臺灣嘉義地方法院刑事判決 104年度訴字第424號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 林哲輝
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字
第6534號），本院判決如下：
主 文
林哲輝明知為禁藥而轉讓，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、林哲輝前因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第256號判 決判處有期徒刑1年確定，並於民國101年 6月30日縮短刑期 執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害 防制條例第2條所列第二級毒品，並屬藥事法第22條第1項所 規定之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意 ，㈠於103年 3月8日23時30分許，在雲林縣虎尾鎮某電玩店 外，其所駕駛之車內，無償轉讓數量不詳、置放於玻璃球內 之甲基安非他命予洪英智，洪英智旋當場在其車內以打火機 燒烤而產生煙霧之方式加以施用；㈡又於103年3月17日18時 許，在嘉義縣新港鄉奉天宮廟前某處，其所駕駛之車內，無 償轉讓數量不詳、置放於玻璃球內之甲基安非他命予洪英智 ，洪英智旋當場在其車內以打火機燒烤而產生煙霧之方式加 以施用。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告 以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告林哲輝就證據能力 方面或表示無意見，或同意作為本案證據使用（見本院卷第 61、105 頁），而就被告對證據能力表示無意見部分，其於 言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌上開證據作成時 之情況，並無違法取得之瑕疵情形，且與待證事實具有關連 性，認以之作為證據應屬適當，故認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於上揭各時、地與洪英智碰面，以及其車 上放有甲基安非他命等事實，然矢口否認有何轉讓禁藥之犯 行，辯稱：伊當時施用毒品，人都茫茫的，伊都在車上，毒 品放在車上，拿出來是伊在用，伊沒看到洪英智是否有施用 毒品，洪英智如果自己拿去用，伊也不知道云云。經查：(一)被告於103年 3月8日23時30分許、同年月17日18時許，各在 雲林縣虎尾鎮某電玩店外、嘉義縣新港鄉奉天宮廟前某處， 均在其所駕駛之車內，無償提供置放於玻璃球內之甲基安非 他命予洪英智，洪英智旋當場在其車內以打火機燒烤而產生 煙霧之方式加以施用等情，業經證人洪英智於警詢及偵查中 證述無訛（見警卷第3至8頁、偵卷第48至49頁）。再者，洪 英智於上揭各時、地，確有在被告所駕駛之車內，當場施用 屬於被告所有之甲基安非他命一節，亦經證人洪英智於本院 審理中具結證稱：【103年3 月8日】「（問：當天你有無施 用甲基安非他命？）有。」、「（問：你103年 3月8日所施 用的甲基安非他命如何來？）在被告林哲輝的車上拿的。」 ；【103年3月17日】「（問：這天你有無施用甲基安非他命 ？）有。」、「（問：是否也是在林哲輝車上施用？）是。 當時被告有載1 個人過去，那時被告剛好在講電話，我是向 被告的朋友拿安非他命、玻璃球過來施用。」、「（問：在 警察局製作筆錄時，警察提示 6張照片讓你指認，當時你是 指認被告，並不是指認被告的朋友，有何意見？）當時我下 意識認為東西是林哲輝的。」、「（問：你既然跟阿輝的朋 友拿毒品，又為什麼會認為 3月17日毒品是林哲輝的？）被 告向我借錢，平時被告施用毒品的量很大，被告的朋友也是 用被告的毒品，所以我會認為毒品是林哲輝的。」等語明確 （見本院卷第 108、110至112頁），且被告對於上揭各時、 地，證人洪英智確有在其所駕駛之車內，以及其車內放有甲 基安非他命等情，於本院審理中亦坦承屬實（見本院卷第10 5 頁），是證人洪英智於上揭時、地均係在被告車上，施用 屬於被告所有之甲基安非他命，衡情，若非被告直接提供， 亦應為被告見證人洪英智拿取施用後未為反對之意思，故被 告自無諉為不知情之理。此外，證人洪英智於103年4月22日 ，在其住處施用第二級毒品甲基安非他命，嗣經查獲後，經 本院以103年度毒聲字第61 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼 續施用之傾向而執行完畢釋放，並於103年7月30日由臺灣嘉 義地方法院檢察署檢察官以103年毒偵字第545號為不起訴處 分一情，有前開字號之不起訴處分書 1份附卷可稽（見本院 卷第 137頁），顯見證人洪英智確有施用甲基安非他命之事 實，經核與其警詢時證稱：103年3月17日18時許，在嘉義縣
新港鄉中山路奉天宮廟前，被告之車上，被告拿甲基安非他 命放在玻璃球吸食器內，免費拿給伊在其車上施用，剩下的 量伊帶回去，於同年 4月22日在伊住處施用等語相符（見警 卷第7 頁）。從而，足見被告確有於上揭各時、地，在其所 駕駛之車內，無償轉讓數量不詳、置放於玻璃球內之甲基安 非他命予證人洪英智當場施用，殆無疑義。
(二)被告雖以前詞辯解，無非主張其因施用毒品導致精神狀態不 佳或神智不清，且其並未轉讓甲基安非他命予洪英智，亦不 知洪英智有無自行拿取其車上之甲基安非他命施用云云。惟 查：
1.有關被告與證人洪英智於上開 2日以行動電話聯絡之過程， 經參酌卷附被告持用之0000000000號行動電話門號通訊監察 譯文，暨本院於審理時當庭勘驗各通通話內容後，顯示： （1）103年3月8日20時40分50秒
被告：你現在過來啦。
證人：要收攤了，要收攤了。
被告：你要過來多帶幾千元來。
證人：喔，好啦。
（2）103年3月8日20時48分05秒
被告：店收好了嗎？
證人：收好了，但我還在店裡。
被告：你多久會到這裡？
證人：約半點鐘（台語）至40分。
被告：我說給你聽，我先跟人家拿了，你來若沒有拿給人家 ，我就拍謝（台語），你知道嗎，我按你 5千，你帶 5千元來。
證人：好啦。
（3）103年3月8日21時27分59秒
被告：你出門先跟我講。
證人：好。
（4）103年3月8日21時43分29秒
被告：你現在先來啦。
證人：好啦、好啦。
被告：我跟你說喔，5 千元是要（還、走、贏）人的而已， 我還有幾次要用的，多帶點喔。
證人：好啦，，我知道啦，我等一下打給你。
被告：好啦，你先來啦，我有急用啦。
證人：我知道5千元。
被告：5千元是要（還、走、贏）人的而已，我自己還要用 。
證人：好啦我知道啦。
證人：有無還不知道勒。
證人：嘿啊，等一下再說。
被告：好啦。
【還、走、贏為台語音譯，因勘驗後無法清楚分辨，故均予 列出。】
（5）103年3月8日23時07分25秒
證人：要到了，要到虎尾了。
被告：好。
（6）103年3月8日23時40分17秒
證人：有看人進去臨檢的樣子，注意一下。
被告：好。
（7）103年3月17日17時26分45秒 被告：等一下從你那裡過去。
證人：好阿。
（8）103年3月17日18時00分50秒 證人：喂。
被告：嗯。
證人：好。
以上通話內容，有前開通訊監察譯文 1份及本院審判筆錄所 載之勘驗結果在卷可參（見警卷第 12至13頁，本院卷第113 、118 頁），而由上揭（2）、（4）之譯文內容即知，被告 當時在電玩店內應有先向人借款5000元，故請託證人洪英智 前來電玩店幫忙償還，且由 2人之對話亦顯示，除該5000元 外，被告尚試圖向證人洪英智支借更多款項。因此，於上揭 （7）、（8）之通話後，被告若係為返還借款而與證人洪英 智見面，即符常情。
2.又查，被告與洪英智2次見面之目的，第1次即103年 3月8日 23時30分許，當時被告在雲林縣虎尾鎮某電玩店內，因把玩 機台賭輸錢，遂與洪英智聯絡向其借錢，嗣待洪英智抵達電 玩店後，被告便駕車搭載洪英智至銀行之ATM 提款機領錢， 洪英智係在車上將新臺幣（下同）1 萬2000元借予被告，而 本次洪英智係在被告車上時施用甲基安非他命，第2次即103 年 3月17日18時許，被告先與洪英智聯絡後，隨即駕車前往 嘉義縣新港鄉奉天宮廟前與洪英智碰面，待洪英智上車後， 被告便在車上將先前所借之1 萬2000元交還，洪英智本次亦 係在被告車上時施用甲基安非他命等情，迭據證人洪英智於 警詢及本院審理中證述甚明（見警卷第6至7頁、本院卷第10 7至111、114至118、123至125頁），是關於2 人之見面情形 ，證人洪英智上開證詞與前述譯文內容經核後並無齟齬之處
，應堪信為真。準此，可知證人洪英智 2次在被告車上施用 甲基安非他命之前，被告係出於借款、還款等特定目的與證 人洪英智相約見面，並均有駕駛車輛之情形，且就取得借款 、返還借款之交付行為，亦均在被告車上所為，則被告若非 處於精神狀態清醒或具有辨識能力之狀況下，豈能順利進行 上開作為？甚且，觀諸上揭（6）之譯文內容，為雙方於103 年3月8日之最末通通話，顯示證人洪英智離開電玩店後，聯 絡被告須注意臨檢，被告尚且能接聽電話，並理解對方告知 之情況後而做答覆，足徵被告當下之精神狀態及辨識能力應 為正常無疑，其所持之辯解自非可採。
(三)另證人洪英智於本院審理中所為證述，固有與其警詢、偵查 中所述者相符之處，然仍翻異部分前詞，證稱：103年 3月8 日該次，伊看到被告車上有吸食器放在那邊，自己拿起來施 用，被告當時一直在講電話，他不知道，他應該沒看到，那 次毒品是放在車子中央扶手那邊，103年3月17日該次，是坐 在副駕駛座的被告朋友將毒品給伊，這次伊不知道被告是否 知道伊在施用毒品，這2 次被告沒提供毒品給伊，是伊自己 拿的云云。惟證人洪英智既不否認上揭 2次均係在被告車上 ，施用屬於被告所有之甲基安非他命，且證稱其係以玻璃球 加熱燒烤後產生煙霧之方式加以吸食，衡以車內為密閉空間 ，範圍不大，證人洪英智當場施用時，甲基安非他命所產生 之煙霧及味道，在旁之被告豈會毫無察覺？況被告先前已多 次涉犯施用第一級、第二級毒品案件，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可憑，並自承平時會以玻璃球施用甲基安非 他命等語（見本院卷第 127頁），尤以證人洪英智之歷次證 述，亦無提及被告有出現精神異常或精神不濟之情事，從而 ，被告對於證人洪英智在其車內以前述方式施用甲基安非他 命，自無不知情之可能性。可見，證人洪英智此部分證述當 屬迴護被告之詞，不足採為對被告作有利之認定。(四)綜前所述，本案被告各次轉讓甲基安非他命予證人洪英智當 場施用之事實，事證已為明確，其犯行洵堪認定，應依法論 科。
三、論罪科刑之法律適用：
(一)按甲基安非他命為安非他命類藥品，業經行政院衛生福利部 75年 7月11日衛署藥字第597627號公告，屬藥事法規範之禁 藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構 成藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為 而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷
。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定 本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以 下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金。故除轉讓之 第二級毒品安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人 ，而有應依毒品危害防制條例第8條第 6項及第9條之規定加 重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第 1項之罪之 法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本 刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥 事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年台上字第 7021 號、96年度台上字第3582號、97年台非字第 397號判決，臺 灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。(二)被告於本件中各次轉讓甲基安非他命之對象均非未成年人， 亦無證據證明各該轉讓數量已逾行政院頒訂轉讓毒品加重其 刑之數量標準所定之淨重10公克以上，依上說明，應論以藥 事法第83條第 1項之罪。是核被告所為，均係犯藥事法第83 條第 1項之明知為禁藥而轉讓罪。至被告轉讓甲基安非他命 前持有甲基安非他命之行為，為實質上一罪之階段行為，高 度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之 法理，其低度之持有第二級毒品甲基安非他命行為，自不能 再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，附此敘明（最高 法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。又 被告所犯2 次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
(三)再被告有如上開事實欄一所載之刑案前科及有期徒刑執行紀 錄，有前揭被告前案紀錄表可稽，其於徒刑執行完畢後 5年 內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依法 加重其刑。
(四)爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之禁藥，對於人體身心 健康與社會秩序危害甚鉅，竟仍漠視法令禁制轉讓予他人施 用，不僅助長禁藥氾濫於社會，更戕害他人身心健康，甚而 危害社會秩序，其行為自屬可議，且被告始終以上開情詞否 認犯行，難見其犯後已有悔意；惟考量被告僅轉讓單一對象 ，危害尚於可控制之範圍內，並衡酌其高中肄業之智識程度 ，未婚、無子女、父母均在、1 個妹妹，未入監執行前在家 幫忙遊覽車生意之家庭與經濟狀況等一切情狀，量處如主文 所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官葉美菁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 林坤志
法 官 林新益
法 官 李東益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
書記官 吳念儒
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。