臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第九十一號
上 訴 人 壬○○
甲 ○
乙 ○
右三人共同
訴訟代理人 呂傳勝律師 住桃園市○○路○段二五九號
被上訴人 癸○○ 住台北縣中和市○○里○○路○段一八一巷七號
己○○
丁○○
辛○○
庚○○
戊○○
丙○○
右六人共同
訴訟代理人 周美玲律師
右一人
複代理人 呂紹昱
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年三月二十六日臺灣桃園
地方法院八十六年度重訴字第七○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更
審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人癸○○應將附表（其中一二二－七地號分割出如附圖所示紅色部分面 積應更正為０‧００三二號公頃）所載不動產辦理所有權移轉登記與上訴人， 應有部分各三分之一。
㈢前項判決被上訴人癸○○不能履行時：
⒈被上訴人己○○應將坐落桃園市○○段一二二－四號田０‧００一八公頃辦 理所有權移轉登記與上訴人，應有部分各三分之一。 ⒉被上訴人丁○○應將坐落桃園市○○段一二二－五號田０‧００一八公頃及 同所一二二－六號田０‧００一八公頃辦理所有權移轉登記與上訴人，應有 部分各三分之一。
⒊被上訴人戊○○應將坐落桃園市○○段一二二－七號田０‧０一九三公頃內 分割出如附圖紅色所示面積０‧００三二公頃，並將該紅色所示部分辦理所 有權移轉登記與上訴人，應有部分各三分之一。
⒋被上訴人辛○○應將坐落桃園市○○段一二二－八號田０‧００一五公頃辦 理所有權移轉登記與上訴人，有部分各三分之一。 ⒌被上訴人庚○○應將坐落桃園市○○段一二二－九號田０‧００一七公頃辦 理所有權移轉登記與上訴人，應有部分各三分之一。 ㈣被上訴人癸○○應給付上訴人新台幣（下同）二百八十五萬六千元。 ㈤前項判決於被上訴人癸○○之財產強制執行而無效果時，應由其餘被上訴人代 負履行責任。
二、備位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人癸○○應給付上訴人八百四十七萬二千八百元。 ㈢前項判決於被上訴人癸○○財產強制執行而無效果時，應由其餘被上訴人代負 履行責任。
㈣前二項判決請准上訴人提供擔保後，宣告假執行。二、陳述：除與原判決與本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人與被上訴人癸○○於民國七十六年五月十日訂立土地買賣契約，由癸○ ○以三千零五十一萬四千七百二十七元向上訴人購買坐落桃園縣桃園市○○段 一一五、一一六、一二九、一三０、一二七、一二八、一三一、一三二、一五 四、一二一地號土地及坐落同市○○段第一０二二地號土地之所有權應有部分 。嗣後癸○○與上訴人以被上訴人己○○、丁○○、辛○○、庚○○、戊○○ 、丙○○（下稱己○○等六人）及陳金河（上訴人於本院前審中撤回對於陳金 河之上訴）為保證人，於上開買賣契約書末附註如下文字：「七十六年十二月 二十二日甲（即癸○○）乙（即上訴人）雙方協議同意，乙方出售的土地中在 新埔段一二二及一二三－三地號等二筆土地上，保留寬度十二米，長度二一米 ，計七十六．二三坪，扣除乙方自有面積計六．一一坪，剩餘七０．一二坪， 在契約總價額中減少新台幣一百五十四萬二千六百四十元正」，其中陳金河並 書立切結書聲明：「甲○等（即上訴人）土地坐落桃園市○○段一二二、一二 二﹣一、一二三﹣三號土地臨十米道路邊及羅馬別墅邊算起保留二棟之土地面 寬為每棟六米、深度二十一米，今由本人保證，如有不實或損及甲○等之權益 時由本人負全責」。詎上訴人依上開買賣契約將出賣之土地所有權移轉登記與 癸○○及其所指定之人，並將土地點交與癸○○，癸○○亦從應付與上訴人之 價款中扣除一百五十四萬二千六百四十元，而癸○○竟將上開附註約定應由上 訴人保留之空地分割為九筆（地號分別為桃園縣桃園市○○段一二二、一二二 ﹣三、一二二﹣四、一二二﹣五、一二二﹣六、一二二﹣七、一二二﹣八、一 二二﹣九、一二二﹣一○），上訴人僅取得其中之桃園縣桃園市○○段一二二 （面積二○平方公尺）、一二二﹣三（面積二○平方公尺）、一二二﹣一○（ 面積三四平方公尺）地號土地之所有權，合計僅七十四平方公尺（即二二．三 八坪），其餘均登記為己○○、丁○○、辛○○、庚○○、戊○○等人所有（ 各人所取得之土地地號及面積詳如附表所載，其中被上訴人戊○○所取得之桃 園縣桃園市○○段一二二﹣七地號土地更正如附圖紅色部分所示０．００三二 公頃部分亦係應由上訴人取得者，總計己○○等五人取得之土地面積為一一八
平方公尺），嚴重損害上訴人之權益，上訴人基於與癸○○上開買買契約後附 註之約定，自得請求癸○○將附表所示之不動產所有權移轉予上訴人共有，應 有部分各三分之一。
㈡己○○等六人與陳金河共七人為癸○○之保證人，癸○○將約定應由上訴人取 得之土地登記予上開保證人中之五人，致癸○○無法履行債務，己○○等五人 有代負履行之責，因此己○○等五人各應將登記於自己名下之詳如附表所示土 地移轉登記予上訴人共有，應有部分各三分之一。此外，己○○等五人趁辦理 買賣土地之移轉登記及合併分割之便，無正當理由取得應由上訴人取得之土地 ，致上訴人受有損害，依民法第一百七十九條不當得利之規定，亦應將土地辦 理所有權移轉登記予上訴人。癸○○約定應由上訴人取得之土地面積為七六． 二三坪即二百五十二平方公尺，然實際上上訴人現僅取得合計為面積七十四平 方公尺之土地，己○○等五人則取得合計面積為一百十八平方公尺之土地，癸 ○○或己○○等五人將上開合計面積一百十八平方公尺之土地移轉上訴人後， 上訴人所取得之土地面積為一百九十二平方公尺，與原約定應由上訴人取得之 土地面積為二百五十二平方公尺相較，仍不足六十平方公尺，癸○○不為完全 之給付，上訴人因此受有價金一百五十四萬二千六百四十元之損害及失去可取 得該土地建築使用或出售他人之利益，癸○○自應依民法第二百二十七條之規 定負損害賠償責任，其賠償金額最少應依政府徵收私有土地按公告現值加四成 計算。其餘被上訴人為癸○○之保證人，於癸○○之財產強制執行而無效果時 ，由其餘被上訴人代負履行之責。如先位聲明不能成立時，則除上訴人已取得 之七十四平方公尺土地外，癸○○就不足之一百七十八平方公尺土地，仍應負 不為完全給付之賠償責任，其賠償金額亦應依八十六年度公告現值加收四成計 算，合計為八百四十七萬二千八百元，其餘被上訴人為癸○○之保證人，於癸 ○○之財產執行而無效果時，應由其等代負履行責任。 ㈢前揭不動產買賣契約附註記載屬有償契約，標的為「新埔段一二二及一二三之 三地號兩筆土地上，寬十二米、長二一米，面積七０．一二坪土地」，價金為 「新台幣一百五十四萬二千六百四十元」，標的及價金雙方互相同意，即上訴 人以一百五十四萬二千六百四十元向被上訴人癸○○買回新埔段一二二及一二 三地號兩筆土地上寬十二米、長二一米，面積七０．一二坪土地。故癸○○負 有將上訴人買回之該土地交付並移轉登記予上訴人之義務而不履行，依民法第 三百四十八條第一項、第三百五十三條、二百二十五條第一項及二百二十七條 規定，上訴人得請求癸○○賠償損害。若癸○○不能履行時，則由己○○等六 人依保證契約負責。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠癸○○部分：
⒈兩造間簽立不動產買賣契約後，癸○○即將本件契約保留土地所需之移轉登 記文件依約交由共同指定之張舜毅代書辦理，因嗣後欲辦理移轉登記時，方 發現欲符合契約加註之內容，長度根本不足，故癸○○乃將一五○一－一及
一五○一－二地號土地移轉登記資料，一併交予上訴人辦理移轉登記。惟上 訴人與己○○、戊○○等人嗣後又以其等欲委託自己信任之代書為由，取走 全部移轉登記文件。上訴人既已受領不動產辦理移轉登記文件，並交由自己 另行指定之代書劉碧珍辦理，自屬已受領完畢，癸○○已盡契約上之給付義 務。而且如上訴人未依約履行，系爭土地應係在癸○○或其指定人之下，怎 會分割成數筆，登記於上訴人及原共有人名下。 ⒉土地分割成十一筆，而分別登記於上訴人及己○○等五人名下，係上訴人及 己○○等人協議後，指示劉碧珍代書辦理登記。十一筆土地之面積除附表（ 其中一二二－七分割出如附圖所示紅色部分面積非如上訴人更正之三十二平 方公尺，應為三十平方公尺）所示外，尚有一五○一－一、一五○一－二， 面積各為三十六點六二平方公尺，登記為被上訴人丁○○所有。故十一筆土 地面積總共為二六三‧二四平方公尺，已超過約定應保留之二五二平方公尺 。
⒊癸○○與上訴人七十六年五月十日簽訂不動產買賣契約，因上訴人出賣之土 地僅係持分土地，故再於七十六年五月十一日又與其他共有人己○○等六人 就前揭相同地號土地之其他持分訂立買賣契約。五月十日簽訂之不動產買賣 契約書，於訂約時尚無「保留土地」之約定條款，該保留土地之約定條款係 七十六年十二月二十二日所加註。然癸○○於七十六年五月十一日與己○○ 等六人簽訂不動產買賣契約書，雙方即有「保留土地」之約定條款。但癸○ ○於七十六年十二月二十二日與上訴人在簽訂之不動產買賣契約中加註保留 土地之約定條款之前，因該保留土地與己○○等六人之契約內所保留之土地 重複，故癸○○乃先與己○○等六人協議並在契約內註明「特約事項」，是 故兩契約內之保留地經雙方協議並約定後，並無重複情形。 ⒋一二二－七地號土地所應移轉予上訴人之面積應為三十平方公尺，而新埔段 一二一－一地號，並非雙方要約與承諾之保留土地，癸○○並無移轉所有權 於上訴人之必要。
㈡己○○等六人部分：
⒈己○○等六人受登記系爭土地係有法律上之原因，即己○○等六人與上訴人 甲○等三人於八十一年七月九日就該原屬共有物之土地，依個人之應有部份 比例協議分割而來，計被上訴人依序分得桃園市○○段一二二之四、五、六 、七、八及九地號共六筆土地，上訴人則依序分得同段一二二、一二二之三 及一二二之十地號共三筆土地，兩造合計共九筆土地。又其中一二二之六地 號所有權人丙○○，於八十二年六月十六日以買賣為原因，將所有權全部轉 讓與丁○○。
⒉己○○等六人早於七十六年五月十一日即與癸○○書面約明就桃園市○○段 一二二－一、一二二、一二三－三、一二八、一五五地號土地（約五八三點 三七坪）保留予己○○等六人，是己○○等六人就本件上訴人主張其與癸○ ○七十六年十二月二十二日之保留條款，毫不知情，更無由就上訴人與癸○ ○事後簽訂之保留條款為任何一方保證。而且上訴人與癸○○間七十六年五 月十日契約書保證人欄署名非被上訴人之字跡。且前揭契約保證人欄係自原
文見證人欄塗改而成。
理 由
甲、先位聲明部分：
一、上訴人起訴主張：其與癸○○於七十六年五月十日訂立土地買賣契約，由癸○○ 以三千零五十一萬四千七百二十七元向其購買共有坐落桃園縣桃園市○○段一一 五、一一六、一二九、一三０、一二七、一二八、一三一、一三二、一五四、一 二一等地號土地及同市○○段一０二二地號土地之所有權應有部分，嗣於七十六 年十二月二十二日在上開買賣契約書末附註「（七六、十二、二十二）甲（即被 上訴人癸○○）乙（即上訴人）雙方協議同意，乙方出售的土地中在新埔段一二 二及一二三之三地號等二筆土地上，保留寬度十二米，長度二一米，計七十六． 二三坪，扣除乙方自有面積計六．一一坪，剩餘七０．一二坪，在契約總價額中 減少新台幣一百五十四萬二千六百四十元正」等文字，並由被上訴人己○○等六 人及陳金河為癸○○之保證人，契約總價額中減少新台幣一百五十四萬二千六百 四十元正」，上訴人已依上開買賣契約將出賣之土地（扣除該買賣契約中附註所 示之保留土地，此部份由上訴人買回）所有權移轉登記與癸○○及其所指定之人 ，癸○○亦從應付之價款中扣除一百五十四萬二千六百四十元，詎料癸○○竟將 上開契約附註約定應由上訴人保留之土地分割為桃園縣桃園市○○段一二二、一 二二﹣三、一二二﹣四、一二二﹣五、一二二﹣六、一二二﹣七、一二二﹣八、 一二二﹣九、一二二﹣一○等九地號土地，上訴人僅取得其中之一二二、一二二 ﹣三、一二二﹣一○等三地號土地之所有權，合計七十四平方公尺即二二．三八 坪，其餘均登記為被上訴人己○○、丁○○、辛○○、庚○○、戊○○五人所有 ，嚴重損害上訴人之權益，上訴人基於與癸○○之不動產買買契約附註約定，自 得請求癸○○將附表（其中一二二－七分割出如附圖紅色部分所示之面積，上訴 人更正為三十二平方公尺，參本院卷第一三○頁）所示之土地按應有部分各三分 之一之比例移轉登記為上訴人共有，又己○○等六人及陳金河共七人既為癸○○ 之保證人，癸○○將約定應由上訴人取得之土地登記予上開保證人中之五人即己 ○○、丁○○、辛○○、庚○○、戊○○（下稱己○○等五人），致癸○○無法 履行債務，己○○等五人有代負履行之責，則己○○等五人各應將登記於自己名 下之附表所示土地按應有部分各三分之一之比例移轉登記為上訴人共有。此外， 己○○等五人趁辦理買賣土地之移轉登記及合併分割之便，無端取得應由上訴人 取得之系爭保留土地，致上訴人受有損害，依不當得利之規定，亦應將附表所示 土地按應有部分各三分之一之比例移轉登記為上訴人共有。再癸○○約定應由上 訴人取得之土地面積為二百五十二平方公尺即七六．二三坪，然上訴人僅取得七 十四平方公尺之土地，己○○等五人則取得一百十八平方公尺之土地，縱癸○○ 或己○○等五人將上開一百十八平方公尺之土地移轉登記為上訴人共有，上訴人 所取得之土地不過為一百九十二平方公尺，與原約定應由上訴人取得之土地二百 五十二平方公尺相較，仍不足六十平方公尺，癸○○亦為不完全給付，上訴人因 此受有價金一百五十四萬二千六百四十元之損害及失去可取得系爭保留土地建築 或出售他人之利益，其賠償金額最少應依政府徵收私有土地按公告現值加四成計 算，即應賠償上訴人二百八十五萬六千元，其餘被上訴人為癸○○之保證人，於
癸○○之財產強制執行而無效果時，即應由其餘被上訴人代負履行之責，為此提 起本訴，求為命被上訴人應給付如先位聲明所示之判決（上訴人於原審亦對陳金 河為相同之請求，受敗訴判決後，於本院前審中撤回對於陳金河之上訴而告確定 ，本院重上字第二一四號卷第一二九頁）。
二、被上訴人癸○○則以：其與上訴人於七十六年五月十日簽訂不動產買賣契約書， 由上訴人將其等共有坐落桃園縣桃園市○○段一一五、一一六、一二九、一三○ 、一二七、一二八、一三一、一三二、一五四、一二一等地號土地及坐落同市○ ○段一○二二地號土地之所有權應有部分出售予癸○○，總價金三千零五十一萬 四千七百二十七元，嗣於七十六年十二月二十二日另約定：「七十六年十二月廿 二日甲（指被上訴人癸○○）、乙（指上訴人）雙方協議同意乙方出售的土地中 ，在新埔段一二二及一二三之三地號等兩筆土地上，保留寬度十二米，長度廿一 米，計七六．二三坪，扣除乙方自有面積計六．一一坪，剩餘七十．一二坪，在 契約總價額中減少新台幣一百五十四萬二千六百四十元正。」，因上訴人出賣之 上開土地僅係應有部分而已，故癸○○又於七十六年五月十一日與共有人己○○ 等六人及陳金河就前開相同地號土地之其他應有部分訂立不動產買賣契約，該契 約亦約定保留條款，癸○○即依約將兩契約所保留土地為所有權移轉登記所需之 文件交由共同指定之張舜毅代書辦理，惟嗣後上訴人與己○○等六人以欲委託其 等信任之代書辦理為由，取走系爭保留土地為所有權移轉登記所需之文件，交由 另行指定之代書劉碧珍辦理，上訴人既已受領系爭保留土地為所有權移轉登記所 需之文件，並由上訴人自行委請代書辦理系爭保留土地所有權移轉登記，目前系 爭保留土地分割成十一筆，面積共計二六三．二四平方公尺，已超過約定應保留 之二五二平方公尺，其中新埔段一○五一－一、一五○一－二地號土地雖非兩造 簽訂不動產買賣契約附註條款之「保留土地」所及之地號，但因約定保留土地當 時並未實際測量，故嗣後欲辦理系爭保留土地所有權移轉登記時，方發現原約定 之一二二、一二三－三地號如欲符合契約附註條款「保留寬度十二米，長度廿一 米，計七六．二三坪」之內容，即深度不足，是以癸○○乃將一五○一－一、一 五○一－二地號土地為所有權移轉登記所需之文件亦一併交予上訴人辦理所有權 移轉登記，系爭買賣契約自七十六年五月間簽訂迄今已屆十年，其間上訴人從未 有任何意見，況如係癸○○未依約履行，系爭保留土地應係在癸○○或癸○○之 指定人名下，怎會分割成數筆土地而分別登記於上訴人及己○○等五人名下？又 癸○○與己○○等六人及陳金河協議，在與其等之不動產買賣契約內註明「特約 事項：七十六年五月十一日本件契約訂立時因乙方（即己○○等六人）保留地計 算錯誤，甲方（即癸○○）應再向乙方購買一Ｏ四．五六坪，甲方應支付予乙方 尾款新台幣二百四十五萬零三百二十元正，於七十六年十二月廿二日一次付清。 」之文字，是以兩契約內之保留土地經雙方協議後，並無重複情形，癸○○已盡 契約上之給付義務，上訴人與己○○等六人及陳金河間所生爭執，與癸○○無涉 ，對癸○○興訟，實無理由等語作為抗辯。
被上訴人己○○等六人則以：上訴人於七十六年五月十日與癸○○所簽訂之不動 產買賣契約書之保證人欄簽名，並非己○○等六人所為，該筆跡近似同一人所為 ，並未蓋章，亦無何人代理之記載，自不生保證之效力，且該不動產買賣契約書
保證人欄係自見證人欄塗改而成，是以縱認該欄之簽名為真正，其效力亦僅止於 見證而已。又該不動產買賣契約係七十六年五月十日所簽訂，縱然有保證效力， 亦不及於上訴人與癸○○在七十六年十二月二十二日另行於該不動產買賣契約加 註之保留土地約款，何況癸○○已依約履行其與上訴人所簽訂不動產買賣契約之 給付義務，系爭保留土地之所以無法移轉登記為上訴人所有，乃因上訴人向張舜 毅代書取回癸○○所交付用以辦理系爭保留土地所有權移轉登記所需文件而自行 委託劉碧珍代書辦理分割所致，給付不能之事由非可歸責於癸○○，癸○○自免 給付義務，上訴人對己○○等六人起訴，即無理由等語，作為抗辯。三、上訴人主張其與癸○○於七十六年五月十日訂立不動產買賣契約，由癸○○以三 千零五十一萬四千七百二十七元向上訴人購買坐落桃園縣桃園市○○段一一五、 一一六、一二九、一三０、一二七、一二八、一三一、一三二、一五四、一二一 等地號土地及同市○○段一０二二地號土地之所有權應有部分，嗣於七十六年十 二月二十二日在上開買賣契約書末附註如下文字：「（七六、十二、二十二）甲 （即被上訴人癸○○）乙（即上訴人）雙方協議同意，乙方出售的土地中在新埔 段一二二及一二三之三地號等二筆土地上，保留寬度十二米，長度二一米，計七 十六．二三坪，扣除乙方自有面積計六．一一坪，剩餘七０．一二坪，在契約總 價額中減少新台幣一百五十四萬二千六百四十元正」之事實，業據提出買賣契約 書影本一件為證，並為癸○○所不爭執，自堪信為真實。上訴人與癸○○於上開 買賣契約書末附註保留之土地僅係指桃園縣新埔段一二二、一二三﹣三地號土地 而已，惟因約定保留土地當時並未實際測量，故欲辦理系爭保留土地所有權移轉 登記時，方發現「保留寬度十二米，長度廿一米，計七六．二三坪」之範圍，實 已涵蓋同段一五○一－一、一五○一－二地號土地，倘仍以一二二、一二三－三 地號土地為限，即有所不足，此為上訴人與癸○○所不爭執，且證人即代書劉碧 珍於本院審理時亦證稱：「．．．兩造當事人合意保留的土地位置、長、寬、面 積都有確定，但未經測量」等語（見本院重上字第二一四卷第一五一頁反面）， 復經本院前審赴現場履勘，命桃園縣桃園地政事務所人員測量，有勘驗筆錄、土 地複丈成果圖及現場照片附卷可稽（前述卷第一六四、一六五、一六八頁) ，是 以系爭保留土地即應包含一五○一－一、一五○一－二地號土地在內，並無疑義 。
四、證人即代書張舜毅先後於原審及本院前審證稱：「當初簽協議後，癸○○有將印 鑑章給我去辦過戶給原告（指上訴人），七六．二三坪是建築師算的，以圖上的 長、寬計算，並未實際測量。」、「系爭土地之買賣、訂約及立切結書都是在陳 金河的辦公室，甲○、乙○、壬○○及其他共有人出售土地時，甲○、乙○、壬 ○○言明要保留面臨馬路可供建築二棟房屋的土地，為了確保此保留地可以過戶 ，由陳金河立下切結書，我當見證人，癸○○向己○○、丁○○、辛○○、庚○ ○、戊○○、丙○○、甲○、乙○、壬○○及陳炎購買土地，過戶手續都是我辦 的，保留的土地有先分割成二筆，後來再進一步辦理共有人分割時，他們（指上 訴人及己○○等六人) 不肯將權狀拿出來，他們說要另外找人辦理，後來怎麼辦 理我不清楚。」等語 (見原審卷２第九一、九二頁及本院重上字卷第一八九、一 九○頁），另劉碧珍亦先後於原審及本院前審證稱：「契約簽訂後過幾年，戊○
○、乙○的先生及甲○拿了資料要我辦理那兩塊地（指系爭買賣契約之保留土地 ）的分割手續，那時有說甲○及乙○要的房子須在保留地上，也將所有資料，交 給我辦理分割。」、「．．．甲○、戊○○曾經從張舜毅代書那裡攜帶相關文件 到我事務所來委託我辦理共有物的分割，可見他們（指兩造當事人）有將相關文 件交給張舜毅代書，（辦分割共有物時）沒有丈量，所帶來的文件已分割好，雙 方合意所分的位置即可登記，是重劃分割，一五○一－一、一五○一－二兩筆土 地的文件是戊○○由張代書那兒拿來給我，拿來時登記名義人是癸○○所信託登 記之人，（嗣後）戊○○移轉（一五○一－一、一五○一－二兩筆土地）登記給 丁○○，是他們二人共同委託我辦的。」等語（見原審卷２第九八頁反面及本院 前審卷第一五一、一五二頁），且上訴人甲○於原審陳稱：「是（委託劉碧珍代 書依原來應有部分的面積來分割），但有說不是保留部分將來要劃給我，當時有 當場與戊○○、乙○及劉代書說的」等語（見原審卷２第九九頁），是以劉碧珍 代書即依上訴人及己○○等六人之指示而將系爭保留土地重劃分割登記如附圖所 示之十一筆土地。從而癸○○聲稱其已依約將辦理系爭保留土地所有權移轉登記 所需之各項文件交付張舜毅代書辦理所有權移轉登記事宜，之所以未將系爭保留 土地移轉登記為上訴人共有，係因上訴人與己○○等六人另有協議，而由張舜毅 代書處取回辦理系爭保留土地所有權移轉登記所需之各項文件，自行委託劉碧珍 代書辦理分割所致等語，自屬可信。系爭保留土地之所以未全部移轉登記為上訴 人共有，實因上訴人與己○○等六人另有協議，非可歸責於癸○○之事由致給付 不能，依民法第二百二十五條第一項之規定，癸○○免給付之義務，上訴人訴請 癸○○將如附表所示之土地所有權按應有部分各三分之一之比例移轉登記為其等 共有，即非正當。又，上訴人雖主張本件買賣契約中之保留土地部分之法律性質 為買回，惟本院行言詞辯論時，兩造對於「於保留時系爭土地是否已過戶時」均 答稱「尚未過戶」，既然癸○○尚未取得該土地之所有權，那有可能「買回」？ 故該「保留」部分之法律性質應係合意解除買賣契約，「保留」部分之契約既已 解除，則上訴人根據契約之法律關係，請求癸○○為所有權移轉登記，亦無理由 。至於依桃園縣桃園地政事務所於八十七年十一月二十七日複丈之土地複丈成果 圖（即附圖）所示，系爭土地顯然包括一二二－一地號之部分土地，面積為二平 方公尺，此部分上訴人業已表明不擴張請求（本院卷第一三一頁）。再者，一二 二－七地號分割出如附圖所示之紅色部分面積究為何，桃園地政事務所於八十六 年十一月二十五日及八十七年十一月二十七日所函覆之意見不同。經本院函查， 桃園地政事務所於八十九年十月二十六日以八九桃地二字第七八八一號函覆，其 要旨略為：一二二－七地號土地使用面積之不同，係因貴院勘測當時所指定之範 圍不同，如一二八－四地號與一二二－七地號間之寬度為十二點二公尺，則面積 為三十二平方公尺（即八十六年十一月二十五日之函覆意見），若寬度為十二平 方公尺，則面積為三十平方公尺（即八十七年十一月二十七日之函覆意見）（見 本審卷第一五七頁）。本件雙方所保留之土地，寬度既為十二米，故應以該所八 十七年十一月二十七日之覆函意見為準，故一二二－七地號分割出如附圖所示之 紅色部分面積為三十平方公尺，上訴人於本院主張面積為三十二平方公尺，並無 理由。
五、系爭保留土地目前係分割成十一筆，其所有權人及面積分別如下： ┌───────────┬───────────┬───────────┐
│ 桃園市○○段(地號) │ 所有權人 │ 面積 │
├───────────┼───────────┼───────────┤
│ 一二二 │ 甲 ○ │ 二○平方公尺 │
├───────────┼───────────┼───────────┤
│ 一二二－三 │ 壬○○ │ 二○平方公尺 │
├───────────┼───────────┼───────────┤
│ 一二二－四 │ 己○○ │ 一八平方公尺 │
├───────────┼───────────┼───────────┤
│ 一二二－五 │ 丁○○ │ 一八平方公尺 │
├───────────┼───────────┼───────────┤
│ 一二二－六 │ 丁○○ │ 一八平方公尺 │
├───────────┼───────────┼───────────┤
│ 一二二－七 │ 戊○○ │ 一九三平方公尺當 │
│ │ │ 中之三○平方公尺 │
├───────────┼───────────┼───────────┤
│ 一二二－八 │ 辛○○ │ 一五平方公尺 │
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│ 一二二－九 │ 庚○○ │ 一七平方公尺 │
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│ 一二二－一○ │ 乙 ○ │ 三四平方公尺 │
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│ 一五○一－一 │ 丁○○ │ 三六．六二平方公尺 │
├───────────┼───────────┼───────────┤
│ 一五○一－二 │ 丁○○ │ 三六．六二平方公尺 │
├───────────┴───────────┴───────────┤
│ 共計二六三．二四平方公尺 │
└───────────────────────────────────┘
是以癸○○依系爭不動產買賣契約書附註所保留土地之面積共計二六三．二四平 方公尺，分別登記為上訴人及己○○、丁○○、辛○○、庚○○、戊○○名下， 已超過約定應保留土地面積二五二平方公尺，有土地登記謄本十一件在卷可憑（ 見本院前審外放證物），雖其中新埔段一○五一－一、一五○一－二地號土地並 非系爭不動產買賣契約附註保留土地所列之地號土地，但因約定保留土地當時並 未實際測量，係之後欲辦理所有權移轉登記時，方發現原約定之一二二、一二三 －三地號如欲符合該不動產買賣契約附註「保留寬度十二米，長度廿一米，計七 六．二三坪」之內容，即有深度不足情事，故癸○○乃將一五○一－一、一五○ 一－二地號土地列為保留土地，而將該二筆土地為所有權移轉登記所需之文件一 併交予張舜毅代書辦理所有權移轉登記，已如前述，上訴人後來又由張舜毅代書 處取回保留土地辦理所有權移轉登記所需之各項文件，自行委請劉碧珍代書辦理
系爭保留土地重劃分割，致前開之一百十六平方公尺（一二二－七地號分割出如 附圖所示之紅色部分面積為三十平方公尺）土地分別登記為己○○、丁○○、辛 ○○、庚○○、戊○○所有，縱然上訴人與己○○等六人未另為分割之協議（事 實上係有分割契約書附於本院卷六十九頁），癸○○擬保留予上訴人之土地並無 不足情事，本已符合債之本旨，無給付不完全可言，故上訴人主張一五○一－一 、一五○一－二地號土地非系爭保留土地範圍所及，上訴人原取得七十四平方公 尺之土地，縱被上訴人己○○、丁○○、辛○○、庚○○、戊○○將其等取得合 計一百十八平方公尺（應為一百十六平方公尺）之土地移轉登記為上訴人共有， 上訴人取得之土地亦僅一百九十二平方公尺（應為一百九十平方公尺），與癸○ ○應為上訴人保留之土地面積二百五十二平方公尺相較，仍不足六十平方公尺（ 應為六十二平方公尺），癸○○亦為不完全給付云云，即不足採。從而上訴人請 求癸○○應賠償二百八十五萬六千元，並無理由，應予駁回。六、上訴人主張己○○等六人為上訴人與癸○○間所簽訂不動產買賣契約之保證人， 應負保證責任，固據提出該不動產買賣契約書及陳金河所立切結書為證。然該不 動產買賣契約書係七十六年五月十日所簽訂，而附註「（七六、十二、二十二） 甲（即被上訴人癸○○）乙（即上訴人）雙方協議同意，乙方出售的土地中在新 埔段一二二及一二三之三地號等二筆土地上，保留寬度十二米，長度二一米，計 七十六．二三坪，扣除乙方自有面積計六．一一坪，剩餘七０．一二坪，在契約 總價額中減少新台幣一百五十四萬二千六百四十元正」等文字之「保留條款」則 係七十六年十二月二十二日所增訂，有該不動產買賣契約書附卷可稽（見原審卷 １第一四頁），縱認己○○等六人為系爭不動產買賣契約之保證人屬實，其保證 之效力亦不及於嗣後附註之「保留條款」，至於陳金河所立之切結書，就其內容 觀之，並無己○○等六人為癸○○履行「保留條款」保證之意，而係陳金河保證 由代書張舜毅辦理系爭土地之所有權移轉手續，復有該切結書在卷可按（見原審 卷１第二○頁），自難執此認定己○○等六人有為癸○○保證履行「保留條款」 之意，自無令負保證責任之理。況癸○○之所以未將系爭保留土地全部移轉登記 與上訴人共有，係不可歸責於癸○○之事由所致，並無不完全給付，且癸○○所 保留擬移轉登記與上訴人共有之土地面積亦無不足，其給付之提出已符債之本旨 ，不生損害賠償情事，均如前述，故縱認己○○等為癸○○之保證人，亦無代為 給付或負損害賠償之保證責任，從而上訴人基於保證之法律關係訴請己○○等六 人代癸○○移轉附表所示土地所有權或於癸○○之財產強制執行無效果時，代負 履行二百八十五萬六千元之責任，均非正當。至於上訴人另行主張己○○等六人 取得分割部分之土地為不當得利云云，因己○○等六人係依據共有土地所有權分 割契約書（本院卷第六九頁）而分得該部分之土地，非無法律上之原因，與不當 得利之要件不符，上訴人之主張亦無理由。
乙、備位聲明部分：
上訴人主張：如先位聲明不能成立時，則除其已取得之七十四平方公尺土地外， 癸○○就不足之一百七十八平方公尺土地，應負不為完全給付之損害賠償責任， 其賠償金額應依八十六年度公告現值加收四成計算，合計為八百四十七萬二千八 百元，其餘己○○等六人為癸○○之保證人，於癸○○之財產執行而無效果時，
應由其等代負履行責任。然癸○○不僅就系爭不動產買賣契約附註之「保留條款 」因非可歸責於己之事由而免為給付義務，即就癸○○所保留擬移轉登記予上訴 人共有之系爭土地面積而言，亦無不足，其給付之提出已符債之本旨，無給付不 完全可言，不生損害賠償情事，已如前述，故上訴人主張癸○○應負不為完全給 付之損害賠償責任，亦非正當，其訴請癸○○給付八百四十七萬二千八百元，即 難准許。縱認己○○等六人係癸○○之保證人，亦無保證責任可言，上訴人訴請 己○○等六人於對癸○○之財產強制執行而無效果時，代負履行責任，亦無理由 。
丙、綜上所述，本件上訴人之主張均不足採，其先位聲明及備位聲明均非正當，原審 為其敗訴判決，並無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日 民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 林 樹 埔 法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日 書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。