臺灣臺東地方法院民事簡易判決 104年度東簡字第53號
原 告 許泯人
許崑明
許崑城
許佳渝
共 同
訴訟代理人 田雪蓉
被 告 林金龍
林東華
林淑美
林芷羽
高照智
高筱萍
高筱瑄
高筱菁
高筱騏
高筱雯
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104年11月1
7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告林金龍、林東華、林淑美及林芷羽應將坐落臺東縣長濱鄉○○段○○○地號土地，權利範圍全部，經臺東縣成功地政事務所於民國七十六年五月二十六日以登記字號成地字第○○○九一二號所設定之擔保債權總金額新臺幣陸萬元、存續期間自民國七十六年五月二十六日至民國八十年五月二十六日之抵押權登記辦理繼承登記後，再與被告高照智、高筱萍、高筱瑄、高筱菁、高筱騏及高筱雯塗銷上開抵押權登記。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列 各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：訴外人即伊等之母潘玉梅於民國76年間，曾以坐 落臺東縣長濱鄉○○段000 地號土地（權利範圍全部，下稱 系爭土地）設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）60,000元 、存續期間自76年5月26日至80年5月26日止之抵押權（下稱 系爭抵押權）予訴外人林陳月英。嗣潘玉梅過世，伊等因繼 承而取得系爭土地之所有權。因系爭抵押權所擔保之債權業 於95年5月26日罹於時效而消滅，是系爭抵押權亦於100年5 月26日罹於5 年之除斥期間而消滅，系爭抵押權登記繼續存 在對伊等之所有權有所妨害，而被告為林陳月英之繼承人，
爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴，請求塗銷系爭抵 押權之登記等語。並聲明：如主文所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
四、得心證之理由：
㈠經查，原告主張之事實，業據其提出與所述相符之土地登記 謄本、戶籍謄本、繼承系統表為證（本院卷第5、6、30至41 頁），並有本院依職權調閱系爭土地登記簿及異動索引在卷 可稽（本院卷第15至27頁）。而被告已於相當時期受合法之 通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀爭執，依 民事訴訟法第436條第2項準用同法第280條第3項前段、第1 項之規定，應視同自認，是堪認原告之主張為真實。 ㈡按請求權，因15年間不行使而消滅。以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125 條前 段、第880 條分別定有明文。查系爭抵押權之存續期間業經 登記為至80年5 月26日止，有上開土地登記謄本在卷可稽， 堪認所擔保債權之請求權至遲於95年5 月26日即已罹於15年 之時效而消滅，而抵押權人復未於5 年內實行系爭抵押權， 是系爭抵押權亦足認已於100 年5 月26日因除斥期間經過而 消滅。
㈢次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。又所有人於法令限制之範圍內，得 自由使用、收益、處分其所有物並排除他人之干涉（民法第 765條規定參照），是民法第767條賦予所有人有所有物返還 請求權、所有權妨害除去請求權及所有權妨害預防請求權， 於所有權有物權設定存在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形 下，所有人為實現所有權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害 排除請求權，故系爭抵押權既因除斥期間經過而消滅，惟其 設定登記未經塗銷，對於原告之所有權自有妨害，原告自得 請求除去該妨害。再按因繼承於登記前已取得不動產物權者 ，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文，是 繼承人如係因繼承而取得抵押權，嗣後抵押權消滅者，自須 先辦理繼承登記後，始得塗銷抵押權，以貫徹登記制度之本 旨，至於繼承開始前，抵押權已歸於消滅者，即無繼承抵押 權可言，被告僅負有塗銷登記之義務（臺灣高等法院81年11 月6日（81）廳民一字第18571號民事法律問題座談會研究意 見可資參照）。經查：
⒈系爭抵押權業因5 年除斥期間經過未予實行而消滅，已如 上述。林陳月英於79年9 月9 日死亡，由其繼承人即訴外
人林炫村、高林淑卿及被告林金龍、林東華、林淑美、林 芷羽，繼承系爭抵押權；嗣林炫村於84年3 月17日死亡， 再由其繼承人即訴外人高林淑卿及被告林金龍、林東華、 林淑美、林芷羽繼承，有繼承系統表為證（本院卷第5 、 6 、30至41頁），堪以認定。
⒉又系爭抵押權於100 年5 月26日因除斥期間經過而消滅， 前繼承系爭抵押權之訴外人高林淑卿，即負有塗銷系爭抵 押權之義務，然其於101 年1 月17日死亡，則其繼承人即 被告高照智、高筱萍、高筱瑄、高筱菁、高筱騏及高筱雯 雖無從繼承系爭抵押權，然仍繼承塗銷系爭抵押權之義務 ，應堪採認，
⒊從而，被告林金龍、林東華、林淑美及林芷羽因繼承取得 林陳月英對系爭土地之系爭抵押權，惟系爭抵押權所擔保 之債權已因罹於15年之消滅時效而消滅，系爭抵押權復因 債權人未於前揭債權請求權消滅時效完成後5 年間行使而 消滅，被告迄未塗銷系爭抵押權登記，顯已妨害原告就系 爭不動產所有權之圓滿行使，則原告主張依民法第767 條 第1 項中段規定，請求被告林金龍、林東華、林淑美及林 芷羽應就系爭抵押權登記辦理繼承登記後，再與其餘被告 塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告 林金龍、林東華、林淑美及林芷羽就系爭抵押權辦理繼承登 記後，再與被告高照智、高筱萍、高筱瑄、高筱菁、高筱騏 及高筱雯塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。六、本件雖係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告 敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其 他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定 或成立時，債務人已為意思表示，為強制執行法第130 條第 1 項所明定。此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思 表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。原告請求被 告塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思表 示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條 第2 項、第385 條第1 項前段、第78條、第85條第2 項，判 決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
臺東簡易庭 法 官 徐晶純
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
書記官 楊茗瑋