徒刑行已執行完畢，依據上開判決意旨，自仍應構成累犯） ，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。 ㈣爰審酌被告素行非佳，業如前述，並於本院審理中自承：高 職畢業之智識程度，之前從事水電，未婚，沒有小孩，父親 健在，父親70幾歲，1 個姐姐，現在伊跟父親同住，平常要 照顧父親，現在入監服刑，父親就由姐姐照顧，姐姐差不多 1 週回去1 次，父親目前1 個人住，父親有自理能力，但其 最近心臟不好等家庭、經濟狀況。前因施用毒品案件經法院 裁定觀察、勒戒、強制戒治，竟不知悔改戒除毒癮，仍為本 件施用毒品之犯行，並為施用不同種類之毒品。又明知甲基 安非他命為禁藥，仍無償轉讓予他人，助長他人成癮之可能 。另明知具有殺傷力之非制式子彈，不可持有，竟仍故意持 有之，惟尚無證據顯示將之從事何種犯罪行為，及於本院審 理中坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就非 法持有子彈犯行部分諭知有期徒刑易科罰金、罰金部分諭知 易服勞役之折算標準，另就不得易科罰金之有期徒刑部分， 定其應執行之刑。
㈤本件扣案鑑驗賸餘之海洛因9 包（驗餘合計淨重4.22公克） ，甲基安非他命3 包（驗餘合計淨重為4.497 公克），為本 案查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段之規定沒收銷燬之。至上開海洛因、甲基安非 他命之包裝袋9 個、3 個、電子磅秤1 個，均分別係供盛裝 包覆海洛因、甲基安非他命，具防止其裸露、逸出及潮濕等 功能，及於施用毒品時秤重控制用量，而便利遂行施用毒品 所用之物，且均為被告所有，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於其施用毒品犯行項下宣告沒收。至扣案子彈1 顆，業經實際試射，其試射結果雖認具有殺傷力，惟該等試 射所餘之物，已喪失子彈效用，不再具有殺傷力，即無須沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條、第55條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官陳睿明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日
刑事第五庭 法 官 張志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日
書記官 莊昕睿
附錄法條：
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。