臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度訴字第590號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 賴啟信
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第1174號），被告於本院準備程序中就被訴之事實
為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序
審理，並判決如下：
主 文
賴啟信施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 犯 罪 事 實
一、賴啟信基於施用第一級毒品、第二級毒品之故意，於民國10 4年7月25日晚上8時30分許，在嘉義市文化路某遊藝場廁所 內，以將毒品海洛因、甲基安非他命混和摻入香菸內，點菸 吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣 於同月26日晚上23時50分許為警臨檢，並於翌日凌晨零時40 分經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反 應，而查知上情。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、前揭犯罪事實，業據被告賴啟信於本院審理中坦承不諱（本 院卷第96頁審判筆錄），而被告同意接受尿液採驗，結果呈 嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有代號與真實姓名對照表 及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告足參（警卷 第6、8頁）。是被告自白與事實相符，事證明確，被告犯行 堪以認定，應依法論科
二、又被告前因施用毒品犯罪，經本院裁定觀察勒戒，移付執行 後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年12月27日執行完畢， 再前開觀察勒戒執行完畢後5年內，於90年間又施用毒品犯 罪，經本院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，移付執行後， 認無繼續施用毒品之傾向，於90年10月22日執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第11-57頁） 。本件雖於上開89年12月27日執行觀察勒戒執行完畢5年後 再犯，惟被告既於該次觀察勒戒執行完畢後5年內早已施用 毒品罪又經本院裁定觀察勒戒移付執行確定，顯見施以觀察 、勒戒或強制戒治，無法收其果效，自無毒品危害防制條例 第20條所定「五年後再犯」付觀察、勒戒之除刑化規定適用 之餘地，本件應依毒品危害防制條例第10條施用毒品犯罪處 罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議參照）。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有 第一級、第二級毒品進而施用之，其持有之低度行為應為施 用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一施用毒品行為 ，同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，為 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以施用第一級 毒品罪處斷（檢察官謂被告係分別施用第一級、第二級毒品 ，應分論併罰，惟被告究係分別或同時施用第一級、第二級 毒品，被告就此前後供述不一，又查無其他積極證據得認確 係分別施用，礙難為不利被告之認定，此部分見解應予更正 ）。
四、按「二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚 未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問 題外（最高法院47年度台抗字第2號判例意旨參照），以核 准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚 未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計 算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必 要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應 僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱 監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計 算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力 。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處 罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解： 其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行， 合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行 刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者 為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨【錄自立法院 公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說 明㈠】。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權 宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑 ，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚 不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期 滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋 者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構 成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號 、第371號、第414號判決意旨參照）」，有最高法院103年1 月7日103年度第1次刑事庭會議決議可資參照。經查，被告 前因施用毒品案件，經本院以100年度嘉簡字第1387號判決 判處有期徒刑6月確定，刑期自100年12月14日起算至101年6 月13日（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經本院分別以10 0年度訴字第340號判決判處有期徒刑9月、5月確定，及以10
0年度訴字第422號判決判處有期徒刑9月、5月、4月確定， 及以100年度訴字第517號判決判處有期徒刑10月確定，及以 100年度嘉簡字第1197號判決判處有期徒刑5月確定，上開7 罪嗣經本院以101年度聲字第21號裁定定應執行有期徒刑3年 4月確定，刑期自101年6月14開始接續執行至103年11月14日 假釋出監，假釋期間付保護管束，需迄104年9月9日始行期 滿（下稱乙案）等情，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷足佐，則依上說明，被告既係於甲案有期徒刑執行期滿 後之乙案假釋期間再犯本案施用第二級毒品犯行，即屬受有 期徒刑執行完畢之後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，與累犯之構成要件相符，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑。
五、另犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯 罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相 符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之 罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為 必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯 人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之 ，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；犯人在犯罪 未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判 ，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」 並「願受裁判」為必要；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟 全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍 生全部自首之效力（最高法院85年度台上字第4908號判決、 63年台上字第1101號判例、90年度台上字第5435號判決意旨 參照）。經查，被告於104年7月26日晚上11時50分許，經警 在嘉義市○區○○路00號，發現其神色異常且為毒品調驗人 口後，並於警詢問時坦承有施用甲基安非他命等情，有被告 警詢筆錄及本院公務電話紀錄表可佐（警卷第3頁、本院卷 61頁），本院認被告雖有違反毒品危害防制條例之前案資料 ，惟其先前施用毒品之紀錄，僅為品格證據，員警應無從僅 以此及被告神色異常等情即合理懷疑被告有施用毒品之犯行 ，此情與員警經由其他客觀證據（如被告當場出現毒癮戒斷 症狀，或於被告自白前在其手臂上發現針筒注射痕跡）而合 理懷疑其確有施用毒品犯行之情形有別，難認前揭員警單憑 被告為毒品調驗人口及神色異常等情即對被告所為前開犯行 已有確切根據得為合理之可疑之情。是以被告於具有偵查犯 罪職權之公務員發覺其上開施用第一、二級毒品犯行前，即 主動坦承前揭施用甲基安非他命之部分犯行，而自首犯罪並 接受裁判，且此部分與其施用海洛因間具有想像競合犯之裁
判上一罪關係，已如前述，爰依刑法第62條前段規定減輕其 刑，並依法先加重後減輕之。
六、爰依上述與被告犯行有關之證據，以及被告陳述：目前與母 親、5歲小孩、2名姪子同住，從事貼磁磚工作，因生活壓力 而施用毒品等語（本院卷第97、98頁）及前案紀錄及戶籍資 料，審酌：㈠被告因生活壓力而同時施用海洛因及甲基安非 他命之犯罪動機及目的。㈡犯罪時未受明確之刺激。㈢獨自 一人將毒品海洛因、甲基安非他命混和摻入香菸內後，點菸 吸食煙霧之方式同時施用海洛因與甲基安非他命之犯罪手段 。㈣離婚，育有一個5歲小孩，與小孩、母親及2名姪子同住 從事貼磁磚工作之生活狀況。㈤除上述構成累犯要件之犯罪 前科，為免重複評價，不予審酌外，前有多次施用毒品之犯 罪前科。㈥國中畢業之智識程度。㈦本件屬自戕行為，並無 明顯被害人可言。㈧無視國家查緝毒品之禁令，對於國家社 會具有潛在危險性。㈨犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，判 處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。本案經檢察官葉美菁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
刑事第五庭 法 官 楊鑫忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
書記官 柯于婷
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。