臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第三五一號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳啟孝律師
複代理 人 江國棟律師
范惇律師
被 上訴人 乙○○ 住台北縣板橋市○○路○段廿九號
訴訟代理人 王聰明律師
右當事人間侵權行為損害賠償請求事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十二日臺
灣板橋地方法院八十六年度重附民字第七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣壹仟肆佰伍拾玖萬陸仟伍佰元及法定遲延利息部分，暨該部分假執行之宣告均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。本判決所命給付於上訴人在假執行程序實施前，以新台幣壹仟肆佰伍拾玖萬陸仟伍佰元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、如受不利判決，上訴人願供擔保請准免予假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、 刑事訴訟所調查之證據及認定之事實，於民事訴訟並不受其拘束：最高法院 著有三十八年穗上字第八七號、四十八年台上字第七一三號判例可參。 二、被上訴人應就侵占之時間、金額負舉證之責 ㈠本件原判決認定上訴人與共同被告張文娟所為侵占時間，係完全採信被上訴人 之主張，認定自八十四年二月五日「改為營業至翌日凌晨七時止」至八十五年 十月二十三日止，扣除四日例休外，全年無休，惟查上訴人實際例休應為每月 二日，再加上其間歷經結婚生子、祖母喪事等請假，因而原審以此計算上訴人 侵占之數額，尚屬有誤。本件上訴人甲○○於八十九年六月九日高院刑事調查 訊問筆錄中，清楚供稱，係「改到七點後一段時間開始侵占」，此節亦經原判 決採張文娟之補述證詞而認定，上訴人始終於訊問筆錄中否認有如被上訴人或 原審法院所指陳自「八十四年二月五日」起開始侵占之事實，遍查全卷，亦無 上訴人或共同被告供稱自「八十四年二月五日」開始侵占之供述，而原審判決 未經調查即行認定上訴人自「八十四年二月五日」彼日開始侵占，並未調查其 他足以佐證上訴人與共同被告間關於侵占日期之認定與事實相符之證據，而被 上訴人就此除錄音帶外，亦無其他證據可資佐證，是其舉證責任尚有未竟，就 此仍應負積極舉證之責。
㈡另查原審判決認定上訴人每一當值日之侵占金額「約三萬七千元」亦無證據可 資為憑，被上訴人就此金額係如何算出？依據為何？有何帳冊或水單等可資為 證？均未見被上訴人提出，按關於八十五年十月二十四日起至同年十一月三日 止之侵占事實，被上訴人既能提出相關之水單、總帳卡、現金明細表等詳細之 證據，何以前一年之帳冊資料均未能提出？被上訴人雖以帳冊經銷毀為由拒絕 提出，惟此乃攸關被上訴人所受損害之金額大小之重要事實，被上訴人仍應舉 其他證據證實之，不能僅以資料遭銷毀為由而免其舉證之責。 ㈢一般營利事業無論係為申報所得、或為評估公司之營運狀況，對於近一、二年 之相關帳冊資料均有保存之慣例，本案被上訴人於八十五年十一月初經被上訴 人之媳婦康雅珍發現後即發現此情，則當時距離犯罪時間不久，被上訴人果欲 取得上訴人犯罪之相關證據並非難事，何以未能提出最重要之帳冊證據以時其 說？誠屬可疑。
㈣末查上訴人甲○○於下列時間並未到班就職： ⒈八十四年十二月三日訂婚，請假三天，八十五年五月二十四日結婚，請婚假 七天。
⒉八十五年五月二十九日祖母林劉白去世，請喪假八天。 ⒊八十五年六月六日分娩，請產假四十天。
⒋且原則上月休係二天或三天，被上訴人亦自陳月休二日。 前項上訴人所提未到班之日數，是否共同被告張文娟亦有到班或其他會計到班 協助，且如上訴人產假期間，根本不可能僅由張女一人到班擔任會計工作，因 此原審未詳為推求共同被告張文娟之到班時間，僅以被上訴人所稱例休假日即 認上訴人與共同被告之侵占日數，似屬無據。
三、末查被上訴人所經營之理髮廳確實有二名會計均無法上班，而由第三人代班之 情形：按被上訴人稱「上訴人一人請假，另一人即代班，極少二人均請假之情 形，故非必一人請假即應扣除該日」云云，惟查： ㈠自被上訴人所提出之「筆記帳」上記載觀之：被上訴人於刑事偵查卷八十六年 六月十日提出「告訴補充理由一及調查證據聲請狀」後附證物四由被上訴人之 媳康雅珍所製作之「筆記帳」（詳八十六年度偵字第七九一一號偵卷第六十頁 ，上證四，被上訴人之代理人於鈞院當庭提示後亦自認該筆記帳之真實），關 於八十五年十月二十四日至同年十一月六日由康雅珍查核帳冊所得之筆記帳資 料，「十月二十五日」欄即明白記載「凱（娟休）」之字樣，亦即當日上訴人 甲○○輪休，張文娟亦請假，故由第三人代班，「凱」即為理髮廳之副總「林 塘凱」，此亦為被上訴人所不否認，由此被上訴人所製作並提出之筆記帳資料 顯示，該理髮廳確實有二名會計均無法上班，而由第三人代班之情形，上訴人 所稱之「上訴人一人請假，另一人即代班，極少二人均請假之情形，故非必一 人請假即應扣除該日」即非屬實。
㈡自證人林坊熹之證詞觀之：
證人林坊熹（原名林明乾，係被上訴人乙○○之妻弟）曾於明昇理髮廳任總務 之工作，負責將交接二位會計之相關資料，其於鈞院八十九年十一月七日準備 程序中到庭證稱：「因他兩個人是輪班制，即上班一天，休息一天。他們其中
一個人請假，就由經理或副總代班，若二人同時皆請假，也是由經理或副總代 班」（鈞院卷第八五頁）、法官問：「甲○○請婚假、喪假、產假之事你知道 嗎？」答：「甲○○的祖母過世、訂婚、結婚、生產，他都有請假」（鈞院卷 第八十六頁）法官問：「你確定會計小姐一人請假，不是由另一位會計小姐代 理？」答：「皆是由副總或經理」（鈞院卷第八十七頁）、問：「過年期間如 何休假？」證人答：「過年從除夕休息到初四，中秋節、尾牙也都休息。大年 初一到初四，都是由副總自己營業，與會計小姐、經理、理髮廳無關」（鈞院 卷第八十八頁）、「八十五年十一月八日之前，一個月休二天」，由此足證被 上訴人所云「一人請假，另一人必代班」之情形顯非屬實，且系爭理髮廳之休 假日非僅限於原審所稱之四日，而該證人（原名林明乾）係被上訴人之妻弟， 其於地方法院刑事庭亦由被上訴人舉為證人（參地院判決第二、三頁），其所 證述之證詞自為可採。
㈢自被上訴人之自承與所舉證人張邵仁、黃瑞聰之證詞觀之： ⑴被上訴人於答辯狀內自稱該情形「極少」發生，意味並非完全沒有，事實上有 此情形發生，故關於本件賠償金之數額即應扣除上訴人請假之情形。且該理髮 廳之所以設置二名會計人員，係因該理髮廳之營業時間很長，自每日中午十二 點上班到隔天早上七點，共計十九個小時，故須二名會計輪流；倘果如被上訴 人所述，甲○○請假都由張文娟代班，則張文娟必須連上三天每天十九小時（ 即張文娟除須負責自己原本上一天休一天之上班時間外，尚須負擔甲○○之部 分，則原本休假部分也要上班），此豈為正常人體力所得負荷？更何況係甲○ ○請長達數月之產假時？足證訴人所言不實。
⑵被上訴人雖於鈞院調查時舉張邵仁、黃瑞聰為證人，惟黃瑞聰當時係另一家關 係企業「豪門世家理髮廳」之經理，其對於甲○○有無請假之事當然無法知悉 ，而張邵仁所言「當時沒有另外請會計，都是張文娟負責」亦與事實不符（張 文娟無法一人連續工作十九小時後再幫甲○○代班），與其所云「有時經理也 會幫忙一下」自係屬互相矛盾。
㈣綜上所述，刑事判決所認系爭明昇理髮廳「除農曆除夕、大年初一、尾牙、中 秋節例休外全年無休」部分，顯與事實不符。上訴人甲○○確曾有請婚假、喪 假等情形，並於每月月休二天，而前項上訴人所提未到班之時間，亦有其他人 如副總、經理等人到班協助，而非僅由張文娟一人到班擔任會計工作，因此原 審未詳為推求此部份事實，僅以被上訴人所稱例休假日即認上訴人與共同被告 之侵占日數，似屬無據。
四、上訴人每日例行工作均應記載「水單」、「總帳卡」、「小姐帳本」及「年度 帳本」等資料供被上訴人查核，被上訴人應提出其所稱八十四年二月至八十五 年十月之上開證據資料，且無論是被上訴人故意隱匿，或因可歸責於被上訴人 之事由以致於帳冊銷毀，此均非「不能證明」或「證明顯有重大困難」：再查 被上訴人對於其所指稱「自八十四年二月五日至八十五年十月二十三日」之侵 占事實，一直未能提出相關之帳冊資料以資為憑，並以「帳單只保存十五天」 為由主張數量龐大不能證明或證明顯有重大困難，顯屬卸責之詞。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： 一、有關上訴人就原判決認定如附表所示之損害賠償金額部分之上訴部分： 上訴人就原判決認定如附表所示之損害賠償金額部分之上訴，其數額俱屬上訴 人與已判決確定之連帶債務人張文娟於原審中所承認者，蓋原審判決書之附表 即是被上訴人於八十六年易字第五一四九號，⒈⒋所提之「刑事補呈證物狀 」所附之「附表一：被告（⒑至⒒⒊）侵占金額明細表」，原審刑事庭 於⒈訊問時並已提示與上訴人與張文娟二人，上訴人二人對該附表一所載 並不爭執，是依前開刑事訴訟法第四百九十九條第一項規定，原審此項就刑事 訴訟所調查之證據，視為就附帶民事訴訟亦經調查，而依民事訴訟法第二百八 十條第一項規定「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同 自認。」，故上訴自不得再就此部分之事實爭執，故其就此部分之上訴顯無理 由，而應予駁回。
二、有關上訴人就原審認定⒉⒌起至⒑部份損害賠償部分之上訴部分： ㈠按「當事人已證明其受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院 應斟酌一切情況，依所得心證定其數額。」新修正民事訴訟法第二百二十二條 第二項定有明文，查本條項之立法精神，謂「損害賠償之訴，原告已證明受有 損害，而客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告 舉證證明其損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟原則，爰增訂第二項，規定 此種情形，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以求公平」，並引據 最高法院二十一年上字第九七二號判例及德國民事訴訟法第二百八十七條第一 項規定意旨參照。
㈡被上訴人經營之「明昇理髮廳」，已經營二十多年，規模遂漸擴大，每日單據 甚多，每日核對已不易，且總帳卡與水單均非報稅所需，故因數量龐大而未保 留，故欲遂日證明上訴人及張文娟侵占之確實金額，實不可能，但就上開有保 留水單之（⒑至⒒⒊侵占金額明細表）所示，上訴人及張文娟每日平均 侵占 39,950 元，查上開時期並非有特殊民俗節慶，應可作為上訴人及張文娟 每日侵占之平均值，而如以此數額作單日侵占額計算，自⒉⒌營業時間改到 早上七點到⒑共六二六日（⒉⒌至⒉⒋計365 日，⒉⒌至⒑計 261 日合計六二六日），扣除八十五年全部員工均休息之每年例休假四日（八 十四年之年假已不包含在侵占日數內），即尚有六二二日，另寬列二十二日為 二人均未到勤（查上訴人及張文娟每日侵占額高達近四萬元，即每上班一日即 有近四萬元進帳，有此誘因，任何人必儘量減少休假，且不休假亦可免在帳上 之差異引起雇主懷疑，故上訴人及張文娟通常是一人請假，另一人即代班，二 人既是負連帶責任，故非必一人請假即應扣除該日），即侵占日有六百日以上 ，此期間之侵佔總額合計在23,970 ,000 元以上，加計原判決附表即⒑至 ⒒⒊上訴人與張文娟所侵占之數額，即399,500 元，總計24,369,500元，扣 除上訴人以豪門世家理髮廳股份六十萬元抵償其侵占額，張文娟以會款及存款
共二三三萬元抵償，尚有21,439,500元，此數額尚較原審之認定（20,686,500 元）還多，即原審所判給之金額俱在被上訴人得請求之數額內。 三、至於上訴人甲○○上訴理由狀所指訂婚假、結婚假、祖母喪假、生產假共五十 八日，主張應予扣除云云，查如上所述上訴人每日侵占額高達近四萬元，即每 上班一日即有近四萬元進帳，有此誘因，任何人必儘量減少休假，且不休假亦 可免在帳上之差異引起雇主懷疑，故上訴人及張文娟一人請假，另一人即代班 ，極少二人均請假之情形，此經證人故非必一人請假即應扣除該日，即原審所 認定之損害賠償數額，尚在上訴人侵占總數內，故上訴人以侵占額未達此數再 事爭執，尚無理由。
四、就上訴人所主張產假四十日言，查如證人張紹仁、黃瑞聰⒑於鈞院之供述 ，上訴人產假約一個月，此期間是由張文娟負責，僅偶而經理會幫忙一下，並 未另外請會計，查本件原審係認定上訴人甲○○與已確定之張文娟係共同侵權 行為人，就全部之侵占數額連帶負責，故上訴人雖請產假，但張文娟代班之日 所侵占之金額，上訴人亦同樣是負連帶賠償之責，而期間或有經理代理，但其 日數甚少，如前所述，被上訴人就此部分己寬列二十二日，故原審亦未多算。 五、上訴人稱如由張文娟代班，張連續上班，體力無法負荷乙節，查前班在上午七 點結束，到次班之間有五小時可以休息，且雖規定次班中午十二時接班，但如 果是前班之人代理，通常被上訴人都會請經理暫代，到下午五、六點，另下班 前幾小時時間即清晨四至七點亦然，蓋事實上此時段亦屬生竟清淡時段，客人 不多故也，所以，事實上前班代班時，二班之間尚有十小時可以休息，且如前 所述，上訴人與張文娟每日侵占額高達近四萬元，即每上班一日即有四萬元進 帳，有此誘因，張文娟亦不可能不趁機大撈一筆。 六、上訴人再就原審認定⒉⒌起至⒑部份損害賠償部分之上訴部分，前後主 張訂婚時請假三天、結婚時請假七天、祖母去世請假八天、產假四十天、另一 個月又休二天云云，並自行帶證人林坊熹到庭作證。查證人林坊熹係被上訴人 乙○○之妻林佑權之堂弟，原在被上訴人之店內任總務，但也因恃其與被上訴 人之關係，對店內上上下下的人均頤指氣使，與員工十之八九不合，在其與員 工爭執後，都要求被上訴人開除，被上訴人經常為此苦惱不已，多次苦勸不聽 ，竟表明可以不作，故為被上訴人開除，故對被上訴人懷恨在心，其證言自有 偏頗，不足採信。
七、有關上訴人爭執其在⒉⒌到⒑期間，每月再休假二天即每月少二天侵占 日，證人林坊熹亦附和其詞，查上訴人與張文娟係隔日式輪班，故每上完一天 班即休假一天，每月即休假十五天，故有此種方式值班之員工，慣例上不再有 其他休假，何況，如前所述，每上班一日有近四萬元進帳之誘因，上訴人豈肯 放棄？故上訴人此項主張純屬無稽。
八、至於侵占之起始日期，查被上訴人於發現侵占事實後，於⒒⒏分別與上訴人 二人對談，並將之錄音，上訴人甲○○已坦承自營業時間改到凌晨七點開始， 此錄音譯文經原審於⒒⒏審判期日提示上訴人，並告以要旨，詢問上訴人二 人有無意見，上訴人二人同時答（沒有），且鈞院刑事庭在⒍⒐作成該錄音 帶之勘驗筆錄，亦證實上訴人甲○○確實向被上訴人承認「…由一點改到上班
到早上七點那時才開始的…」，而被上訴人確實是從⒉⒌起將營業時間改為 到凌晨七點，此點上訴人甲○○於⒋偵查庭中亦有承認，其對話內容如下 ：檢察官問甲○○：「（提示錄音譯文）妳案發后承認從八十四年二月始侵占 二十三個月，每日侵占三萬五千元至四萬元不等，有何意見？」甲○○答：「 沒意見。」（被上證三）是故，上訴人對被上訴人主張之侵占之起點，已有自 認，原審據此證據認定事實，尚無違誤。
九、另有關上訴人及張文娟二人之是否同時間侵占？侵占之金額是否相同？被告甲 ○○在原審刑事程序中亦有如下陳述：
㈠法官問甲○○：「何以每日被告二人所侵占金額幾乎相同？事前有無商量過？ 」被告甲○○答：「沒有事先商量，可能是張文娟看我侵占之金額，其亦依我 所侵占之金額侵占。」
㈡法官問二人：「告訴人⒈⒋狀附表一所列之清單金額是否正確？」上訴人甲 ○○答：「時隔多日，我記不清金額了。」上訴人張文娟答：「差不多。」 ㈢法官問甲○○：「被告二人之侵占始點是否相同？」上訴人甲○○答：「張文 娟知道我侵占之第一日後也立即侵占，所以二人侵占時點應相同。」故原審據 以認定事實，亦顯無違誤。
理 由
一、被上訴人起訴主張上訴人甲○○、原審共同被告張文娟係被上訴人乙○○開設位 於台北縣板橋市○○路○段二十九號「明昇理髮廳」之會計，就所任會計事務除 全年例休四日外採隔日輪值做帳，兩人因被上訴人之妻林佑權平日疏於查帳，竟 謀議共同侵占營業款，自民國八十四年二月五日起至八十五年十一月三日止，分 別在其各自當值之營業日連續侵占其業務上持有之現款，除自八十五年十月二十 四起至同年十一月三日止分別侵占如原判決附表所示金額外，就所餘期間每一當 值日上訴人甲○○侵占約三萬七千元，共同被告張文娟侵占約三萬三千元至三萬 五千元，計甲○○侵占一千二百三十三萬九千八百元，張文娟侵占一千一百二十 七萬六千七百元。被上訴人就上訴人共同侵占之營業款自得依民法第一百八十四 條第一項及第一百八十五條之規定請求其連帶賠償因此所生之損害；查案發後， 上訴人甲○○僅以其就被上訴人另所經營之「豪門世家理髮廳」六十萬元之股份 抵償，共同被告張文娟交出其設於慶豐銀行板橋分行活期儲蓄存款存摺及印鑑予 被上訴人之店員林明乾領取五十九萬元，另將張文娟以其夫陳志平名義參加顏慧 鈴及張文英所召之各二會互助會及以其妹張淑禎名義參加顏慧玲所召互助會一會 讓與被上訴人續會，其中以顏慧玲為會首之三互助會，被上訴人自八十五年十一 月起連續標會，扣除其後應繳死會會款，每會得款三十八萬元，以張文英為會首 之二互助會，被上訴人自八十五年十二月起標會，扣除其後應繳死會會款，每會 各得三十萬元，共還二百三十三萬元外，就餘欠之侵占款項即甲○○一千一百七 十三萬九千八百元、張文娟八百九十四萬六千七百元迄未返還，爰請求上訴人與 張文娟連帶給付二千零六十八萬六千五百元及遲延利息（原審為被上訴人全部勝 訴之判決，張文娟並未提起上訴，張文娟部分已告確定）。 上訴人則以：原審認定上訴人與共同被告張文娟所為侵占時間，係完全採信被上 訴人之主張，認定自八十四年二月五日「改為營業至翌日凌晨七時止」至八十五
年十一月三日止，扣除四日例休外，全年無休。惟查上訴人實際例休應為每月二 日，再加上其間歷經結婚生子、祖母喪事等請假，即八十五年十二月三日訂婚， 請假三天，八十五年五月二十四日結婚，請婚假七天，八十五年五月二十九日祖 母林劉白去世，請喪假八天、八十五年六月六日分娩，請產假四十天，且原則上 月休係二天或三天，被上訴人亦自陳月休二日，原審未將上訴人請假及休假之日 數扣除，所計算之侵占數額，自屬有誤。另原審判決未經調查即行認定上訴人自 「八十四年二月五日」開始侵占，並未調查其他足以佐證上訴人與張文娟間關於 侵占日期之認定與事實相符之證據，而被上訴人就此除錄音帶外，亦無其他證據 可資佐證，是被上訴人自應就此負舉證之責等語，資為抗辯。二、被上訴人主張：㈠上訴人之侵占方法為由當值之會計抽出所欲侵占數目之水單及 現金，於其業務上所製作之現金明細表內短記所侵占之金額，就其餘水單則不按 服務小姐編號順序排列，使林佑權無暇逐張核對，於單日總帳卡仍逐筆據實填載 ，避免櫃檯經理及服務小姐依退還之總帳卡拆帳時查覺，彙總後檢附現金、水單 、總帳卡及現金明細表交予不知情之林明乾翌日轉交予輪值之會計，翌日輪值之 會計再基於幫助之故意，於核對前日水單筆數、金額時在單日總帳卡及現金明細 表上故不剔出短附水單及少載營收之錯誤，就相互之侵占行為予以便利後，交予 林明乾遞送林佑權查核，行使該業務上不實登載之文書以遂行侵占。㈡侵占起迄 期間為八十四年二月五日起至八十五年十一月三日止等情。業據告訴人廖國証於 刑事侵占案件偵審中指述綦詳，核與証人康雅珍証述情節相符，並有廖國証提出 八十五年十一月八日在廖國証辦公室談話之錄音帶一捲及錄音譯文二紙可資佐証 ，而上訴人甲○○及張文娟二人之侵占及偽造文書犯行，亦經檢察官提起公訴， 並經台灣板橋地方法院及本院各判處有期徒刑一年四月確定在案，有台灣板橋地 方法院八十六年度易字第五一四九號及本院八十八年度上易字第一六○二號刑事 判決各一份附卷可稽，上訴人等雖僅承認八十五年十月二十四日起至同年十一月 三日止之侵占行為而否認八十四年二月五日起至八十五年十月二十三日止之侵占 事實，並辯稱：其在錄音帶中所說及在偵查中之自白均非出於自願云云，惟均未 能舉証以實其說，所辯自無足採，堪認被上訴人上開主張為真實。三、關於侵占日數，上訴人主張上訴人於下列時間並未到班就職，應從侵占日數中扣 除：㈠八十四年十二月三日訂婚，請假三天，八十五年五月二十四日結婚，請婚 假七天。㈡八十五年五月二十九日祖母林劉白去世，請喪假八天。㈢八十五年六 月六日分娩，請產假四十天。㈣每月依例休假二天。㈤農曆年休假至初四共五天 ，並非兩天等語。被上訴人則辯稱：上訴人及張文娟一人請假，另一人即代班， 極少二人均請假之情形，故非必一人請假即應扣除該日數等語。經查： ㈠自被上訴人所提出之「筆記帳」（上証四號，本院卷第一○○頁）上記載觀之： 關於八十五年十月二十四日至同年十一月六日由康雅珍查核帳冊所得之筆記帳資 料，「十月二十五日」欄即明白記載「凱（娟休）」之字樣，亦即當日上訴人甲 ○○輪休，張文娟亦請假，故由第三人代班，「凱」即為理髮廳之副總「林塘凱 」，此亦為被上訴人所不否認，由此被上訴人所製作並提出之筆記帳資料顯示， 該理髮廳確實有二名會計均無法上班，而由第三人代班之情形。 ㈡自證人林坊熹之證詞觀之：證人林坊熹（原名林明乾，係被上訴人乙○○之妻弟
）曾於明昇理髮廳任總務之工作，負責將交接二位會計之相關資料，其於本院八 十九年十一月七日準備程序中到庭證稱：「因他兩個人是輪班制，即上班一天， 休息一天。他們其中一個人請假，就由經理或副總代班，若二人同時皆請假，也 是由經理或副總代班」（本院卷第八五頁）、法官問：「甲○○請婚假、喪假、 產假之事你知道嗎？」答：「甲○○的祖母過世、訂婚、結婚、生產，他都有請 假」（本院卷第八十六頁）法官問：「你確定會計小姐一人請假，不是由另一位 會計小姐代理？」答：「皆是由副總或經理」（本院卷第八十七頁）、問：「過 年期間如何休假？」證人答：「過年從除夕休息到初四，中秋節、尾牙也都休息 。大年初一到初四，都是由副總自己營業，與會計小姐、經理、理髮廳無關」、 「八十五年十一月八日之前，一個月休二天」（本院卷第八八頁），由此足證被 上訴人所云「一人請假，另一人必代班」「過年只休二天」之情形並非屬實，查 證人林坊熹係被上訴人之妻弟，所為證言尚難認故對被上訴人不利，自可採信。 ㈢自被上訴人之自承與其所舉證人張邵仁、黃瑞聰之證詞觀之：被上訴人於答辯狀 內自稱該情形「極少」發生，意味並非完全沒有，事實上有此情形發生，故關於 本件賠償金之數額即應扣除上訴人請假之情形。且該理髮廳之所以設置二名會計 人員，係因該理髮廳之營業時間很長，自每日中午十二點上班到隔天早上七點， 共計十九個小時，故須二名會計輪流，倘果如被上訴人所述，甲○○請假都由張 文娟代班，則張文娟必須連上三天每天十九小時，此豈為正常人體力所得負荷？ 更何況係甲○○請長達月餘之產假時？至被上訴人所舉証人黃瑞聰，當時係被上 訴人另一家關係企業「豪門世家理髮廳」之經理，其對於甲○○有無請假之事應 當無法知悉，而另証人張邵仁所言「當時沒有另外請會計，都是張文娟負責」亦 與事實不符，且與其所述「有時經理也會幫忙一下」亦屬互相矛盾。 ㈣綜上所述，被上訴人主張「除農曆除夕、大年初一、尾牙、中秋節例休外全年無 休」「上訴人及張文娟一人請假，另一人即代班」云云，尚無足採，計算侵占日 數自應將上訴人所主張之請假及休假日數予以扣除，即被上訴人主張之六二二天 （八十四年二月五日至八十五年十月二十三日）扣除上訴人請訂婚假三天、結婚 假七天、喪假八天、產假四十天、每月例休二天共四十二天（二十一個月）、再 扣除農曆年休假少扣二天、中秋節少扣一天，是上訴人之侵占日數應為五百十九 天加上自八十五年十月二十四日至十一月三日止之十天。四、關於侵占金額，被上訴人主張每日應在三萬九千九百五十元以上，惟依張文娟於 本院刑事庭供稱：一個全場一萬一千元（本院八十九年六月九日刑事審理筆錄） ，參以本院刑事庭八十九年六月九日勘驗錄音帶之筆錄：「Ａ捲錄音帶部分對話 ：告訴人乙○○問張文娟，你每次（日）由帳中拿多少錢？張文娟稱每日所拿為 三個全場之金額。」（本院卷第一四八頁背面）及上訴人甲○○於原審刑事庭所 陳侵占方式與張文娟相同等情研判，上訴人等二人每日之侵占金額應為每天三萬 三千元，本院刑事庭亦為相同之認定，是上訴人及張文娟於八十四年二月五日至 八十五年十月二十三日應共同侵占一千七百十二萬七千元（五百十九天乘以每天 侵占金額三萬三千元），加上原審判決附表所示二人於八十五年十月二十四日起 至同年十一月三日止侵占之金額共三十九萬九千五百元，二人總共侵占一千七百 五十二萬六千五百元。
五、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任；數人共同不法侵害 他人權利者，連帶負損害賠償責任，造意人及幫助人視為共同行為人，民法第一 百八十四條第一項、第一百八十五條第一項前段、第二項分別定有明文。本件上 訴人及張文娟就當值日所經手之營業款，共計侵占一千七百五十二萬六千五百元 ，二人於翌日對帳時相予掩護、幫助對方侵占，就對方所侵占之款項應視為共同 侵權行為人，自應連帶負責賠償被上訴人因此所生之損害。查上訴人甲○○主張 其已以其參加被上訴人所經營「豪門世家理髮廳」六十萬元之股份抵償，原審共 同被告張文娟主張除以其慶豐商業銀行板橋分行第000－00－000000 0－00號活期儲蓄存款帳戶五十九萬元存款予被上訴人領取外，另將以陳志平 名義參加顏慧鈴及張文英所召各二會互助會及以其妹張淑禎名義參加顏慧玲所召 互助會一會讓與被上訴人續會，原繳會款及應得標息共一百七十四萬元，計還二 百三十三萬元等情，為被上訴人所是認，並有慶豐商業銀行八十六年十一月十九 日慶銀板字第一００號函所附取款憑條及被上訴人所提出之互助會單二紙影本 可憑，均堪信為真實，依民法第二百七十一條之規定，於各所清償之範圍，互使 對方同免責任，計其餘欠之金額為一千四百五十九萬六千五百元即為二人共同侵 占之金額，從而被上訴人請求上訴人連帶如數給付，及自起訴狀繕本送達之翌日 即八十七年四月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應 予准許，逾此數額所為之請求，為無理由，應予駁回。六、原審判命上訴人與張文娟應連帶給付二千零六十八萬六千五百元，並為假執行之 宣告，就上開應准許部分，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理 由，應予駁回，惟超過上開應准許部分，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當， 即有理由，爰將原判決此部分廢棄改判，如主文第二項所示。上訴人於本院聲請 供擔保後准免為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條 第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第三百九十二條後段，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十 日 民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨
法 官 林 樹 埔
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十 日 書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。