臺北高等行政法院判決
102年度訴字第2013號
104年10月7日辯論終結
原 告 林其銓
林森雄
林其柏
林其佑
林秀枝
林秀梅
李錫献
鄭秀盆
曾文池
曾文和
曾麗玉
曾評論
曾俊雄
曾瑞龍
曾文清
曾文松
曾麗芬
曾定秀香
曾永泉
曾永儀
曾永
林碧霞
曾筠涵
曾雅鈴
曾朝揚
曾鑄極
曾丁炫
曾 儉
唐素貴
唐素昭
唐瑞騰
唐世吉
唐世明
上 二 人
法定代理人 蘇芳盈
共 同
訴訟代理人 陳 鎮律師
許富雄律師
被 告 內政部
代 表 人 陳威仁（部長）
訴訟代理人 陳清進 律師
林家正
鄭倩如
參 加 人 南投縣政府
代 表 人 林明溱（縣長）
訴訟代理人 蔡進良律師
董彥苹律師
上列當事人間損害賠償事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下
：
主 文
被告應給付原告如附表二「個別原告所得請求補償金額欄」所示之金額，及自中華民國102 年10月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠、本件被告、參加人代表人原分別為李鴻源、陳志清，訴訟進 行中變更為陳威仁、林明溱，業據繼任者具狀聲明承受訴訟 ，核無不合，應予准許。
㈡、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變 更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或 追加。」、「有左列情形之一者，訴之變更或追加應予准許 ：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變 。」行政訴訟法第111條第1、2項、第3項第2款定有明文。 原告以被告未依原徵收計畫於期限內使用系爭土地，經原告 於民國100年4月20日聲請按原徵收價額收回原被徵收之附表 所示土地（下稱系爭土地），遭被告否准，原告循序提起行 政訴訟，經行政法院確定判決認被告否准原告按照原徵收價 額收回系爭土地之處分違法，惟以公益考量為由，類推適用 行政訴訟法第198條第1項，而為駁回原告之訴之情況判決， 是依行政訴訟法第199條規定，起訴請求被告賠償。嗣原告 於103年1月14日行政準備狀追加司法院釋字第534號解釋理 由關於：「……土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收 回其土地時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為 公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原
土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時徵 收價額，請求補償相當之金額。」為請求權基礎，雖經原告 訴訟代理人於本院103年5月6日準備程序期日撤回該追加， 並說明係以該解釋為法律上理由之補充等語在卷（見本院卷 ㈠第109-110 頁），惟於104 年4 月9 日提出之準備㈦狀（ 見本院卷㈡第192 頁），復據該解釋為請求權基礎，固為被 告所不同意，惟其請求之基礎事實不變，爰予准許，先此敘 明。
二、事實概要：
參加人為興辦中興新村都市計畫「文小（四）工程」（下稱 系爭工程），需用原坐落南投縣南投市光榮段607地號等32 筆土地，並報奉臺灣省政府以77年8月17日77府地4字第7505 9號函（下稱省府77年8月17日函」）核准徵收及一併徵收其 地上物，且經參加人以78年5月10日（78）投府地權字第409 14號公告（下稱參加人78年5月10日公告）。原告為上開被 徵收土地（詳如附表所示，下稱系爭土地）之原所有權人或 其繼承人，以被徵收土地未依原徵收計畫使用，於100年4月 20日聲請照原徵收價額收回原被徵收之系爭土地。參加人報 經被告100年11月25日台內地字第1000228242號函（下稱被 告否准處分），以本件既經參加人查明原告已逾法定聲請期 限，同意不予發還，經參加人以100年11月29日府地權字第 1000317766號函（下稱參加人100年11月29日函）復原告。 原告不服，循序提起行政訴訟，經臺中高等行政法院101年 度訴字第312號判決以被告否准處分雖屬違法，惟為公益考 量，而類推適用行政訴訟法第198條第1項規定為情況判決， 駁回原告之訴；並於102年6月27日經最高行政法院102年度 判字第400號判決（下稱否准收回確定判決）駁回兩造上訴 確定。原告遂於102年10月9日向臺中高等行政法院提起本件 訴訟，經該院以102年度訴字第416號裁定移送本院審理。三、原告主張：
㈠、倘被告於前案准原告等買回系爭土地，原告等即回復土地所 有權人之地位，得對系爭土地自由使用收益處分，而今被告 未依法行政，經法院基於公益考量作成情況判決，無法回復 原告等居於土地所有人之原狀，則依行政訴訟法第199條或 類推適用行政訴訟法第199條第2項規定及司法院釋字第534 號解釋理由，被告即應以金錢賠償原告所受之損害。至計算 損害賠償差額之起算點，應以原告或其被繼承人等原有土地 被徵收時為基準，與被告給付時之土地價值相較之下，二者 間之差額，即系爭土地於78年5月被徵收時之價額，與系爭 土地於101年12月1日因興建特殊教育學校而成為不融通物時
之重新徵收價額之差額，作為原告等於本件所受之損害。而 從被告內政部不動產交易實價查詢服務網可知，於101年8月 間，系爭土地鄰近之土地交易價值為每坪新臺幣（下同）16 6,658元，即每平方公尺50,414.045元（166658x0.3025）， 依土地徵收條例第30條第1項規定，原告自得以上開毗鄰系 爭土地之非公共設施保留地之市價，作為被告日後對系爭土 地重新徵收時，應補償給原告之價額。且依平均地權條例第 42條第1項規定，免徵其土地增值稅。
㈡、被告雖引司法院釋字第324號解釋稱本件應以82年系爭土地 開始使用作為興建球場、操場等設施時之土地價值作為計算 賠償或補償之金額時點。惟上開設施均已拆除，參加人並於 100年起在系爭土地上另外興建特殊教育學校。且本件之所 以由臺中高等行政法院作成101年度訴字第312號情況判決， 即是因為被告與參加人將之違法挪做興建特殊教育學校使用 ，於判決時系爭土地上已建設有公用財產而為不融通物，是 上開解釋所稱之「開始使用」，自應係指「開始使用系爭特 殊教育學校」而言，而非「開始使用作為球場、操場等設施 」。又系爭土地原係於77年間徵收作為南投縣文小四國小用 地，當時現行土地徵收條例尚未公布實施，臺中高等行政法 院101 年訴字第312 號判決因而認：「按土地徵收條例第61 條規定：『本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍 依施行前之規定辦理。』本件係在89年2 月2 日土地徵收條 例施行前公告徵收之案件，自應依土地法之規定辦理。」是 土地徵收條例第61條規定，顯已明文排除了現行土地徵收條 例第9 條對本件之適用餘地，自不得以被告所稱「南投特殊 學校於101 年1 月16日開工」，做為開始使用之認定標準。 故本件計算損害賠償（或損失補償）所依據之時間點，確實 係在土地徵收條例第30條於101 年9 月1 日修正實施之後， 即應以102 年8 月1 日在系爭土地上興建「國立南投特殊教 育學校」完成並正式設校開放使用時之土地現值，計算損害 賠償之金額。
㈢、原告主張系爭土地「開始使用」之時間點，計有：⒈系爭土 地於101年12月1日興建南投特殊教育學校至40.37%而已屬不 融通物，且有公益考量致無法許可原告買回之時；⒉該校於 102年8月1日正式設校時；⒊該校之使用執照於103年2月25 日核發時。且上開3個時間點均係在修正之土地徵收條例第 30條於101年9月1日施行之後，則按司法院釋字第534號解釋 理由，本件開始使用時之徵收價額，自應適用101年9月1日 施行之土地徵收條例第30條規定，以103年2月25日之當期市 價，作為計算基準。惟經原告查閱毗鄰土地自101年11月至
103年2月間之成交價格，雖分別為每坪166,658元、179,322 元、157,035元、174,998元、169,997元，但差距不大，故 上開3個「開始使用」之時間點，仍均暫以101年查得之毗鄰 土地交易實價即166,658元，作為本件所主張上開3個時點之 「市價」參考依據。縱認本件計算時間點應在土地徵收條例 第30條於101年9月1日修正實施之前，系爭土地之價值亦應 依101年度毗鄰土地公告現值加4成為準；未如往例加計4成 ，將使該補償金額遠低於系爭土地之實際價值，顯失公平。㈣、原告等固於78年間因系爭土地遭政府徵收而獲有補償金之利 益，但也因該次徵收而受有喪失系爭土地所有權之損害，上 開徵收補償關係本已發生損益相抵之效果，且相抵結果，原 告等人已無從再向被告等機關請求任何損害賠償或損失補償 ，根本無再準用或類推適用民法第216條之1法理之問題。且 為本件前案聲請買回系爭被徵收土地所依據之土地法第219 條第1項、第2項及都市計畫法第83條規定，均未明定原土地 所有權人於聲請照原徵收價額收回其土地時，除繳回原徵收 價額外，須一併返還原徵收價額於該徵收期間內之法定利息 。又依臺中高等行政法院101年度訴字第312號情況判決，原 告等因而受有未能買回系爭被徵收土地之損害，核與其等於 78年因被徵收而受有喪失系爭土地所有權之損害，不但損害 內容不同，更屬不同之原因事實。況參加人因使用系爭土地 興建特殊教育學校之範圍有所減縮，而將當初與系爭土地同 時被徵收之其他部分土地廢止徵收，返還給原地主即訴外人 劉玉玲等人，被告與參加人均未要求其等於原徵收價款外， 另附加相關利息，始准其等買回。被告僅因上開台中高等行 政法院情況判決而得減縮再次徵收之程序，仍應賠償原告等 收回系爭被徵收土地後又再度被徵收而受有之損害，亦即若 非上開情況判決，被告應准予原告依原徵收價額（不加利息 ）買回系爭土地，但因被告與參加人機關仍需使用系爭土地 ，故須重新徵收，並按重新徵收當時之相關法令，發給原告 等人合理之補償金，以填補原告等人因再次喪失系爭土地所 有權所受之損害。是在上開簡化再次徵收過程中，被告因原 告等人向其聲請收回系爭被徵收土地之時起，而對原告有一 取回原徵收價款之債權；而原告等人則因被告須再次徵收， 而取得對被告之徵收補償金債權，彼此間僅存再以該二債權 相互抵銷之問題，根本無所謂損益相抵之問題，更無被告得 於依土地法第219條等規定請求原告等人繳回原徵收價款時 ，得一併請求自78年間徵收之時起按年息百分之5計算之法 定利息之理。被告稱本件應另依民法第216條之1損益相抵之 規定，除應扣除原告原已領取之補償金外，另包括其利息云
云，顯已增加土地法第219條第1項、第2項與都市計畫法第 83條所無之限制，於法不合，亦不公平。
㈤、退步而言，本件若認系爭土地於本次賠償（或補償）時，連 同78年第一次徵收時之補償金迄今之利息均應予以扣除（假 設語氣，非表自認，原告否認），則：原告為免計算至日後 原告返還或清償日止，將衍生龐大之利息，已於準備二狀內 主張暫予扣除25年之法定利息（78年至103年8月5日），並 依民法第235條規定，以本書狀對被告為準備給付之通知， 以代提出，並同時依民法第334條規定，將本件賠償金額與 「78年實領土地徵收補償金額」及相關法定利息為抵銷，自 此本件即無再衍生法定利息之問題。惟原告前已一再強調此 舉僅是為求本件紛爭迅速解決，暫予扣除上開法定利息，非 原告已同意對此不爭執，於此再次澄清。此期間內被告與參 加人使用系爭土地，縱已取得所有權，實質上顯然未支付任 何對價。亦即形同被告與參加人於上開占用系爭土地期間內 ，均未支付任何對價，獲有不當利益，原告自亦得以被告與 參加人於上開期間占用系爭土地之代價，與上開補償金及法 定利息相互抵銷。縱似非無法律上之原因，然被告既可抗辯 類推民法第216條之1規定，原告亦得主張類推民法第179 條 規定，向被告請求給付其與參加人於上開期間占用系爭土地 之代價，亦即請求被告依土地法第105 條準用第97條規定， 給付申報地價年息10% 計算相當於租金之利益，並得將該等 金額與上開補償金及法定利息相互抵銷，方屬公允。㈥、依民法第1151條、第1164條規定，遺產於分割前原由各繼承 人對於遺產全部為公同共有，經分割以廢止或消滅對於整個 遺產之公同共有關係。附表一所示系爭被徵收之土地原所有 人中：林榮坤於96年1月17日死亡，由繼承人林其銓、林森 雄、林其柏、林其佑、林秀枝、林秀梅繼承；曾棉於97年12 月13日死亡，由繼承人鄭秀盆、曾文清、曾文池、曾文和、 曾麗玉、曾文松、曾麗芬繼承；曾柴城於92年10月7日死亡 ，由繼承人曾定秀香、曾永泉、曾永儀、曾永繼承；曾新 煌於民國89年2 月23日死亡，由繼承人曾燈結、曾鑄極、曾 丁炫、曾儉繼承；唐慶和於95年2 月17日死亡，由繼承人唐 素貴、唐素昭、唐瑞騰、及已故長子唐瑞欽（於88年8 月16 日死亡）之繼承人唐世吉、唐世明（均未成年，法定代理人 ：母親蘇芳盈）繼承，其等於繼承開始後均已就被繼承人之 遺產辦理分割，就系爭土地所生之金錢給付債權，亦於起訴 時同意按應繼分比例分割而為請求，且上開金錢給付屬於可 分之債，無不能分割之問題等語，並聲明：被告應給付原告 如附表一「個別原告請求金額欄」所示之金額，及自起訴狀
繕本送達之翌日即102 年10月17日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息。
四、被告則以：
㈠、原告等因不服原處分否准收回被徵收土地，另案提起收回被 徵收土地之課予義務訴訟，已經駁回確定。雖臺中高等行政 法院101年度訴字第312號判決未明確提到係適用或類推適用 行政訴訟法第198條而為情況判決，依最高行政法院102年度 判字第400號判決理由，明確論及係類推適用行政訴訟法第 198 條規定而為情況判決，因此依司法院釋字第534號之解 釋理由及最高行政法院101年度判字第940號判決意旨，應比 照開始使用時之徵收價額補償相當之金額，即原告等得請求 補償相當之金額，應為系爭土地開始使用時之徵收價額。㈡、又系爭土地於82年時即已開始興建2座綜合球場，顯於82年 時已開始使用。雖臺中高等行政法院101年度訴字第312號判 決及最高行政法院102年度判字第400號判決認參加人於核准 計畫期限，未依核准徵收原定興辦事業使用系爭土地，惟非 認參加人於82年時未使用系爭土地，足證系爭土地於82年即 已有開始使用之事實。又前揭司法院釋字第534號解釋理由 係有關被徵收土地雖具土地徵收條例第9條規定之收回要件 ，惟例外不准原土地所有權人申請收回之情形；倘被徵收土 地已依徵收計畫使用，自未符依土地徵收條例第9條收回被 徵收土地之規定，足見該解釋理由所稱「開始使用」，應非 指依徵收計畫所為之使用。是原告等得請求補償相當之金額 ，應為系爭土地開始使用時，即經上開最高行政法院確定判 決認定非依徵收計畫使用之系爭土地於82年時之徵收價額， 為原告得請求補償之金額；因系爭土地係依都市計畫法第48 條徵收作為公共設施保留地，是其於82年之徵收價額應依都 市計畫法第49條第1項計算，即應為82年系爭土地毗鄰非公 共設施保留地之平均公告土地現值，而非以原告所主張之10 1 年8 月之市場價格，作為本件補償金額計算基準。㈢、又為在系爭土地上興建國立南投特殊教育學校，系爭土地經 評估符合設立特殊學校條件，參加人乃以100年3月8日府建 都字第10000498212號公告「變更中興新村（含南內轆地區 ）都市計畫（第2次通盤檢討【第2階段（變更內容明細表新 編號第34號案及第41案）先行提會討論案】）書」（辦理公 開展覽，自100年3月9日至100年4月7日止；下稱參加人100 年3月8日公告），該第41案將系爭土地由「文小（四）」變 更為「文特（一）」，經100年4月12日內政部都市計畫委員 會審議，認與原徵收計畫無違而通過，並奉被告100年6月22 日台內營字第1000804888號函（下稱被告100年6月22日函）
核定實施，參加人已以100年6月30日公告發布實施，該特殊 學校於100年12月20日決標，工程總經費為263,180,889元， 於101年1月16日進行校舍新建工程開工。因此，若從系爭土 地改供作國立南投特殊教育學校校地之用的情形整體觀察， 系爭土地於公告變更都市計畫時即已改供作為國立南投特殊 教育學校校地使用，且至遲於101年1月16日開工時，系爭土 地已確實改供作國立南投特殊教育學校校地使用，應認於10 0年6月30日「變更中興新村（含南內轆地區）都市計畫」公 告發布實施，將系爭土地由「文小（四）」變更為「文特（ 一）」時，已開始使用。是縱不認系爭土地於82年已開始使 用，退步言，系爭土地至遲於國立南投特殊學校工程動工時 即101年1月16日，亦已開始使用，絕非原告所稱101年12月1 日或102年8月1日或103年2月25日。㈣、據土地徵收條例第30條第2項之舊法規定，徵收補償地價係 於具有加成補償之必要性時，方為加成補償，因此，雖南投 縣地價及標準地價評議委員會（下稱南投縣地評會）決議10 0年度及101年度之加成補償成數為4成，惟仍應以被徵收土 地確有加成補償必要性之前提下，方再依前開南投縣地評會 決議加4成補償。而系爭土地應無加成補償之必要，自無需 依前開地評會決議加4成補償。且系爭土地雖因參加人未依 徵收計畫而使用，致原告受有損害，然原告等亦因系爭土地 徵收而受有補償金及其所生利息之利益，依民法第216條之1 規定，自應扣除原告等所受之補償金及其利息之利益。再系 爭土地被徵收時，應由原土地所有權人負擔土地增值稅，因 此，以補償金繳土地增值稅之部分，亦應認為原土地所有權 人已受領該補償金。故於計算損益相抵時，補償金金額自應 包含原土地所有權人實領之金額及土地增值稅。㈤、復為避免被徵收之土地獲得二次補償及利息之利益，應扣除 徵收補償費及其利息，此扣除應未使被告及參加人無對價關 係即享有使用系爭土地之利益。況系爭土地於徵收完成後， 所有權已歸國有，參加人管理使用系爭土地，係國家本於所 有權所為之行為，自無庸給付使用系爭土地之對價予原告。 原告以被告應依申報地價年息10%計算之參加人從78年起使 用系爭土地之代價，並為損益相抵之主張云云，應不足採。㈥、另依民法第235條及最高法院92年度台上字第1065號判決、 臺灣高等法院94年度上字第1022號判決意旨，需債權人已預 示在清償期拒絕受領之意思通知，或債務人之給付兼需債權 人於受領行為以外之其他事實或法律行為之協力等情事下， 債務人方得以準備給付之事情，通知債權人。被告係於計算 原告之補償金額時，就已受領之補償費及其法定利息應損益
相抵，並非主張原告負有給付補償費及其法定利息之債務， 自無適用前揭民法第235條規定之餘地。縱認原告對被告負 有給付已受領之補償費及其法定利息之債務，然被告從未預 示在清償期拒絕受領之意思通知，亦無兼需債權人於受領行 為以外之其他事實或法律行為之協力等情事，故亦不適用前 揭民法第235條但書規定。原告就被告抗辯應扣除補償費自 領款日起之法定利息，稱暫予扣除25年之法定利息(78年至 103年)，並依民法第235條規定，以對被告為準備給付之通 知，以代提出，並同時依民法第334條規定，將本件賠償金 額與「78年實領土地徵收補償金額」及相關法定利息為抵銷 ，主張本件於103年6月3日起無法定利息部分，與法律規定 未合等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。五、參加人陳述略以：
㈠、原告主張本件乃違法行政處分致受有損害之損害賠償訴訟部 分，屬國家賠償性質，因未與本訴合併提起，故訴不合法， 應予駁回；原告復援引司法院釋字第534號解釋主張所受損 害為開始使用時之徵收價額與原徵收價額之差價部分，乃屬 補償性質，與其前開主張之損害賠償相矛盾。至行政訴訟法 第199條規定乃屬行政訴訟法第7條之特別規定，得據以單獨 向行政法院提起賠償訴訟，而適用行政訴訟法第199條規定 之情形，必須係撤銷訴訟。原告係提起課予義務訴訟請求被 告作成准予原告聲請收回系爭被徵收土地之處分，並非撤銷 訴訟，且原告主張之違法行政處分為被告否准其聲請收回土 地之處分，並非徵收處分，原告主張其所受之損害係因情況 判決所造成，亦即重新徵收價差之損害係因系爭土地成為不 融通物而不能收回所造成，並非主張其損害係由被告之否准 收回土地處分所致，顯見本件並無適用行政訴訟法第199條 規定之餘地。縱原告先前所提收回被徵收土地訴訟乃係類推 適用行政訴訟法第198條規定作成情況判決，惟基於例外從 嚴之原則，要不能因此謂原告得類推適用行政訴訟法第199 條規定提起本件訴訟。且本案事實亦與司法院釋字第534號 解釋之案件事實不同，核無參照之餘地。
㈡、若依原告之立論，則參照司法院釋字第534號解釋理由書之 意旨，原告得請求者乃屬犧牲補償性質，請求權基礎應是行 為時之都市計畫法第49條規定或土地徵收條例第30條規定。 依該解釋理由書所示意旨可知，該解釋所適用之情形乃係需 用土地人未於徵收計畫之使用期限內開始使用被徵收土地， 而遲至徵收計畫所定使用期限後才開始使用被徵收土地，故 其所謂「得比照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當 之金額」，該「開始使用時」實係指「依原徵收計畫開始使
用時」。惟參加人並非遲延依原徵收計畫使用，而係於期限 內依徵收計畫開始使用後，嗣因變更都市計畫而變更使用， 原告先前訴請被告准予買回系爭土地之臺中高等行政法院判 決，乃係肯認「參加人於82～85年間已依原徵收計畫興建球 場、操場及圍牆供光榮國小學生活動使用，惟嗣後因都市計 畫變更致系爭被徵收土地變更作為特殊教育學校使用，而不 符合原徵收計畫之目的」，並未認定參加人未曾依原徵收計 畫開始使用系爭被徵收土地，核與上開司法院解釋之情形不 同，應無援用之餘地；倘原告仍執意適用上開司法院解釋之 見解，則本件開始使用時之徵收價額自應以參加人依原徵收 計畫開始使用時即82年間作為判斷基準。縱認上開設施於10 1 年2 月2 日經光榮國小報請參加人核准拆除完畢，系爭被 徵收土地被用來興建特殊教育學校，於101 年12月1 日時興 建進度已達40.37%，仍無礙於參加人已於82年依原徵收計畫 開始使用之事實，而不影響原告應依82年之徵收價額計算所 受損失。
㈢、退步言，倘依釋字第534號解釋理由書之「比照開始使用時 之徵收價額」，則應解釋為「得重新辦理徵收時」之徵收價 額，亦即系爭被徵收土地雖符合收回要件，惟因考量公益而 不准收回，故被徵收土地人之損失等同系爭土地實質上已經 重新辦理徵收而與原徵收價額所生之差額，而該「得重新辦 理徵收」之時點，由於本件系爭被徵收土地變更作為特殊教 育學校使用，係依照「變更中興新村(含南內轆地區)都市計 畫(第2次通盤檢討)」之目的執行，依法於該都市計畫變更 後即可辦理徵收，故應以內政部於100年6月22日核定實施變 更該都市計畫之翌日認定為得重新辦理徵收之時點，以計算 徵收價額。縱依原告所述應以系爭被徵收土地經變更作為特 殊教育學校使用時，作為認定開始使用之時點，亦應以教育 部依變更都市計畫開始興建特殊教育學校舍之開工日即101 年1月16日認定為開始使用之時點，而非原告主張之系爭被 徵收土地作為特殊教育學校使用後之「101年12月1日興建進 度已達40.37% 而成為不融通物時」或102年8月1日或103年2 月25日認定為開始使用時。
㈣、倘依原告所援引之司法院釋字第534號解釋理由書意旨，以 開始使用時之徵收價額與原徵收價額之差額計算相當補償， 則被告應對原告負擔之相當補償金額，被告亦得參照民法第 216條之1規定，請求扣除原告基於該同一徵收處分所獲取之 利益，即78年已領取之徵收補償費及其按年息5%計算之利息 ，暨應由原告負擔而被告先代原告扣繳之土地增值稅。而由 於系爭土地之面積於921地震後已進行地籍圖重測並修正，
是原告所得請求之補償費應以重測修正後之面積做為計算基 準，且其所得請求之補償金額應扣除計至本件言詞辯論終結 即104年10月7日時之法定利息，以免原告重複獲利等語。六、本院判斷如下：
㈠、按「（第1項）行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定 雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告 所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分 或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。 （第2項）前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違 法。」、「（第1項）行政法院為前條判決時，應依原告之 聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告 機關賠償。（第2項）原告未為前項聲明者，得於前條判決 確定後1年內，向行政法院訴請賠償。」行政訴訟法第198條 及第199 條定有明文。其中第198 條第1 項有關情況判決之 規定，雖僅規定於撤銷訴訟始有其適用；惟對於拒為行政處 分所提起之課予義務訴訟，係針對中央或地方機關對人民依 法申請之案件，予以駁回而設計，且須經訴願程序始得提起 ，是此性質與撤銷訴訟並無不同，自得類推適用行政訴訟法 第198 條第1 項之規定。而行政訴訟法第199 條係配合同法 第198 條有關撤銷訴訟之情況判決而設之規定，因此人民依 行政訴訟法第199 條規定訴請賠償，乃係基於行政處分違法 而來，屬國家賠償性質；惟人民依行政訴訟法第5 條第2 項 規定提起課予義務訴訟，請求撤銷否准聲請收回被徵收土地 之處分，及徵收機關應作成准予依原徵收價額收回土地之處 分，人民所欲撤銷之處分為否准授益處分並非侵益處分，徵 收機關之徵收處分並未自始違法，僅係嗣後發生人民得聲請 照原徵收價額收回土地之公法上之請求權，其情形與行政訴 訟法第199 條規定之旨有別。又司法院釋字第534 號解釋係 於行政訴訟法89年7 月1 日修正施行後之90年11月30日始作 成，由該號解釋理由書所載「……本件聲請人據以聲請解釋 涉及之土地經徵收後，如依本解釋意旨，得聲請收回其土地 時，若在本解釋公布前，其土地已開始使用，闢為公用財產 而為不融通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有 權人即不得聲請收回土地，惟得比照開始使用時徵收價額， 請求補償相當之金額。」意旨，顯有意與行政訴訟法第199 條規定相區別，且該號解釋為現仍有效之解釋。是關於被徵 收土地所有權人依土地法第219 條、都市計畫法第83條規定 ，申請收回被徵收土地，若因土地已開始使用，闢為公用財 產而為不融通物者，致其收回於公益有重大損害，而不得聲 請收回土地，乃應適用該號解釋，比照開始使用時徵收價額
，請求補償相當之金額；而非適用或類推適用行政訴訟法第 199 條規定請求賠償（最高行政法院104 年度判字第85號判 決意旨參照），先此敘明。
㈡、查參加人興辦教育事業中興新村都市計畫「文小（四）」， 需用附表所示土地，經依都市計畫法第48條規定，報經前臺 灣省政府以前臺灣省政府77年8 月17日函核准徵收及一併徵 收其地上物（計畫進度預定自77年8 月1 日起至92年7 月31 日），交由參加人以78年5 月10日公告，公告期間自78年5 月11日起至78年6 月9 日止。參加人徵收系爭土地，目的係 興辦教育事業中興新村都市計畫「文小（四）」，參加人於 取得系爭土地後，於82年間經中央省縣補助公設地計畫綜合 2 座球場，85年間經補助操場整地填沃土、圍牆及植草皮工 程，工程均已完成驗收，並由代管之光榮國小作為辦理教育 活動之用。上開球場及圍牆等土地改良物已於101 年2 月2 日經光榮國小專案報請參加人核准報廢拆除；另88年9 月21 日臺灣地區發生921 大地震，南投縣南投市公所依九二一震 災重建暫行條例第23條第1 項之規定，向參加人借用系爭已 徵收尚未建校之部分土地，興建光榮一村組合屋52戶，亦於 92年4 月7 日完成拆除作業。其後，系爭土地經參加人以10 0 年3 月8 日公告「變更中興新村（含南內轆地區）都市計 畫第2 次通盤檢討，將系爭土地由「文小（四）」變更為「 文特（一）」，被告100 年6 月22日函核定實施，由參加人 以100 年6 月30日公告發布實施，該國立南投特殊教育學校 興建工程於100 年12月20日決標，於101 年1 月16日進行校 舍新建工程開工，至101 年12月1 日止之工程進度已達40.3 7%。嗣原告等以系爭土地被徵收後，未按原定計畫興建系爭 工程，其等為系爭土地之原所有權人或其繼承人，乃依土地 法第219 條、都市計畫法第83條規定，於100 年4 月20日聲 請照原徵收價額收回原被徵收之系爭土地。經參加人報請被 告為否准處分，並以參加人100 年11月29日函復原告。原告 不服，循序提起行政訴訟，經臺中高等行政法院101 年度訴 字第312 號判決以被告否准處分雖屬違法，惟為公益考量， 而類推適用行政訴訟法第198 條第1 項規定為情況判決，駁 回原告之訴，嗣於102 年6 月27日經最高行政法院102 年度 判字第400 號判決駁回兩造上訴確定。原告遂於102 年10月 9 向臺中高等行政法院提起本件訴訟，經該院以102 年度訴 字第416 號裁定移送本院審理等事實，有南投縣政府77年7 月24日興辦教育事業徵收土地計畫書（第106-111 頁）、原 告100 年4 月20日申請書（第115 頁）、被告100 年11月25 日台內地字第1000228242號函（第151 頁）、組合屋現況平
面配置圖（第366 頁）、南投縣921 震災組合屋設置拆除情 形調查表（第370 頁）、南投縣光榮國民小學營繕工程結算 驗收證明書及工程決算書（第371-375 頁）、南投縣南投市 光榮國民小學101 年2 月2 日投榮國人字第101000318 號函 （第381-382 頁）、參加人100 年3 月8 日公告（第389 頁 ）、變更中興新村（含南內轆地區）都市計畫（第二次通盤 檢討【第二階段（變更內容明細表新編號第34案及第41案） 先行提會討論案】）書（第390-396 頁）、參加人100 年6 月30日府建都字第10001300792 號公告、國立南投特殊教育 學校校舍新建工程（總工程進度：101.12.01 ，實際進度40 .37%）（第485 頁）影本附臺中高等行政法院101 年度訴字 第312 號卷；起訴狀（第4-11頁）、臺中高等行政法院101 年度訴字第312 號判決（第20-35 頁）、最高行政法院102 年度判字第400 號判決（第36-44 頁）臺中高等行政法院10 2 年度訴字第416 號裁定（第81-84 頁）附該416 號卷，且 為兩造所不爭（見本院卷㈡第91頁準備程序筆錄），自堪信 為真實。核原告等依都市計畫法第83條規定，於100 年4 月 20日聲請照原徵收價額收回原被徵收之系爭土地遭拒，此情 形與司法院釋字第534 號解釋之原因標的（即最高行政法院 84年度判字第2504號判決）雷同，且最高行政法院否准收回