臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 104年度南簡字第887號
原 告 均和資產管理股份有限公司
法定代理人 朱祐宗
訴訟代理人 范秀慧
送達代收人 陳怡穎
被 告 杜月英
陳洪玉雲
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，經本院於民國104年11
月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告杜月英與被告陳洪玉雲間就坐落臺南市○區○○段000○00000○000地號三筆土地（權利範圍均為72分之1）於民國90年3月21日以臺南市東南地政事務所以收件字號90年東資地字第049430號設定之抵押權所擔保之新臺幣伍拾萬元債權不存在。被告陳洪玉雲應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告杜月英邀同訴外人葉清源於民國85年5月11日向慶豐 商業銀行股份有限公司（以下簡稱慶豐銀行）借款新臺幣 （下同）208萬元，經向被告杜月英為強制執行後，僅受 償1,038,000元，尚積欠該行本金1,403,011元（以下簡稱 系爭債權）未獲清償。慶豐銀行遂於94年6月14日將被告 杜月英及訴外人葉清源積欠之全部債權讓與中華成長一資 產管理股份有限公司（以下簡稱中華公司），中華公司並 於97年向鈞院聲請強制執行，茲因無財產可供執行經鈞院 核發98年度執字第3730號債權憑證，中華公司再於98年8 月26日將系爭債權讓與祈福資產管理股份有限公司（以下 簡稱祈福公司），祈福公司復於98年8月27日將系爭債權 讓與馨琳揚企管顧問有限公司（以下簡稱馨琳揚公司）， 馨琳揚公司再於101年6月15日將系爭債權讓與原告，並依 民法第297條第1項規定，於101年7月19日將系爭債權讓與 之事實，合法通知被告杜月英及訴外人葉清源。（二）原告於103年11月21日申請調閱被告杜月英之財產及102年 所得清單，並於104年1月21日向鈞院聲請執行被告杜月英 之財產，其中查詢郵局存款及集保資料皆無，又被告杜月 英以其所有坐落臺南市○區○○段000○00000○000地號 三筆土地（權利範圍均為72分之1，以下合併簡稱系爭土 地）予被告陳洪玉雲設定抵押權（以下簡稱系爭抵押權） 以供擔保，而訴外人杜美惠亦同時將其所有前揭三筆土地
之權利範圍72分之1共同設定予被告陳洪玉雲，茲因系爭 土地擔保債權總金額50萬元，致鑑定金額不足清償系爭抵 押權而無實益終結，故系爭抵押權之存在與否將影響原告 受償之權利，原告對於系爭抵押權是否確有交付金錢等對 價關係有所爭執，若無法確認系爭抵押權是否存在，原告 私法上之地位顯有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認 判決加以排除，依最高法院42年度台上字第1031號判例意 旨，因有系爭抵押權存在，致原告無法自系爭土地受償， 是原告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利 益。
（三）依最高法院42年度台上字第170號及87年度台上字第1611 號判例意旨，本件原告以系爭抵押權所擔保之債權不存在 為由，訴請塗銷系爭抵押權登記，則自應由被告等就該債 權之存在及有借款交付之事實，負舉證之責。
（四）系爭抵押權之清償日期為92年3月16日，迄今已逾10年， 亦未見被告陳洪玉雲積極追償，則被告間是否有債權債務 關係容有疑問，而被告杜月英復怠於行使之權利，原告即 債權人因保全債權，得以自己名義行使權利。故原告爰依 民法第242條、第767條、第881條之13之規定，請求確認 被告間之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並代位被 告杜月英請求被告陳洪玉雲塗銷系爭土地之最高限額抵押 權設定登記行為。
（五）依據被告陳洪玉雲於104年9月16日言詞辯論期日辯稱，其 與被告杜月英間之債權債務關係發生時間為88－89年間， 惟抵押權設定時間為90年，而被告陳洪玉雲表示被告杜月 英積欠其會錢約180幾萬元，抵押權卻僅設定金額為50萬 元，明顯並無對價關係，且為先有債權之存在而後才設定 抵押權。按最高法院94年度台上字第318號判決要旨：「 債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款 項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之 存在而事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償 行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項 之規定予以撤銷之。
（六）並聲明求為判決如主文所示。
二、被告杜月英抗辯略以：系爭債權是法院拍賣完後，剩下沒有 受償的部分，法院拍賣完後，已經沒有錢可以支付了，因為 債權一直轉讓很多家，現在還剩多少錢也不知道。從88、89 年就被倒錢，因為有很多會，一會都40幾個人，所以被倒的 時候轉不過來，而且年紀已經大了，先生又中風，還要照顧 先生。因為欠被告陳洪玉雲會錢，只好拿系爭土地抵押，當
然是有對價關係，因為系爭土地沒有什麼價值，是農地還有 很多共有人，持分只有16坪左右，公告現值才2,500元/平方 公尺，又有規費的問題，所以才設定50萬元，妹妹杜美惠也 有提供16坪抵押給被告陳洪玉雲，杜美惠也有欠我錢，所以 是真的有債權存在等語，資為抗辯。
三、被告陳洪玉雲抗辯略以：因為被告杜月英欠伊會錢，大概還 有180幾萬元，所以才會設定系爭抵押權，係90年3月設定的 等語，資為抗辯。
四、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者 而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本 件原告主張其若就債務人即被告杜月英所有系爭土地聲請 強制執行，因系爭土地上存在系爭抵押權登記，將導致拍 賣無實益，此有原告所提本院債權憑證及系爭土地登記謄 本在卷可稽，然原告主張債務人杜月英與抵押權人即被告 陳洪玉雲間並無系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在， 卻因系爭抵押權登記而影響原告債權受償之可能性，是該 法律關係不明確之狀態，已使原告在法律上之地位發生不 安之危險，而此一法律上之不安危險狀態，得以本件確認 判決將之除去，揆諸前揭法條規定及判例意旨，原告提起 本件確認訴訟，請求確認被告二人就系爭抵押權所擔保之 債權不存在，係有確認利益，先予敘明。
（二）原告主張對被告杜月英有系爭債權存在，而被告杜月英於 90年3月21日將其所有之系爭土地設定系爭抵押權予被告 陳洪玉雲等情，業據提出借據暨約定書、本院92年度執字 第21376號分配表、本院98年度執字第3730號債權憑證、 債權讓與證明書、存證信函暨回執、土地登記謄本及本院 104年度司執字第7637號執行處通知為憑，且為被告所不 爭執，堪信原告此部分主張為真實。
（三）復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係 不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負 舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例意旨參照） 。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權清償日為92年3 月16日，迄今已逾10多年之久，此段期間均未見被告陳洪 玉雲行使系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之債權應不存在
或已消滅等語，業據原告提出系爭土地登記謄本為憑，按 之前揭法條規定及判例意旨，被告二人抗辯系爭抵押權所 擔保之債權存在，自應由被告二人負舉證之責任。經查： 1.被告二人辯稱被告杜月英於88、89年被倒會，會錢轉不過 來，因積欠被告陳洪玉雲會錢180幾萬元，遂以系爭土地 設定系爭抵押權予被告陳洪玉雲作擔保云云，雖提出互助 會名錄為憑，惟互助會名錄只能證明被告二人間存在有互 助會關係，並無法證明被告杜月英確積欠被告陳洪玉雲會 錢180 幾萬元，更無法證明系爭抵押權與被告二人辯稱之 會錢有關係。此外，被告二人並未提出其他證據證明所辯 稱者，揆諸前揭舉證責任分配之原則，被告二人抗辯，尚 難憑採。即應認原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在 乙節，為可採信。
2.依上，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，既為可 採信，則原告請求確認被告間設定之系爭抵押權所擔保之 50萬元債權不存在，為有理由，應予准許。
（四）又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利，民法第242條第1項前段定有明 文。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已如前述，依抵 押權之從屬性，為債權擔保之抵押權應歸於消滅，惟土地 登記簿現仍存有系爭抵押權登記，自屬對於被告杜月英之 所有權有所妨害。被告杜月英迄未請求被告陳洪玉雲塗銷 系爭抵押權登記，顯然怠於行使權利，原告對於被告杜月 英有債權，因保全債權，依民法第242條第1項前段、第76 7 條規定，代位被告杜月英請求被告陳洪玉雲塗銷系爭抵 押權登記以除去妨害，為有理由，應予准許。
（五）綜上所述，原告依民法第242條、第767條之規定，請求確 認被告杜月英與被告陳洪玉雲間就坐落臺南市○區○○段 000○00000○000地號三筆土地（權利範圍均為72分之1， 即系爭土地）於90年3月21日以臺南市東南地政事務所以 收件字號90年東資地字第049430號設定之抵押權（即系爭 抵押權）所擔保之50萬元債權不存在，及請求被告陳洪玉 雲應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予 准許。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人 數，平均分擔訴訟費用；又法院為終局判決時，應依職權為 訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段及 第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為5,400元 （第一審裁判費），被告二人既受敗訴判決，應平均負擔上 開訴訟費用，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主
文第3項所示。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 王 獻 楠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
書記官 許 哲 萍
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