臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 104年度南勞簡字第4號
原 告 薛建明
訴訟代理人 李家鳳律師
被 告 徐美玲即國光大飯店
訴訟代理人 蔡文斌律師
曾獻賜律師
高華陽律師
詹秉達律師
上列當事人間給付加班費事件，本院於民國104年11月3日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬伍佰陸拾陸元，及自民國一０四年四月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣壹拾肆萬伍佰陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠訴之聲明：
⒈被告應給付原告新臺幣（下同）165,984元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 ⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原告自民國101年10月15日起至104年1月31日止受僱於被告 ，擔任櫃檯人員，兩造未訂定書面契約，僅口頭約定每月薪 資為22,000元，全勤另有獎金2,000元，每日工時9小時，每 月休息4日，其後約於102年5、6月間調薪為2萬3千元，全勤 獎金2,000元，此有被告支付薪資之存摺資料可稽。按「雇 主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準 加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時 工資額加給3分之1以上。」勞動基準法第24條第l款定有明 文；又按「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工 作總時數不得超過84小時。」勞動基準法第30條第1項亦定 有明文。查：原告受僱於被告期間每日工作時間9小時，每2 週工作總時數達108小時，而前開勞動基準法規定勞工每2週 工作總時數不得超過84小時，從而原告每月加班達48小時【 計算式：（9×6×2－84）×2＝48】，原告依上開勞動基準 法之規定自得請求被告給付原告任職期間應給付之加班費， 而原告任職期間計26個月，茲以每小時時薪100元計算（24, 000÷240＝100），從而被告應給付原告加班費為165,984元
（計算式：100×48×26×l.33＝165,984）。 ㈢因被告未依規定給付加班費，原告前於104年1月間向臺南市 政府勞工局申請勞資爭議調解，被告以兩造約定每日工時應 為9小時而仍拒不給付，兩造調解不成立，此亦有臺南市政 府勞資調解爭議紀錄可稽。又查「勞工每日正常工作時間不 得超過8小時，每二週工作總時數不得超過84小時。」、「 前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者 ，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之正常工作時數，分 配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超 過2小時。但每週工作總時數不得超過48小時。」勞動基準 法第30條第1、2項訂有明文。查：
⒈本件被告經營飯店業，固有與原告約定之每日工時9小時， 每週上班6天。
⒉惟兩造間上開約定並未經勞資會議同意，且每週工時達54小 時，超過上開勞動基準法第30條第2項所定每週總時數不得 超過48小時，而與勞動基準法第30條第2項工時管制之規定 不合，基此，依民法第71條「法律行為，違反強制或禁止之 規定者，無效。」之規定，兩造間上開工時約定顯已違反勞 動基準法工時管制之強制規定，依法自屬無效，從而，被告 自仍應依勞動基準法第24條之規定計算給付加班費予原告。 ㈣兩造間僅有口頭約定每月薪資為22,000元，全勤另有獎金2, 000元，每日工時9小時，每月休息4日，其後約於102年5、6 月間調薪為23,000元，全勤獎金2,000元，且被告並未依勞 動基準法之規定給付加班費及例假休息日，上情並為被告於 104年1月27日臺南市政府勞資爭議調解調查時所自承，此有 當日調解紀錄可證，被告於茲主張兩造約定每日工作8小時 云云，顯非事實。又原告工作時間係自晚上11點起至翌日上 午8點，自上班時間開始後即與中班人員辦理交接班，並僅 原告一人獨自值班，被告之打卡紀錄上亦未如早班、中班人 員有休息時間之記錄，更足證被告工作時間確為9小時。 ㈤臺南市政府勞工局於103年10月間曾至被告飯店進行勞動檢 查，發現被告有未依勞動基準法給予勞工休假及給付加班費 之違法，足證被告並未依規定給付加班費。另被告提出原告 之薪資明細表，主張有給付加班日及假日工資云云，此係被 告於本件訴訟始片面製作提出，此非兩造約定之薪資結構， 兩造間並無上開約定之內容，該明細表亦不足證明被告有給 付加班費及假日工資，被告之主張亦顯不足採。 ㈥被告主張101年10月至104年1月31日原告任職期間早、中、 晚三班員工之打卡記錄因淹水滅失，此並非事實，蓋被告飯 店之打卡資料係置於被告飯店8樓，而非地下室，根本不可
能因淹水而滅失，被告所辯純係卸責之辭，實不足採。原告 任職期間薪資含全勤獎金2,000元，為每月24,000元至25,00 0元，因尚需扣除原告向被告借資之款項及法院扣押薪資3分 之1，故被告匯入原告存摺之薪資未達25,000元此有存摺資 料影本可證。另被告提出陳茂松之打卡紀錄，縱為真正，也 不能證明原告的工作時間是否自晚上11時開始，亦與原告上 班時間無關，且若原告晚上11點至12點為休息時間，那原告 實無須於11點上班，被告抗辯顯非事實。
二、被告則以下列情詞資為抗辯：
㈠聲明：
⒈請求駁回原告之訴。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 ㈡被告不爭執原告確自101年10月15日至104年1月31日間受僱 於被告，擔任夜間櫃檯人員。且兩造未訂定書面契約，僅口 頭約定每月薪資22,000元，另有全勤獎金2,000元，每月休 息4日，其後約於102年5、6月間調薪為23,000元，全勤獎金 2,000元。
㈢原告確自101年10月15日至104年1月31日間受僱於被告，擔 任櫃臺人員，每日工作8小時，每月休假4日，依勞動基準法 第35條規定：勞工繼續工作4小時，至少應有30分鐘之休息 。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工 作時間內，另行調配其休息時間。原告輪班時間為每日23時 至翌日上午8時，惟其中有1小時之輪替休息時間（23時至24 時另有他人值班），係勞動基準法第35條但書規之調配其休 息時間。是兩造約定之每日工時實為8小時，而非原告主張 之9小時，原告就此顯屬誤會。又被告為飯店旅館業，其經 營性質本無法正常休假，故櫃台人員採每日3班輪班制，於 應徵時亦已告知原告須輪值排休而無法正常休假，原告並因 此獲取較優渥之薪資待遇，且被告已依法每月給付原告假日 加班費及延長工時加班費，原告即無理由請求被告再為給付 加班費。
㈣原告訴請被告給付加班費，顯無理由：
⒈按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每二週工作總時 數不得超過84小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意， 如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內2 日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作 日之時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超 過48小時。第一項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業 單位無工會者，經勞資會議同意後，得將8週內之正常工作 時數加以分配。但每日正常工作時間不得超過8小時，每週
工作總時數不得超過48小時。第2項及第3項僅適用於經中央 主管機關指定之行業，勞動基準法第30條第1項至第4項明定 。又被告屬「觀光旅館業」、「一般旅館業」，前經中央主 管機關行政院勞工委員會以台勞動二字第3088號、台勞動二 字第22656號、92年3月31日勞動二字第000000000號函指定 為勞動基準法第30條第3項之行業，是被告得依其旅館飯店 業之性質，調整員工之正常工作時間，並以輪班、排修之方 式分配工作時數，故兩造以「每日工作8小時、每月休假4日 」為工作條件輪班值勤，堪認係被告將8週內之正常工作時 數予以分配，於每週工作總時數不超過48小時之範圍內，當 屬適法。
⒉退步言之，縱認被告有延長原告工時，被告每月已依法給付 原告假日加班費及延長工時加班費。依勞動基準法第36條之 規定，一般勞工依法每7日有1日例假即可，被告每月已依法 給付原告假日加班費及延長工時加班費，說明如下： ⑴假日加班費：按1年法定休假含例假日為91日，每月即有7.6 日休假（91÷12＝7.6），原告每月僅休假4日，差額3.6日 ，被告每月依法給付原告假日加班費2,340元（19,273÷30 ×3.6＝2,340）。
⑵延長工時加班費：依勞動基準法第30條第1項及第24條規定 ，勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每二週工作總時 數不得超過84小時。延長工作時間在2小時以內者，按平日 每小時工資額加給3分之1以上。原告每日工時8小時，每2週 工時88小時【（14日－3日休假）×8＝88】，每2週延長工 時4小時，每月延長工時共8小時，被告每月依法給付原告平 日每小時工資額加給3分之1之延長工時加班費1,060元（8× l32.5＝1,060）。
⒊基上，被告每月已依法給付原告假日加班費及延長工時加班 費共計3,400元（2,340＋1,060＝3,400元），此有103年至 104年1月原告薪資明細表可證，然101年、102年之原告薪資 明細資料，因水災而滅失。是被告每月已依法給付原告假日 加班費及延長工時加班費，原告實領薪資每月均逾25,000元 以上，甚有高達28,165元，均逾約定薪資甚多，故原告訴請 被告給付加班費，顯無理由。
㈤由臺南市政府勞工局104年5月25日南市勞條字第0000000000 號函所附勞動檢查資料所示，可知當初約定薪資確為19,273 元，再加上全勤獎金、假日加班費，所以24,000元部分並非 經常性薪資。另就打卡紀錄來看，上下班打卡時間不能證明 原告沒有1小時休息時間。
㈥原告自103年元月至103年12月之打卡紀錄，其到公司時間將
近11點左右，而觀之訴外人陳茂松打卡紀錄，晚上11點到12 點係由陳茂松值班，可知原告在晚上11點至12點為休息狀態 。
三、兩造不爭執之事項：
㈠原告自101年10月15日起至104年1月31日止，受僱於被告， 擔任飯店夜間櫃檯人員。
㈡兩造口頭約定每月薪資22,000元，全勤獎金2,000元，每月 休息4日。嗣自102年5月起，調整每月薪資為23,000元，全 勤獎金2,000元。
四、得心證之理由：
㈠查原告自101年10月15日起至104年1月31日止，受僱於被告 ，擔任飯店夜間櫃檯人員。兩造口頭約定每月薪資22,000元 ，全勤獎金2,000元，每月休息4日。嗣自102年5月起，調整 每月薪資為23,000元，全勤獎金2,000元等情，此為兩造所 不爭執，堪認屬實。
㈡被告固抗辯原告每月薪資22,000及23,000元係包含非經常性 給付，故原告月薪應為19,047元，而自102年5月起調高為19 ,273元云云。然查：
⒈原告之薪資結構包括本薪、加班費1,060元、假日加班費2,3 40元及全勤獎金2,000元，有被告提出自103年1月起至104年 1月止之原告薪資表、臺南市勞工局104年5月25日南市勞條 字第0000000000號函附之原告自103年1月起至104年1月止之 薪資表在卷可參（本院卷第17、38頁），兩者互核之項目、 金額均相符，堪信為真。
⒉按行政院勞工委員會77年7月15日台77勞動二字第14007號函 說明第2項載明：「勞動基準法第24條所稱平日每小時工資 額係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬。但延 長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計 入」。是平均工資係指勞工在每日正常工作時間內之報酬， 原告任職期間之加班費並不計入平均工資之計算，先予敘明 。
⒊又按工資乃勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第3款前 段定有明文。是工資乃係勞工之勞力所得，為其勞動之對價 而給付之經常性給與，所謂經常性之給與，係指非勞基法施 行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定 ，祇要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。故祇要給 與屬工作上之報酬，有經常性者，即得列入工資。全勤獎金 係勞工每月全勤工作提供勞務，被上訴人對該勞工所給與之 對價，縱係獎勵性質，仍無礙其為勞工因工作而獲得之報酬 ，自應列入工資（最高法院97年度台上1342號判決意旨參照
）。故原告每月領取之全勤獎金，自應計入平均工資計算。 ⒋準此，被告自101年10月15日起至103年6月30日止，每月平 均工資為21,050元（本薪19,050+全勤獎金2,000 =21,050） ，每小時工資約為88元（21,050÷30÷8≒88）；自103年7 月1日起起至104年1月31日止，每月平均工資為21,300元（ （本薪19,300+全勤獎金2,000 =21,300），每小時工資約為 89元（21,300÷30÷8≒89）。
㈢按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數 不得超過84小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如 事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其2週內2日之 正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之 時數，每日不得超過2小時。但每週工作總時數不得超過48 小時。第1項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位 無工會者，經勞資會議同意後，得將8週內之正常工作時數 加以分配。但每日正常工作時間不得超過8小時，每週工作 總時數不得超過48小時。第2項及第3項僅適用於經中央主管 機關指定之行業；中央主管機關指定之行業，雇主經工會同 意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間 得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其他工 作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第2項至第4項 規定之限制。二、當日正常工時達十小時者，其延長之工作 時間不得超過二小時。三、二週內至少有二日之休息，作為 例假，不受第36條之限制，勞動基準法第30條第1至4項、第 30條之一第1項第1至3款分別定有明文。查被告為一般旅館 業，有商業登記抄本、旅館業登記證附卷可佐（本院卷第10 、51頁）。而行政院勞工委員會（現更名為行政院勞動部） 指定一般旅館業為勞動基準法第30條第2、3項及第30條之一 之行業，經該會88年05月19日之（88）台勞動二字第022656 號函、92年3月31日之勞動二字第0000000000號函示甚明， 堪認為真。綜上，被告既為一般旅館業，兩造雖可約定將正 常之工時分配於其他日，但仍需受勞動基準法第30條第1項 規定之每2週工作總時數不得超過84小時之限制，超出之法 定工時之部分，被告自應給付加班費予原告。
㈣原告主張每週上班6天，每月休息4日，每日工作時間自每日 23時起至翌日8時止，故每日上班長達9小時等情，有被告提 供之自103年1月起至104年1月止之打卡紀錄（本院卷第39至 47頁）在卷足憑，堪予認定。被告就原告每週上班6天，每 月休息4日並不爭執，惟抗辯原告每日上班為8小時，23時至 24時係原告之輪替休息時間，該時段另有員工陳茂松值班云 云，並提出陳茂松之103年12月打卡紀錄為證（本院卷第80
頁）。然就上開原告之打卡紀錄觀之，原告均於當日22時30 至40分許即打卡上班，至翌日8時左右始打卡下班，如23時 至24時係休息時間，豈有原告早於22時30至40分即打卡上班 之理。又被告提出之陳茂松上開打卡紀錄，僅能證明陳茂松 於103年12月2日、4至9日、11至16日、18至23日、25至26日 ，均於當日19時許至翌日零時止在被告處上班，無法證明原 告任職期間之23時至24時係原告之輪替休息時間，即該期間 縱有他人值班，亦不表示該期間非原告之上班時間，被告上 開抗辯，尚難採信。
㈤按雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在2小時以內者 ，按平日每小時工資額加給3分之1以上，勞動基準法第24條 第1款定有明文。查原告每日工作實為9小時，每週上班6天 ，每月休息4日，已如前述，故原告每2週之工作時數為108 小時（9小時×6日×2週=108），每2週之延長工時為24小時 （108-84=24），故平均每週之延長工時為12小時。而原告 任職於被告期間計有120週，故其延長工時合計為1,440小時 ，是被告應給付原告任職期間之延長工時加班費為169,456 元【計算式：（89週×12小時×時薪88+31週×12小時×時 薪89）×4/3=169,456），再扣除被告已給付之每月加班費 28,890元（26.5月×1060+800=28,890），故原告得請求被 告給付任職期間之延長工時加班費為140,566元，逾此範圍 ，尚屬無據。
㈥綜上所述，原告請求被告給付140,566元及自起訴狀繕本送 達翌日即104年4月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息，為有理由，逾此範圍為無理由，應予駁回。五、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以 論列，併此敘明。
六、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌 量情形，命兩造以比例分擔，民事訴訟法第79條定有明文。 本院審酌前開判決結果，爰判決如主文第3項所示。七、另本件係適用民事訴訟法第427條第1項之簡易訴訟程序，依 同法第389條第1項第3款之規定，就被告敗訴即原告勝訴之 部分，本院爰依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保請准 宣告免為假執行，核無不合，爰酌定如主文第4項後段相當 之擔保金額，予以准許。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第 392第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
臺南簡易庭 法 官 陳尹捷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
書記官 黃瓊蘭