臺灣南投地方法院民事判決 104年度簡上字第13號
上 訴 人 南投縣政府
法定代理人 林明溱
訴訟代理人 蔡嘉容律師
複代理人 呂秀梅律師
被上訴人 蔡淑芬
訴訟代理人 李進建律師
受告知人 潘美華
上列當事人間返還土地事件，上訴人對於中華民國103年12月8日
本院埔里簡易庭103年度埔簡字第139號第一審民事簡易判決提起
上訴，本院合議庭於104年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人部分：
㈠被上訴人於原審起訴主張：
⒈坐落於南投縣仁愛鄉○○段0○00地號土地（下稱系爭土 地），為被上訴人所有。原審被告即受告知人潘美華（下 稱潘美華）於民國95年6月間向南投縣政府原住民行政局 陳情該路段路面破損失修，基於占有系爭土地為所有之意 思，要求南投縣政府原住民行政局於上開路面加鋪瀝青， 為有利於潘美華之使用。惟系爭土地為被上訴人所有，上 訴人於如原審判決附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期 為103年8月15日之土地複丈成果圖所示編號Ａ面積217平 方公尺之土地上鋪設柏油路面（下稱系爭柏油路面），已 妨礙被上訴人對系爭土地之使用收益，潘美華為無權占有 被上訴人之系爭土地；而南投縣政府原住民行政局基於潘 美華之陳情，未經被上訴人之同意，於系爭土地上鋪設系 爭柏油路面，顯然已妨礙被上訴人對系爭土地之使用收益 ，故於原審追加上訴人為被告，屬請求基礎事實同一，自 屬合法。爰依民法第767條之規定，提起本件訴訟。 ⒉按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行 所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事，並須經歷之年代久遠 而未曾中斷，所謂年代久遠不必限定其期間，但仍應以時 日長久，一般人無復記憶確實之起始，如僅能知其梗概（ 例如始於日據時期、八七水災等）為必要，有司法院大法 官釋字第400號解釋理由書可參，至於建築法及民法等之 規定，提供土地作為公眾通行道路，與因時效而形成之既
成道路不同，非上開解釋所指公用地役關係。系爭土地既 係應經主管機關依建築法令指定建築線後退讓留設之道路 ，與因時效而形成之既成道路不同，自非成立公用地役關 係。
⒊又參照最高行政法院81年度判字第2104號裁判意旨：「所 謂既成為公眾通行之道路，係以道路供不特定之多數人即 公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當 ，若該道路祇供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅係 特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得 遽謂該道路為既成公眾通行之道路。」，系爭土地雖係主 管機關經民眾陳情服務而依據建築法令指定建築線後，留 設為道路使用，惟尚未經政府加以徵收，復無長久以來供 不特定公眾自由通行之事實，而僅供特定之鄰地所有人即 潘美華通行，則純屬特定之鄰地所有人對之有無地役權之 問題，此與因時效而形成之既成道路，明顯不同，故上訴 人無權於被上訴人上開土地上鋪設柏油路面。
⒋上訴人所有之土地之系爭柏油路面，既非既成道路，亦未 存在公用地役關係，上訴人尚未辦理徵收，且無公用地役 關係存在之私有土地上，以維護管理公眾通行之道路為由 ，任意鋪設柏油路面，亦已妨害被上訴人對所有土地之使 用收益。
⒌先位聲明：
⑴潘美華應將系爭柏油路面刨除，並將該土地返還被上訴 人。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
⒍備位聲明：
⑴上訴人應將系爭柏油路面刨除，並將該土地返還被上訴 人。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
㈡被上訴人於本院之補充陳述：
⒈關於指定建築線，並非當然得作為公用地役權之證明，又 縱然本件系爭土地設若前經認定為既成道路者，則目前業 經非屬公眾得通行，或因公物消滅關係而形成非公眾通行 道路，則亦非當然屬於公用地役關係。
⒉就系爭土地之使用同意書，其性質係屬債權契約，惟上訴 人並非該債權契約之當事人，故不可以拿來對抗被上訴人 ，從本院卷第57頁之建造執照申請書的記載，可知並沒有 使用土地同意書之約定。
二、上訴人方面：
㈠上訴人於原審之抗辯：
系爭土地上之柏油道路，在96年時上訴人就認定為既有巷道 ，路面是上訴人鋪設的。是依據南投縣建築管理自治條例第 5條所認定，87年時，仁愛鄉公所有核發使用執照，根據使 用執照配置圖有標明是現有巷道。只能證明95年之前就已有 施設路面，上訴人有去做修復。96年時有正式函覆潘美華， 系爭柏油路面所在之系爭土地是照林務局68年之航照圖呈現 有巷道，根據縣政府管理自治條例，其屬於現有巷道，在95 年時因天災有對系爭柏油路面做修復。
㈡上訴人於本院之補充抗辯：
⒈查○○段0○00地號之所有權人黃鈺婷於87年間申請建築 執照時，即指定被上訴人所有之系爭土地上之3米現有巷 道，此有建造執照影本乙份可證，而後亦由仁愛鄉公所發 予使用執照，而該現有巷道依林務局68年間之航照圖（圖 號9621-III-22南山溪）既已存在，亦有航照圖影本乙份 可證，可知該系爭柏油路面所在系爭土地上之巷道業已存 在超過30年之久，亦足見87年間1之25地號所有權人黃鈺 婷申請建築執照時，即已取得系爭土地原所有權人之同意 ，並由該原土地所有權人出具供公眾通行同意書，由黃鈺 婷持向主管機關申請指定建築線，通行系爭土地至道路， 今被上訴人繼受系爭土地前手之權利義務，亦應容忍他人 通行，而不得要求拆除現有道路，返還土地。
⒉又現有巷道之認定係依南投縣建築管理自治條例第5條第1 項第1款、第2項之規定，系爭土地上之巷道除於87年間曾 認定為現有巷道外，於96年11月19日於潘美華申請指定建 築線時，亦曾再次說明其為現有巷道，此有該公文影本乙 份可證，足見系爭土地上之道路業經南投縣政府認定為現 有巷道。
⒊該系爭土地上之道路原為供多數不特定人行走使用，因93 年間敏督利颱風（七二水災）土石流淹沒該道路後段荒廢 ，喪失通行功用，該路段路面亦破損失修，95年底由南投 縣政府原住民行政局發包，於96年5月間於上開路面加鋪 柏油完成。
⒋又認定現有巷有道是屬於行政機關之行政作為，司法機關 應予以尊重，而人民若對於行政機關之行政作為有不服時 ，該循公法之救濟管道，依法提出行政訴願及行政訴訟， 故本件被上訴人對於南投縣政府認定系爭土地上之道路為 現有巷道若有不服，應依公法上之救濟途徑尋求解決。 ⒌依上開說明，系爭土地上之道路於87年間1之25地號之所 有權人黃鈺婷申請建造執照時，系爭土地之所有權人即已 出具同意書，同意該地如原審複丈成果圖部分之土地供公
眾通行使用，並由南投縣政府依自治條例認定為現有巷道 ，依法為公役地，被上訴人之所有權行使應受限制，故被 上訴人之主張請求返還系爭土地為無理由。
三、原審於斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決被上訴人之先位 聲明無理由，就其備位聲明，判決上訴人應將系爭柏油路面 予以刨除，並將土地返還被上訴人、被上訴人其餘之訴駁回 ，並宣告原審判決第1項得假執行。被上訴人其餘假執行之 聲請駁回；上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明廢棄原 審判決，就廢棄部分駁回被上訴人於第一審之訴及假執行之 聲請。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為被上訴人所有，南投縣政府原住民行政局於95 年6月間於其上鋪設系爭柏油路面。
㈡南投縣政府以96年11月19日府建管字第00000000000號函說 明87年間核准訴外人黃鈺婷就坐落南投縣仁愛鄉○○段0○ 00地號、1之30地號土地起造房屋，係依現有巷道即包括如 原審判決附圖所示編號Ａ在內之道路中心線指定建築線。 ㈢南投縣仁愛鄉公所87年2月23日所核發 (87)投仁鄉建 (造) 字第150號建造執造，准訴外人黃鈺婷就坐落南投縣仁愛鄉 ○○段0○00地號土地上興建建物乙案，該案卷內並無坐落 於南投縣仁愛鄉○○段0○00地號土地之所有人所出具同意 訴外人黃鈺婷使用其土地供道路通行之同意書。五、本院之判斷：
㈠上開不爭執事項欄所記載之事實，為兩造所不爭執，並有系 爭土地之土地建物查詢資料影本在卷（見原審卷第74頁）， 且系爭柏油路面占用系爭土地之面積為217平方公尺，亦經 原審法院履勘現場，並囑南投縣埔里地政事務所測量，有勘 驗筆錄、照片5幀、南投縣埔里地政事務所103年8月19日埔 地二字第0000000000號函檢送複丈日期為103年8月15日之土 地複丈成果圖在卷（見原審卷第42至43頁、第45至47頁、第 51頁、第52頁），首堪認定。
㈡又被上訴人主張上訴人將被上訴人所有系爭土地鋪設面積為 217平方公尺系爭柏油路面，應予刨除，並將土地返還被上 訴人乙節，則為上訴人固不否認系爭柏油路面為其所鋪設， 惟否認其應予刨除、返還土地，並以前詞置辯。故本件兩造 爭執之重點厥為：⒈被上訴人所有系爭土地上面積217平方 公尺之系爭柏油路面，是否為既成道路或現有巷道？⒉被上 訴人請求上訴人應將系爭柏油路面刨除，將土地返還被上訴 人，有無理由？以下析論之。
㈢上訴人不能證明系爭柏油路面為既成道路或現有巷道：
⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役 關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅 為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人 並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂 年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人 無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上 開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。 私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法 自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現 象(最高法院87年度台上字第1842號民事裁判要旨、司法 院大法官釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書參照)。 次按，本自治條例所稱現有巷道，係指下列情形之一者： 一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道或經本府認定 無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻且公益上 確有需要之巷道。二、已臨接建築線之私設通路經土地所 有權人出具供公眾通行同意書者(須從已指定建築線計起) 。三、已臨接建築線之私設通路經土地所有權人捐獻土地 為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。四、本法 73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經 本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻 者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其寬度 、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。南 投縣建築管理自治條例第5條定有明文。又按，當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟 法第277條前段定有明文。本件上訴人抗辯系爭柏油路面 為既成道路或現有巷道，其有權鋪設柏油等語，就系爭柏 油路面為既成道路或現有巷道乙節，乃屬有利於上訴人之 積極事實，依前揭說明，應由上訴人負舉證責任。 ⒉經查：
⑴由潘美華於原審所提出之林務局農林航空測量所所拍攝 之航照圖所示（見原審卷第91頁證物袋內），攝影日期 為68年12月20日之航照圖上，並無系爭柏油路面之道路 存在，而攝影日期為94年7月14日、97年11月30日、101 年1月19日之航照圖上所顯示之道路，均只通行至特定 建築為止；且依潘美華於原審所提出之永興測量有限公 司之測量成果圖（見原審卷第38頁），其聲請指定建築 線時，系爭柏油路面所在之道路亦僅通行至其民宿即終 止，並無通行至其他道路，或有供眾人來往通行之路面 之情況；再者，系爭柏油路面係由台14線通往潘美華所
經營之民宿（仁愛鄉○○路0000號），柏油路面鋪設至 潘美華之民宿大門口止，另有一小通道，雜草叢生，無 人通行等情，有原審法院勘驗筆錄及現場照片在卷（見 原審卷第42至43頁、第45至47頁），是系爭柏油路面於 68年12月20日尚未存在，其為道路使用並非年代久遠而 未曾中斷，且其僅係供潘美華經營之民宿之通行使用， 尚與既成道路之要件有間，要難認定係有公用地役關係 之既成道路，亦難認定其係南投縣建築管理自治條例第 5條第1項第1款所稱之現有巷道。
⑵又按，行政主體固得依法律規定，對私人財產取得他物 權，使該私人財產成為他有公物，但此項公物關係，亦 得由行政主體為廢止之意思表示而消滅(公用或共用廢 止)，惟基於對道路之公共用物，依公物之性質開放通 行，乃為行政程序法第92條第2項之一般處分，仍應依 同法第100條之規定，送達行政處分或以公告或刊登政 府公報、新聞紙之方式，使其對外發生效力，而使受處 分之人有得以依法提起救濟之機會（最高行政法院53年 判字第157號判例意旨、最高行政法院91年7月份庭長法 官聯席會議㈠決議參照）。本件上訴人就其是否已就系 爭柏油路面所在道路，作成認定其為既成道路、現有巷 道，而使之成為他有公物之處分乙節，雖經本院受命法 官於準備程序中曉諭，但上訴人均未為主張，亦為提出 任何事證供本院審酌，難認上訴人前已就系爭柏油路面 所在道路，作成認定其為既成道路、現有巷道之處分。 ⑶再者，訴外人黃鈺婷於87年間就潘美華之民宿向南投縣 仁愛鄉公所申請建築執照卷內，並無系爭土地所有人提 出之同意將系爭土地上系爭柏油路面所在土地供道路使 用之同意書乙節，亦有南投縣仁愛鄉公所104年5月15日 仁鄉○○○0000000000號函檢送該案全案卷宗在卷（見 本院卷第47至109頁），且系爭土地亦無任何部分經土 地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉 登記手續之情事，是系爭柏油路面所在土地，並非南投 縣建築管理自治條例第5條第1項第2款、第3款、第4款 所稱之現有巷道，亦堪認定。
⒊綜上，上訴人不能證明系爭柏油路面為既成道路或現有巷 道，其主張於系爭柏油路面所在土地鋪設柏油為有權占有 乙節，自無可採；上訴人固聲明調查證人黃鈺婷、張合棋 ，主張被上訴人應承受前手之義務，不得主張拆除系爭柏 油路面，惟縱使系爭土地之前所有人黃鈺婷、張合棋間確 有系爭土地之部分供道路使用之契約關係存在，亦屬其等
間之債權契約，依契約之相對性，僅其等間得以主張，上 訴人並無得主張他人契約上之權利存在，故無予以調查之 必要，附此說明。
㈣被上訴人請求上訴人將系爭柏油路面刨除，將土地返還被上 訴人，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項前段、中段定 有明文。
⒉本件被上訴人為系爭土地之所有人，系爭土地上之系爭柏 油路面，既非屬既成道路、現有巷道，被上訴人亦未同意 供公眾通行之用，上訴人無合法占有權源，而於其上鋪設 柏油路面，自有妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人請 求上訴人予以刨除，並將土地返還被上訴人，為有理由， 應予准許。
六、綜上所述，原審認被上訴人依民法第767條第1項前段、中段 之規定，請求上訴人將系爭柏油路面予以刨除，並將土地返 還被上訴人，為有理由，應予准許，經核並無不合。上訴論 旨指摘原判決不當，請求就原判決廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經 援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果 ，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
民事第一庭 審判長 法 官 林永祥
法 官 鍾淑慧
法 官 黃立昌
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
書記官