臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
104年度南簡字第1024號
原 告 葉陳阿桃
被 告 陳秋麗
上列當事人間代位請求塗銷抵押權事件，經本院於民國104 年11
月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟肆佰元由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、本件原告起訴主張：
㈠、訴外人楊旺根於民國83年10月21日曾向原告借款新臺幣（下 同）100 萬元，除簽立面額100 萬元之借據外，尚提供其所 有如附表一所示之土地（應有部分均為15分之1 ）設定120 萬元第二順位抵押權予原告。惟嗣訴外人楊旺根於83年11月 12日死亡，且訴外人李金桃復訴請裁判分割共有物，判決分 割後，兩造如附表二所示之抵押權因此依土地登記規則第10 7 條規定轉載於各共有人分得之土地上各15分之1 。又被告 就如附表一所示之土地有第一順位抵押權，惟其清償日期為 84年l 月20日，迄至99年1 月21日已罹於15年時效消滅，且 依民法第880 條規定，被告前開抵押權復因經過5 年不行使 而於104 年1 月21日消滅，應予辦理第一順位抵押權塗銷登 記，然債務人楊旺根之繼承人陳楊棉、楊文萱、楊文輔卻怠 於請求塗銷被告之第一順位抵押權登記，原告乃代自己之位 ，爰依民法第242 條規定提起本件訴訟等語。㈡、聲明：被告應將如附表一所示之土地上於83年10月21日登記 50萬元之抵押權登記予以塗銷。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
四、本院得心證之理由：
㈠、經查，訴外人楊旺根與李金桃等人原共有分割前之臺南市○ ○區○○段00地號土地（面積123 平方公尺）及同段139 地 號土地（面積417 平方公尺），訴外人楊旺根之應有部分均 為15分之1 。後訴外人楊旺根於83年10月21日以上開土地之 應有部分15分之1 連同其他土地辦理第一順位抵押權登記予 被告，並於同日即83年10月21日以上開土地之應有部分15分 之1 連同其他土地另辦理第二順位抵押權登記予原告。嗣訴
外人楊根旺於83年11月12日死亡，其後訴外人李金桃對前開 土地提起分割共有物訴訟，經本院以89年度重訴字第46號判 決分割方案確定，訴外人李金桃遂於92年1 月3 日以判決共 有物分割為登記原因辦理所有權登記，而本件第一、二順位 抵押權亦因判決分割而轉載登記予系爭土地上等情，有前開 土地登記第一類謄本（他項權利部）、（所有權個人全部） 、抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據、本院89年度 重訴字第46號判決書、104 年度南簡字第326 號判決書在卷 可稽，並經本院依職權調閱本院104 年度南簡字第326 號全 案卷宗核閱無誤。
㈡、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 民法第242 條定有明文。次按代位權係債權人代行債務人之 權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存 在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第12 74號判例意旨參照）。準此，主張行使民法第242 條代位權 者，必代行者與被代行者之間，分屬不同主體，且有債權債 務關係之存在，方屬適法。然查，本件原告於言詞辯論期日 陳述：「本件我提代位塗銷抵押權訴訟，我認為我是代我自 己的位來提起本件訴訟，因為我是第二順位抵押權人，既然 第一順位抵押權人已罹於時效，我認為我就可以代自己的權 利來要求被告塗銷她的第一順位抵押權，我是依民法第242 條代位權之規定提起本件訴訟。」等語明確在卷（見本院卷 第50頁反面），是原告主張其係代「自己」之位為本件請求 云云，顯與代位權之規定要件不符，洵屬無據。㈢、再按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權 人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件， 須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代 位行使之可言。茲債務人對被上訴人之移轉系爭房屋所有權 之請求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使，殊非有理 。此有最高法院65年台上第381 號判例意旨參照。另按消滅 時效，因下列事由而中斷：請求。承認。起訴。；時 效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第129 條 第1 項、第137 條第1 項亦有明文。經查，訴外人李金桃前 以訴外人陳楊棉、楊文萱、楊文輔等人為被告，提起請求分 割共有物等事件，經本院於89年11月28日以89年度重訴字第 46號判決「（主文第6 項）被告陳楊棉、楊文輔、楊文萱應 連帶向第三人陳秋麗給付坐落台南市○○區○○段00地號及 同段139 地號土地，由台南市東南地政事務所以安南土字第 22859 號收件，於民國83年11月21日登記，所設定權利範圍
所有權應有部分15分之1 ，權利價值新台幣伍拾萬元，存續 期限自民國83年10月20日起至民國84年1 月20日止之抵押權 之抵押債權額新台幣伍拾萬元及其利息及違約金；並應連帶 向第三人葉陳阿桃給付坐落台南市○○區○○段00地號及同 段139 地號土地，由台南市東南地政事務所以安南土字第22 860 號收件，於民國83年10月21日登記，所設定權利範圍所 有權應有部分15分之1 ，權利價值新台幣壹佰貳拾萬元，存 續期限自民國83年10月20日起至民國84年1 月20日止之抵押 權之抵押債權額新台幣壹佰貳拾萬元及其利息及違約金。」 確定，而訴外人陳楊棉、楊文萱、楊文輔等人在該案中既就 本件兩造之第一、二順位抵押權所擔保之債務清償責任未為 反對之意思表示，自係對請求權存在之承認，依民法第129 條第1 項第2 款規定，被告之第一順位抵押權擔保債權之請 求權消滅時效即因而中斷。從而，本件被告之第一順位抵押 權是否已因時效而消滅，亦非無疑。
㈣、綜上所述，原告主張依民法第242 條及第880 條規定，代自 己之位而請求被告應將如附表一所示土地上之第一順位抵押 權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條及第87條第1 項分別定有明文。本件原告之訴為無理由，第一審訴訟費用 即裁判費5,400 元應由原告負擔，爰判決如主文第2 項所示 。
六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第385 條第1 項前段、第78條、第87條第1 項，判決如 主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 吳金芳
以上正本證明與原本相符。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附表一：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│
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│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地號 │目│平方公尺│
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│01│臺南市│安南區 │怡安段│94 │水│ 67 │
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│02│臺南市│安南區 │怡安段│94-2 │水│ 31 │
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│03│臺南市│安南區 │怡安段│94-3 │水│ 27 │
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│04│臺南市│安南區 │怡安段│94-4 │水│ 23 │
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│05│臺南市│安南區 │怡安段│94-5 │水│ 6 │
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│06│臺南市│安南區 │怡安段│120 │田│ 171 │
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│07│臺南市│安南區 │怡安段│139 │田│ 113 │
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│08│臺南市│安南區 │怡安段│139-1 │田│ 153 │
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│09│臺南市│安南區 │怡安段│139-2 │田│ 121 │
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│10│臺南市│安南區 │怡安段│139-3 │田│ 30 │
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附表二：
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│編號│ 登記日期 │ 清償日期 │權利人│設定義務人│設定權利│擔保債權總金額│臺南市安南地政事務所│
│ │ │ │ │ │範圍 │ （新臺幣） │ 收 件 案 號 │
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│01 │83年10月21日│84年1月20日 │被告 │楊旺根 │15分之1 │500,000元 │ 安南土字第022859號 │
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│02 │83年10月21日│84年10月20日│原告 │楊旺根 │15分之1 │1,200,000元 │ 安南土字第022860號 │
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中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
書記官 孫鈴堯