台灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第一八九號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳漢章
被上訴人 甲○○
右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十六年三月二十四日台灣新竹
地方法院八十六年度訴字第六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人一百八十萬元及自八十五年十月三十一日起至清償日止， 按年息百分之六計算之利息
三、歷審之訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、查被上訴人始終否認與上訴人借錢，昇億汽車材料號支票共八張面額三六０萬， 如何落於上訴人手中？被上訴人有責任交待，被上訴人居心叵測，伊岳父莊永清 為女婿夫婦提供不動產抵押作保，被上訴人夫婦借用三六０萬元，其卻推給其岳 父代為償還借款，上訴人向被上訴人起訴時，被上訴人急於股權讓與他人，退股 脫產原因何在？與被上訴人同室共枕之妻莊椀婷及被上訴人莊永清之證言如係虛 偽不實，為何不立即提偽證告訴？
二、上訴人與被上訴人原素不相識，係由被上訴人之岳父莊永清介紹而與上訴人告貸 三六０萬元，以其岳父莊永清提供不動產抵押作保，事後獲悉為新竹區企業銀行 股份有限公司第一債權人後之第二順位債權人，被上訴人指責上訴人與伊妻及伊 岳父聯合勾串詐財，顯不足採，由於上訴人智淺不知要求被上訴人開立支票或支 票背書而致有今日，被上訴人以上訴人老愚無智為市井之徒，早有陰謀吞沒此借 款。
三、銀行出具之證明與事實不符，被上訴人之妻莊椀婷與其甲○○平均分擔一百八十 萬元，既於二審八十六年度上字第六二０號判決確定在案。當事人已承認拿到該 案借款，但該銀行之證明「提款欄」並無提款數字，是否被上訴人早與該銀行串 通？被上訴人與其妻之間並非失和而離婚，惟影響其妻所作證之證言而為。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、請求駁回上訴人之訴。
二、歷審之訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、就上訴人乙○○從事件之初至一審起訴狀及一審、二審、更一審到本次更二審，
歷次庭訊審理筆錄中，就其與債務人（即被上訴人甲○○）間之債務關係及權源 之事實與陳述皆有諸多矛盾不實之處，茲就事實證據陳列於後，證明本案確係上 訴人與被上訴人前妻莊椀婷及證人莊永清（被上訴人前妻之父）等人所勾串企圖 向被上訴人詐財：
㈠緣民國八十五年十一月十八日上訴人乙○○以新竹郵局存證信函第二一七七號向 被上訴人甲○○催告，聲稱被上訴人夫婦欠伊新台幣三六Ｏ萬元，被上訴人因不 認識乙○○其人，故閱信後馬上以八十五年十一月二十日新竹郵局存證信函第二 一八五號，照原地址函覆說明。乙○○竟以查無此人拒收，上訴人以存證信函向 人催債，同時間又拒收當事人的回函，本案之不實在，由此可證。 ㈡被上訴人再以電話詢問莊永清，莊永清亦答稱不認識乙○○這個人，日後莊永清 卻出庭作證稱伊帶被上訴人至乙○○家借錢，其前後言詞不一，自相矛盾，顯證 不實。
㈢借款之金額及交付次數，上訴人言詞多次矛盾： 依上訴人起訴時指稱：「被上訴人甲○○、莊宛婷為夫妻，他們於八十四年十一 月十日向伊借款三六Ｏ萬元」嗣於第一審審理時陳稱：「他們兩人來借錢，當天 交付，多少錢不記得，他們交付一部份支票，我交付一部份的錢，是分好幾次交 付。」，於原法院前審則稱：「被上訴人的岳父莊永清帶著被上訴人夫妻來我家 借錢，借了三六Ｏ萬元」。
㈣於原審又改稱：「莊永清於八十四年十一月九日帶被上訴人夫妻到伊家，為其介 紹借錢。由其岳父提供不動產抵押設定借款一五Ｏ萬元，由被上訴人開車與其妻 會同其岳父莊永清到新竹市地政事務所辦理抵押設定後，翌日被上訴人與其妻莊 椀婷至伊家中簽發其公司支票一五Ｏ萬元給伊父交換現款。復於八十五年一月十 九日又由被上訴人岳父莊永清提供不動產抵押擔保，由被上訴人會同其岳父同往 新竹市地政事務所辦理抵押權設定後，被上訴人以其公司之支票向伊換借現款， 因以上支票到期，再借六Ｏ萬元，並另簽發八張支票。」繼稱：「．．第一次借 一五Ｏ萬元，第二次借一一Ｏ萬元．．。」八十九年七月三日本更二審有以民事 答辯狀稱「八十四年十一月九日向被上訴人由其岳父莊永清陪同至伊家告貸三六 Ｏ萬元，翌日被上訴人以支票向伊調現三六Ｏ萬元」。 ㈤八十九年十月十二日本更二審庭訊時上訴人又向庭上表示第一次借被上訴人多少 錢，伊忘記了，上訴人稱伊資金來往係從新竹市第一信用合作社及新竹國際商銀 ，庭上提示上開二家行庫函查資料問上訴人『上開資料顯示當時上訴人定期存款 才二、三十萬元，怎麼會借被上訴人三ＯＯ萬元』。上訴人竟然答非所問，無法 自圓其說。再檢視上訴人乙○○十月二十三日所提民事補充理由狀內容，對被上 訴人不利部份之指訴都是憑空臆測，毫無根據，不足為證。由上訴人歷次所稱借 款之次數及尾額每次都不相同，可證本案並無借貸之事實。 ㈥借款約定利息之前後矛盾：
⒈上訴人起訴時指稱：「．．約定利息按年利率20﹪計算．．」，卻於第一審審理 時改稱「．．（利息如何計算）我不記得」，然第一審共同被告莊椀婷卻稱「一 ＯＯ萬元每月三萬元利息．．」，接著第二審法官再反覆訊問上訴人訴訟代理人 陳漢章數次，借款如何清償？利息多少？始答稱「三六Ｏ萬元每月利息六萬元．
．．」，更一審時伊又說是年息36﹪，二人對利息計算之說法，諸多不符。 ⒉本更二審八十九年八月三日庭訊時有關利息如何計算？上訴人訴訟代理人陳漢章 又改稱「依照台銀利息計算」。
⒊上訴人就利息約定之事，不僅前後數次說詞不一，且與莊椀婷供詞互有矛盾，顯 見被上訴人根本未向他借錢。
二㈠被上訴人自有住宅在新竹市○○路○段四十五號縱貫路大路邊，被上訴人岳父莊 永清的房子在新竹市○○路四五二巷一弄十六號小巷內，若真須週轉，上訴人應 會要求用被上訴人的房子去設定抵押，豈會用到莊永清在巷弄內較不值錢的房子 設定抵押，極不合乎常理。
㈡三六Ｏ萬元是大數目，系爭支票之發票人又非被上訴人甲○○，上訴人要借錢給 人都知道要設定抵押了，被上訴人甲○○做生意有用支票，為何不要求被上訴人 甲○○的支票？反而使用莊椀婷的支票？
㈢既然使用莊椀婷支票，為何又不要求被上訴人甲○○背書？況支票為無因證券， 其不足以證明有金錢交付之事實。
三、按「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。」民法第四七五條定有明 文；是金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證責任 ，最高法院六十九年台上字第三五四六號著有判例。本件上訴人主張被上訴人向 其借款，自應就其交付金額之事實負舉證之責。四、上訴人向本更二審供稱伊借與被上訴人資金來源係從新竹市中小企業銀行及第一 信用合作社提領，但從兩家行庫提供的資料來看，並無在上訴人指控的日期中有 三六Ｏ萬元資金往來異動情形。顯然的，本案純係告訴人與證人等聯合勾串，企 圖向被上訴人詐財，犯行招然若揭。
五、乙○○之案件由其配偶陳漢章為訴訟代理人，而陳漢章欺騙歷審其有重度視障， 卻能在大馬路上騎自行車來去自如。本更二審初時又向庭上表示伊中風不能走路 ，坐著輪椅應訊，以搏庭上同情。後來竟忘了伊曾向庭上表示伊中風不能走路， 八十九年十月十二日由伊證人莊永清陪從新竹坐車到高院應訊而不用坐輪椅，上 訴人善用苦肉計的高欺騙術，實值非議。
六、上訴人指控是不實在的：
㈠被上訴人甲○○向來安份守己，不貪取、不犯法。八十九年一月二十五日拾獲九 一一萬八千二百四十四元，都直接送警招領，連依法可獲得的十分之三共二ＯＯ 多萬元的報酬都婉拒了，這點可證明被上訴人的廉潔。 ㈡上訴人持有的三百六十萬元支票，並非被上訴人所有。上訴人提出的資金來源呈 庭，當時是定期存款竟然僅有二、三十萬元，可證本案是上訴人無中生有，勾串 證人向被上訴人詐財。
㈢上訴人指被上訴人始終否認向上訴人借錢，又稱被上訴人已承認拿到該筆借款， 同份狀紙，只差幾行，為何會前後矛盾？上訴人提不出資金來源，竟也可誣指被 上訴人與銀行勾通，根本不合邏輯，且依銀行函覆內容明白顯示，上訴人誣指被 上訴人向伊借款，當時的資金僅僅二、三十萬元，顯見本案是上訴人勾串證人向 被上訴人詐財，應無疑義。
七、綜上所證，上訴人自始至終都未能舉證其確有交付金錢與被上訴人及三六Ｏ萬元
之資金來源，自難認其與被上訴人間有何金錢借貸關係存在，是上訴人請求被上 訴人給付借款及利息自非有據，不應准許。 理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人之前妻即第一審共同被告莊椀婷之父莊永清於民 國八十四年十一月十日陪同被上訴人夫妻二人至上訴人住處，向上訴人告貸新台 幣（下同）三百六十萬元，約定利息按年息百分之二十計算，每月付息，並以支 票所載發票日為清償期，被上訴人自八十五年十月起即未付息，經提示被上訴人 夫妻交付如第一審判決附表（下稱附表）所示支票，亦因拒絕往來而退票等情， 求為命被上訴人給付上訴人一百八十萬元及自八十五年十月三十一日起至清償日 止按年息百分之六計算利息之判決（上訴人於原審係求為命被上訴人夫妻應給付 三百六十萬元及其法定遲延利息之判決，原審就上開請求命莊椀婷應給付一百八 十萬元本息，而駁回上訴人對被上訴人之請求。上訴人上訴仍請求被上訴人連帶 給付三百六十萬元本息，經本院更審前判決駁回上訴人對於被上訴人超過一百八 十萬元本息部分之上訴及擴張之訴，未據上訴人聲明不服；又原審判命莊椀婷給 付部分，未據莊椀婷聲明不服，均已告確定）。 被上訴人則以：被上訴人未曾陪同岳父及前妻至上訴人住處向其借款三百六十萬 元，倘係被上訴人所告貸，何以上訴人未要求被上訴人於支票背書，亦未要求被 上訴人提供任何擔保，反由被上訴人岳父以不動產供擔保，實與常情有違。倘由 被上訴人岳父莊永清引介而向上訴人告貸三百六十萬元，何以被上訴人以電話向 岳父莊永清查詢上訴人其人時，岳父竟稱不識上訴人，且上訴人就借款之金額、 交付次數及利息如何約定，不僅前後數次說詞不一，且與莊椀婷供詞互有矛盾， 顯見被上訴人根本未向他借錢。又上訴人持有的三百六十萬元支票，並非被上訴 人所有。上訴人提出的資金來源呈庭，當時定期存款竟然僅有二、三十萬元，上 訴人自始至終都未能舉證其確有交付金錢予被上訴人及三百六十萬元之資金來源 ，自難認其與被上訴人間有何金錢借貸關係存在，益見該三百六十萬元借款，純 係岳父莊永清及前妻莊椀婷與被上訴人所勾串，企圖向被上訴人詐財等語，資為 抗辯。
二、查上訴人主張被上訴人夫妻於八十四年十一月十日由莊永清陪同向上訴人告貸三 百六十萬元，約定票載日期為清償日，屆期被上訴人夫婦未為清償，支票僅提示 其中一紙即遭退票之事實，固據提出支票八紙、退票理由單及存證信函影本各一 紙為證，然被上訴人甲○○則否認其事，辯稱絕未向上訴人借款等語，是以本件 兩造爭執之要旨，在於被上訴人是否曾與前妻莊椀婷共同向上訴人借款三百六十 萬元？茲析述如下。
三、按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明 文；是金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任， 最高法院六十九年台上字第三五四六號著有判例可稽。本件上訴人主張被上訴人 甲○○向其借款，自應就其交付金錢之事實負舉證之責。經查： ㈠上訴人雖提出支票及退票理由單，並舉證人莊永清為證，惟該支票發票人並非被 上訴人甲○○，被上訴人亦未在支票為背書；況支票為無因證券，尚不足以證明 有金錢交付之事實。
㈡而證人即被上訴人之岳父（即莊椀婷之父）莊永清先後於原審及本院亦僅證稱： 「當天我帶他們（指被上訴人及前妻莊椀婷）到乙○○家是下午二、三點左右， 我跟陳漢章（上訴人之夫）說二人要借錢，陳漢章說你帶他們來，錢才要借他們 ，接著被上訴人二人和陳漢章談借錢的事，乙○○在場，我跟陳漢章說，被上訴 人二人要借錢，我把人交給你，然後我就離開了，陳漢章和被上訴人二人是否有 談借錢的事，我不知道，乙○○是否有借錢給被上訴人，我不知道，甲○○做汽 車材料行，是夫妻共同經營，他們據說月入五十萬元，但是買太多房地產，利息 負擔重，週轉不靈。」（見原審卷第二五頁反面、第二六頁）、「當天我帶甲○ ○夫婦至乙○○家中借錢，要借三百六十萬元，我帶他們二人至乙○○家中後， 我就離開。」（見本院卷第一０九頁反面）等語。足見證人莊永清僅證稱帶被上 訴人二人至上訴人家中，告以要借款即離去，不知兩造是否有談借款之事等語， 是亦不能證明上訴人有交付金錢予被上訴人甲○○。 ㈢且查：上訴人起訴時指稱，被上訴人夫妻於八十四年十一月十日，由莊永清陪同 至上訴人住處，向上訴人借貸三百六十萬元，約定利息按年息百分之二十計算云 云。然於第一審審理時改稱「來借錢時當天交付多少錢不記得，他們交付一部分 的支票我交付一部分的錢，是分好幾次交付，每次都是被告（即被上訴人）夫妻 二人交支票給我，沒有他們二人來我就不借錢」，「（利息何時起算）我不記得 」云云（見一審卷第三頁背面，第二七頁，第二八頁）。於本院更一審時改稱： 「莊永清於八十四年十一月九日帶被上訴人夫妻到上訴人家，為其介紹借錢，由 其岳父提供不動產抵押設定借款一百五十萬，由被上訴人開車與其妻會同其岳父 莊永清到新竹巿地政事務所辦理抵押設定後，翌日被上訴人與其妻莊椀婷至上訴 人家中簽發其公司支票面額一百五十萬元予上訴人交換現款一百五十萬元，復於 八十五年一月十九日，又由被上訴人岳父莊永清提供不動產抵押擔保，由被上訴 人會同其岳父同往新竹巿地政事務所辦妥抵押權設定後，被上訴人以其公司之支 票向上訴人換借現款，因以上支票到期，再借六十萬元，並另簽發八張支票。」 繼稱：「：：第一次借一百五十萬元，第二次借一百一十萬元：：」（見原審上 更㈠卷十至十一、十九頁），上訴人歷次所稱借款之次數及金額先後歧異。然第 一審共同被告莊椀婷却稱「錢是交給我或交給甲○○我忘記了，借錢期間是我在 處理（公司的事務）」，「一百萬元每月三萬元利息，清償期是一年期，到期我 以支票換回，清償期沒能力還錢，現本案支票是換過的支票」，接著第一審法官 一再訊問被上訴人訴訟代理人陳漢章借錢如何清償，利息多少？始答稱「三百六 十萬元每月利息六萬元，：：他們支票是換過的支票」（見一審卷第二八頁，第 五五頁正背面）：：」，更一審時上訴人又說是年息36﹪，二人對利息計算之說 法，諸多不符。本院（更二審）八十九年八月三日庭訊時再三追問利息如何計算 ？上訴人訴訟代理人陳漢章又改稱「依照台銀利息計算」（見本院卷六三頁）。 上訴人就利息約定之事，不僅前後數次說詞不一，且與莊宛婷供詞互有矛盾，參 以上開證人莊永清之證言相互對照，則被上訴人與莊永清、莊椀婷父女就如何借 錢、交付何人、借款之次數及金額、利息如何計算所述均不相同，是否有此事實 ，顯有疑義。
㈣且查原判決附表所示之八紙支票到期日分別為八十五年五月十日（四十萬元）、
五月十一日（二張分別為五十萬元及六十五萬元）、五月十九日（五十萬元）、 五月二十二日（三十萬元）、五月二十八日（四十五萬元）、六月二日（三十萬 元），並無任何一張為一百五十萬元或一百一十萬元，顯與上訴人及莊椀婷所述 不符。且若被上訴人於八十四年十一月十日向上訴人借錢，期間一年，支票到期 日即為清償期日，上開支票到期日均應在八十五年十一月十日以後；若支票到期 無力清償，以本案支票換回，則支票到期日更應在八十六年十一月十日以後，是 上訴人與莊椀婷所稱本案支票是換過的支票云云，顯與自述之借款日期相矛盾。 且觀八十五年五月十、十一、十一、十九日之四張支票編號分別為ＫＢ0000 000、ＫＢ0000000、ＫＢ0000000、ＫＢ0000000號； 八十五年五月二十二、二十二、二十八日及六月二日之四張支票編號則為ＫＢ0 000000、ＫＢ0000000、ＫＢ0000000、ＫＢ000000 0號，亦與一般簽發支票順序之習慣不符﹖又既係被上訴人與其妻莊椀婷共同借 款，何以未令被上訴人背書﹖是被上訴人有無向上訴人借款﹖如有借款，係一次 借款抑分數次借款﹖實際借款之金額又係若干﹖即非無疑。 ㈤本院（更二審）再三追問借上訴人資金來源與流程。上訴人訴訟代理人陳漢章供 稱借與被上訴人資金來源係從陳漢章在新竹市國際商業銀行及第一信用合作社帳 戶提領，經本院向該兩家行庫函調陳漢章之帳戶自八十四年十一月起至八十五年 十月止之往來明細表及定期存款明細結果，從兩家行庫提供的資料來看，並無在 上訴人陳述的日期中有三百六十萬元資金往來異動情形。且新竹市第一信用合作 帳戶最高存款餘額從未超過一百萬元，大多時間僅有二、三十至六、七十萬元， 而定期存款亦大多僅有二、三十萬元，最高的二筆分別為四十及五十萬元，又與 上訴人所述借款日期不合。新竹市國際商業銀行則僅有三筆（其中二筆日期相接 ，顯係同筆續存）各三十萬元，顯無法貸與被上訴人夫妻三百六十萬元，即使依 上訴人嗣後所述，分次借一百五十萬元或一百一十萬元不等，從上開帳戶亦無法 有足夠之資金，益加可證上訴人所言不實，不足採信。 ㈥至第一審共同被告莊椀婷所為自認不利被上訴人，依民事訴訟法第五十五條規定 ，對被上訴人甲○○不生效力。此外上訴人又未能舉證證明其確有交付金錢與被 上訴人甲○○之事實，自難認上訴人與被上訴人間有何金錢借貸關係存在。四、綜上所述，上訴人就借款之金額、交付次數及利息如何約定，不僅前後數次說詞 不一，且與莊宛婷供詞互有矛盾，又上訴人持有的三百六十萬元支票，並非被上 訴人所簽發，被上訴人亦未背書。經本院向兩家行庫函調陳漢章之帳戶往來明細 表及定期存款明細結果，從兩家行庫提供的資料來看，並無在上訴人陳述的日期 中有三百六十萬元資金往來異動情形。上訴人自始至終都未能舉證其確有交付金 錢予被上訴人及三百六十萬元之資金來源與流程，自難認上訴人與被上訴人間有 何金錢借貸關係存在。從而上訴人請求被上訴人甲○○給付借款及利息，為無理 由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴 人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 二 日
臺灣高等法院民事第六庭 審判長法 官 吳 欲 君 法 官 陳 博 享 法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 四 日 書記官 吳 鎮 鑫附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。