臺灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈥字第一三九號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林金鈴律師
上 訴 人 丁○○ 住台北市○○街一八三號
上 訴 人 丙○○（兼張用標之承受訴訟人） 住台北市○○街一八三號
右二人共同
訴訟代理人 蘇友辰律師
被上訴人 乙○○ 住台北市○○○路○段一五０號十二樓
訴訟代理人 周燦雄律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國七十八年六月十六日台灣台北地
方法院七十七年度重訴字第一六八號第一審判決提起上訴，經最高法院第六次發回更
審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人甲○○負擔百分之四十五；張用標負擔百分之十五，餘由丙○○、丁○○負擔。 事 實
甲、上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
一、原判決除確定部分外廢棄。
二、前開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、前開駁回部分之第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、由土地使用權證明書、理由書、莫律師之催告函、經驗法則，均可證上訴人之前 手陳彩英確有向游峻樟承租系爭土地建屋：
㈠按對出租人而言，「租地建屋」實甚於「房屋出租」，尤以「不定期」之「租地 建屋」為然，今「房屋出租」即皆有「租金」之約定矣，況「租地建屋」者乎？ 故依經驗法則，即可證必有租金之約定。
㈡否則，如未有承租，亦未有租金之約定，則系爭土地之原所有權人游峻樟又何至 於出具「土地使用權證明書」同意上訴人之前手陳彩英在其上建屋，故又何可以 其「土地使用權證明書」上並無租賃及租金之記載即謂僅屬「借貸」之性質？況 由陳彩英於補行出具之「理由書」其上載有「．．原『租用』．．鄰接『租用』 ．．」等語，亦可證確有「租地建屋」之事實。 ㈢建築房屋，乃為供人居住之用，況國人例皆安土重遷，故一般自行建造房屋者， 例皆講求「實用」與「安全」，從而，其所費自屬不貲，況依「固定資產耐用年 數表」，加強磚造房屋之耐用年限至少在三十五年以上，民間自建者當更不止此 ，從而，對房屋坐落之基地而言，又何至於不要求「租賃」而僅成立「使用借貸 」而已？蓋「租賃」有「買賣不破租賃」之保障，而「使用借貸」則否，故如僅 成立「使用借貸」，則於貸與人旋即將其土地讓與他人時，彼房屋所有權人豈不 損失鉅大？
㈣「使用借貸」，既為無償，則必土地屬偏僻無甚價值，雙方間又有至深情誼時， 始有其可能，今系爭土地乃在萬華鬧區，價值不菲，且房屋原始建築人陳彩英與 土地所有權人游峻樟間更非親非故，則游峻樟究如何可能將土地無償借用陳彩英 三十五年以上，此常理之所無也。
㈤況亦可由系爭土地之繼受取得者張岫嵐（中國兒童福利社所買而信託登記在張岫 嵐名下），委由莫德融律師於七十二年九月一日及七十四年七月兩次催告之內容 而得證明（但均非對上訴人為催告，且上訴人及配偶亦均未收受該催告）確有租 賃關係存在。
二、黃節文代中國兒童福利社收取租金亦係合法有據，況亦可由莫律師代理張岫嵐對 楊鴻喬所提「給付租金」之訴，而得證明：
按黃節文確有代中國兒童福利社向上訴人之前手陳彩英收取系爭土地租金之事實 ，業據上訴人提出其收據為證，足證黃節文確亦了然陳彩英確有向游峻樟租地建 屋，且中國兒童福利社應繼受出租人之地位甚明。系爭土地縱於其後登記為張岫 嵐所有，實則係「中國兒童福利社」所有而信託登記在張岫嵐名下而已，而黃節 文既為中國兒童福利社之理事長，其代表中國兒童福利社收取租金自屬合法有據 。縱謂黃節文確係以私人名義收取租金且挪為私用，不應對兒童福利社生效，致 陳彩英未依債之本旨給付租金，然仍不能否認租賃契約之存在，僅生張岫嵐或被 上訴人得催告給付租金之權利而已，且有台北地方法院四十五年民判字第二四八 號、五十一年訴字第三九八五號及最高法院六十五台上一三八四號民事判決為憑 ，自堪信為真實，遑論由張岫嵐委由莫德融律師對楊鴻喬所提之台北地院七十四 年度訴字第一一八二九號，係請求「給付租金」，而非請求「拆屋還地」乙項， 亦可證明上訴人所陳確屬實在。
三、稱上訴人之前手與土地所有權人間僅有使用借貸關係，方顯違「經驗法則」，且 對「理由書」匿而不提，更顯見情虛：
㈠陳彩英無論與原土地所有權人游峻樟或與中國兒童福利社黃節文等間，均無所謂 之私人情誼，故被上訴人所辯方違經驗法則。
㈡況上訴人除以上開「土地使用權證明書」為立證方法外，尚以另件之「理由書」 為立證方法，在該「理由書」中，已清楚載明：「一、『原租用』之基地內申請 新建房屋，另照配置圖南鄰及北鄰原有他人房屋鄰接『租用』殘有基地寬度三‧ 九○公尺．．」，此亦迭據上訴人於庭訊及書狀中迭予主張，今被上訴人竟對此 匿而不提，自顯見其情虛。
㈢況其既主張係陳彩英與土地所有權人間有「私人情誼」故能同意借用，則自示應 對陳彩英與土地所有權人間確有此「私人情誼」之「積極事實」負舉證責任，不 容以空想之詞以否定上開「經驗法則」及「土地使用權證明書」暨「理由書」。四、對莫德融律師租金催告函之說詞，尤屬強詞奪理，況對催告前之「起訴狀」、「 積欠租金一覽表」亦匿而不提，更足證所辯顯非有理： 關於被上訴人之前手陳彩英於四十八年十月間新建系爭房屋時，確有承租系爭土 地乙項，除上開「土地使用權證明書」、「理由書」及「收據」等外，並有中國 兒童福利社張岫嵐委由莫德融律師於出具之租金「催告函」、「積欠租金一覽表 」及預於七十二年元月間即書就之請求租金「起訴狀」可證。
五、誣稱黃節文並無立場代表中國兒童福利社收取租金，更屬掩耳盜鈴： ㈠「中國兒童福利社」係早在抗戰時期即已成立，播遷來台後再由黃節文擔任理事 長，系爭土地即係由「中國兒童福利社」向原土地所有權人游峻樟所買，但因游 峻樟迄未辦理移轉登記，以致由黃節文代表「中國兒童福利社」對游峻樟起訴， 由台北地方法院以五十一年訴字第三九八五號判決「中國兒童福利社」勝訴並經 確定在案，其後「中國兒童福利社」固擬根據該確定判決聲請登記為「中國兒童 福利社」所有，但卻因仍未取得法人人格而未能准許，以致不得不暫以繼任理事 長職務之張岫嵐之名義登記。亦有「杜賣證書」、台北地方法院五十一年訴字三 九八五號民事判決及確定證明書、台灣省政府令稿及內政部函、土地登記簿謄本 可憑。
㈡而系爭土地既係邀准財團法人登記前之中國兒童福利社所買，並以此而為中國兒 童福利社勝訴之判決，而黃節文又係其理事長，則黃節文又如何不能代表中國兒 童福利社收取租金？且黃節文收取租金乙事，又何以不足以拘束其後邀准財團法 人登記之中國兒童福利社？
六、況上訴人亦僅主張「買賣不破租賃」，並未爭執其所有權移轉登記之效力，亦與 土地法四十三條無涉：
上訴人係主張確有向中國兒童福利社承租，且係向黃節文為理事長時之中國兒童 福利社為承租，更係民國五十年以前之四十八年間即承租，此觀前所為陳述及上 開「土地使用權證明書」、「理由書」等即明，並非主張向六十年後始邀准成立 財團法人之中國兒童福利社為承租，自不容其混淆是非。系爭土地既係在民國五 十年以前即四十八年間即承租，且系爭土地而後信託登記在張岫嵐名下，並再輾 轉移轉至被上訴人名下，其租賃契約自對受讓人發生效力，此亦民法四二五條所 揭櫫之「買賣不破租賃」，且亦與土地法第四十三條無涉，蓋土地法第四十三條 乃土地登記之絕對效力問題，係對登記效力所作之規定，今上訴人並未對其登記 效力即所有權之移轉有所爭執，僅主張債權（租賃權）並主張「買賣不破租賃」 而已，則又與土地法第四十三條之規定何關？
七、關於催告給付租金之效力及何以未再繼續給付租金之說明： 莫律師並未對上訴人為催告，且上訴人亦主張時效抗辯，故其催告及而後據此而 在訴訟上為催告自仍不生效力。至何以上訴人未繼續給付租金？實因其後黃節文 因病延醫無心料理社務，由張岫嵐接手後，亦多次表示欲合建並令承租人分配房 屋，即張岫嵐再移轉後，被上訴人亦委由遠東建設趙藤雄出面與上訴人等商洽合 建事宜，遂均未提收租金之事，今竟誣稱係上訴人故意不給付租金，實屬不該。乙、上訴人丁○○、丙○○、張用標（由丙○○承受訴訟）方面：壹、聲明：
一、原判決除確定部分外廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、第一審及發回前第二、三審訴訟費用除確定部分外均由被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、上訴人分別向前手張材鐸、趙鴻淵承讓系爭土地上的建物具有租地建築的不定期 租賃關係存在，除以被上訴人前手中國兒童福利社負責人黃節文名義所出具的「
收據」為證之外，另引用最高法院六十五年台上字第一三八四號民事判決認定事 實及理由作為依據，該確定判決採信姚愧三及張材鐸之證詞，確認該項「租金收 據」為真實外，並認定「中國兒童福利社」確有將系爭土地出租與原始建築人王 允久等人，而系爭土地雖登記為張岫嵐而後接掌該社理事長，亦不能否認該項租 賃關係之存在，而對王允久之後手指為無權占有，要求拆屋交地。同理可知，上 訴人丁○○、丙○○及張用標均自其前手張材鐸、趙鴻淵受讓系爭房屋，並均持 有該社前任理事長黃節文出具收據可憑，其為該社同意出租應無疑義。故基於繼 受關係，不但受信託委任登記名義人張岫嵐應受拘束，嗣後自張岫嵐讓受之被上 訴人基於後手權利不能大於前手之原則，亦應繼受該項負擔。二、被上訴人之前手中國兒童福利社之前手即系爭土地所有權人高楊招治在四十七年 七月二十八日既出具土地使用同意書，同意上訴人之前手張材鐸等人為起造人使 用訟爭土地建築系爭房屋，且該房屋並經上訴人丁○○、張聰明受讓後於六十七 年五月十二日完成第一次登記，故系爭房屋占用系爭土地顯有正當權源。三、上訴人丁○○、丙○○之前手張材鐸，上訴人張用標之前手趙鴻淵就系爭土地與 被上訴人之前手中國兒童福利社即有合法租賃關係存在，參照上訴人張用標與趙 鴻淵於五十四年十一月二十日所簽訂不動產買賣契約書第十二條約定：「基地屬 於他人所有不在買賣在內，但其使用權及承租權同時讓渡在內」以及中國兒童福 利社繼續向受讓人收取租金之情節，具見上訴人受讓系爭房屋而繼受該項土地租 賃關係，被上訴人於七十七年四月二十六日自代表中國兒童福利社之張岫嵐受讓 系爭土地所有權，依照民法第四百二十五條之類推適用，該項租賃關係對為受讓 人之被上訴人仍繼續存在，上訴人因該項地上建物占用系爭土地既有正當權源， 並非無權占有，應無疑義。
四、經查上訴人自前手受讓系爭土地租賃權後，即占有地上房屋一直到中國兒童福利 社受讓系爭土地所有權，始終未曾遭受排拒，且該社常務理事兼總幹事姚愧三在 前審（七十八年重上字第一七○號）於職權調查時之證言，亦足以證明上訴人自 前手受讓系爭土地租賃權自始已為中國兒童福利社所悉，且已承認其租賃權之存 在，否則何故由其總幹事出面向上訴人催收租金？上訴人受讓系爭土地租賃權應 已發生通知之效力，殆極明顯。
五、況查：
㈠張岫嵐曾委任本件被上訴人訴訟代理人莫德融律師先後於七十二年九月一日及七 十四年七月分別寄發內載催討五年內（七十年至七十四年）占用系爭土地積欠租 金一覽表，並經姚愧三在前審更㈤準備程序結證在卷，而莫律師當庭亦承認其情 無異，可見張岫嵐自始亦認定上訴人前手所有的房屋占用系爭土地具有租賃關係 存在，否則何故據以催討「租金」？上訴人以有第三人占有的價格承購系爭土地 之後，竟一口否定該項負擔之存在，以無權占有為由迫使上訴人要拆屋交地，最 後見計不逞，即改口引用莫律師催討「租金」通知，主張租賃關係已合法終止， 顯見前後有所矛盾。又本件前兩次催告因未對全體共有人為之，且於催告之後未 再為終止之意思表示，依法即不發生終止租約之效力。況租金請求時效為五年， 被上訴人在訴訟上引用莫律師催告函而有催告之意思表示，固為法之所許，但該 項租金請求權已逾五年時效而消滅，該項催告已失附麗，更遑論誠信問題。
㈡再者，上訴人呈案之租金收據固載明「民國五十年以前占用地皮租金」，似僅能 證明上訴人之前手在中國兒童福利社受讓系爭土地所有權之後，前手張材鐸、趙 鴻淵在民國五十年之「前」有繳付占用系爭土地租金予該社之事實。至於民國五 十年之「後」，該前手是否有繼續繳付租金之事實，上訴人在前審提出該社五十 八年十二月二十五日召開會員大會報告書為證，據以主張依該報告書第四頁「五 十二年十月至五十八年十月收入支出結算表」載明租金收益為二七三、四一八． 二○元，而上訴人丁○○、丙○○之前手張材鐸係於六十七年四月二十日將系爭 土地地上建物出讓與上訴人丁○○、丙○○；上訴人張用標之前手趙鴻淵係於五 十四年十一月二十日將系爭土地地上建物出讓與上訴人張用標，則在前手出讓之 前，應有繼續繳付租金之事實，否則該社在五十二年十月至五十八年十月間那來 「租金收益」？
六、本件系爭土地雖以被上訴人「乙○○」名義買受登記為所有權人，但「乙○○」 僅係掛名人頭，其實際買受者為遠東建設股份有限公司，固然上訴人自前手受讓 地上建物並依法登記取得所有權之後，在被上訴人受讓系爭土地之前，該社或其 主事者未積極向上訴人催索租金，此乃出租人怠於行使權利之結果，且為另一法 律關係，並非即可推認兩造之間無合法租賃關係存在。在被上訴人依法終止租賃 關係之前，上訴人占有系爭土地自有正當權源，絕非無權占有，被上訴人訴請拆 除顯非正當。
七、本件上訴人均已繼受前手與中國兒童福利社間未立字據之不動產租地契約，依民 法第四百二十二條規定應視為不定期租賃，且出租人將租賃物交付後，縱將其所 有權讓與第三人，依同法第四百二十五條規定，其租賃契約對於受讓人仍繼續存 在，被上訴人既係依買賣關係受讓自張岫嵐，系爭土地自應繼受該出租人之地位 ，再參照上揭最高法院六十五年台上字第一三八四號拆屋交地之民事判決所揭載 之理由，以及張岫嵐兩次委任莫德融律師催告上訴人給付「租金」之事實觀之， 張岫嵐已經明示繼受系爭土地出租人之地位，其後以土地所有人身分將其出租之 土地讓與被上訴人，被上訴人自應繼受該項出租人之地位，依照同法四百二十五 條規定，該項租賃關係在合法終止前仍然對上訴人繼續存在無疑。八、末按土地法第一百條第三款規定出租人不得收回「房屋」雖與同法第一百零三條 第四款不得收回「租用建築房屋之基地」標的不同，但兩條款均以「承租人積欠 租金額，除以擔保金抵償外，達二個月以上時」為收回條件，故三十六條院解字 第三四八九號㈢解釋雖僅就收回「房屋」乙項於催告之後，是否應再依民法第四 百四十條第一項規定再為終止意思表示為解釋，但其法理相同，自應一體適用。 被上訴人在訴訟上為租金催告表示既已不具合法催告之效力，更遑論再為終止意 思表示。
丙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決及前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、關於以黃節文名義所立之「收據」，其初證人姚愧三證稱係黃節文親筆所書寫 (
詳鈞院前審七十八年重上字第一七Ｏ號七九．十二．十八準備程序筆錄) 迨乎其 後經鑑定為姚某之筆跡，姚某始改稱為其所寫，黃節文蓋的章 (詳前審八十四年 上更㈣第七十二號八四．五．廿九準備程序筆錄)；而對於收據上所載「佔用地 皮租金」之意義，證人在兩造訴訟代理人詰問之下，分別稱：「沒有租約，他們 錢送來我就寫收據，黃節文蓋章，如此寫比較簡單，並無意義。」「黃節文叫我 這樣寫比較簡單，我沒有法律常識，什麼意思我不知道」；以上證稱足以證明姚 某當時所書「租金」兩字並無實質之意義，但對照以下之證言－「是幼稚園的戴 小姐說地給人占了收點租金」「他們討價還價，黃委員（按即黃節文）說有給一 點就好，也有不給的，但能收多少就算多少」「沒有，土地給人在用收點錢而已 」 (以上證言均見前審八十四年上更㈣第七十二號八四．五．廿九準備程序筆錄 ) ，則知收據所稱「租金」，並非租賃關係之租金，而是「佔用地皮」相當於租 金之「損害金」，自不能以收據上所用「租金」之辭句，而牽強解釋為租賃關係 之租金，進而推定租賃關係存在之事實，故上訴人所舉上開「收據」，應仍無法 證明其所主張租賃關係存在之事實！況查該中國兒童福利社係於民國六十年八月 十二日始聲請登記為財團法人（詳卷），故黃節文並無立場於民國五十年間代表 該社收取租金，因此，該項「收據」並不足以拘束其後成立之中國兒童福利社。二、關於上訴人之前手於建屋時所取得之「土地使用權證明書」，經查該等證明書上 既無收受租金之記載，而同意使用並不當然表示其間有租賃關係，苟無對價關係 ，其間應僅屬使用借貸性質，而使用借貸植基於特定人間之信賴關係，其肇因於 私人情誼者，並非絕無僅有，同意在土地上建築永久性建物，尚不能斷言其間必 有租賃關係，故上訴人所舉其前手於建屋時所取得之「土地使用權證明書」，亦 無法證明其所主張租賃關係存在之事實！
三、至於另案民事判決（張岫嵐與楊吉村拆屋還地事件）對於系爭土地租賃關係存在 之認定，姑不論其為法院對於個案所為之判斷，並不足以拘束本案之法院，即就 張岫嵐於該事件所主張對造係無權占有及「收據」上所載「租金」係屬佔用地皮 之損害金一節（詳卷附該判決影本），亦足以證明中國兒童福利社自始並未承認 其與占有地皮者間有何租賃關係存在，雖該另案之民事判決仍以黃節文所出具之 「收據」認定租賃關係存在之事實，但其所為之認定，顯然違背證據法則，於本 件自不得比附援引，故該判決亦不能作為認定本件系爭租賃關係存在事實之充分 證據！
四、而莫德融律師代理張岫嵐之催告函，雖亦使用「租金」字樣，但此「租金」之真 正意義，與上開「收據」之意義相同，均屬「損害金」之性質，此由催告函所附 「各戶佔用面積及積欠租金一覽表」所使用「佔用」兩字（而非「租用」），可 得而知！況如與佔用者有租賃關係存在，則租金數額應有所約定，當不致由張岫 嵐片面以公告地價計算「應繳租金」，由此一端，亦足證兩造之間並無租賃關係 存在，故莫律師代理張岫嵐之催告函亦不能作為推定本件系爭租賃關係存在事實 之佐證！綜上各節，則知上訴人所為之舉證，均不能充分證明其所主張租賃關係 存在之事實！
五、按租賃乃特定當事人間所締結之契約，對於契約必要之點，即租金與標的物之意 思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立。茲查上開「土地使用權證明書」既
不能證明在當事人間有成立租賃關係之意思表示，而所稱之「收據」又不能證明 所收受者即為「租金」；且上訴人就租金究竟如何約定，亦迄未能舉證以實其說 ，則在當事人間顯然未就租賃契約必要之點達成一致之合意，故上訴人所主張之 租賃關係，應仍未獲得證明。
六、退萬步言，縱認上訴人所主張之租賃關係存在，但依土地法第一百零三條第四款 規定，租用建築房屋之基地，其承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二 年以上時，出租人得收回基地。茲查本件上訴人自民國五十年迄今，逾時卅餘年 未繳租金，依上開規定，被上訴人自得終止租約，收回基地，為此，被上訴人已 於前審八十八年一月十五日之準備書狀㈣中重申終止之意思表示，故上訴人已無 權繼續占有系爭土地，自應拆屋還地。
七、本件上訴人雖主張其就系爭土地有租賃關係存在，但除其所提「收據」證明黃節 文收取「民國五十年以前占用地皮租金」外，從此以後，三十餘年來均未給付分 文租金，亦無片紙記載有關租賃之事實，而該「收據」是否足以證明租賃關係存 在既有爭議，則除非另有補強證據，否則依論理法則及一般之經驗法則，應認無 租賃關係存在，始合中道。退萬步言，縱認上訴人之前手與中國兒童福利社間有 租賃關係存在，而上訴人繼受該租賃關係，但長期以來未支付租金之事實，應為 上訴人所明知，嗣經莫德融律師備函催告，雖有瑕疵，但依誠信原則，應認已生 催告之效力；況查「房屋出租人定期催告承租人支付租金之方式未有一定，亦非 限於訴訟外為之，苟於訴訟上已有書狀或言詞，向他造表示意思者，即應認為已 有催告」（三十九年台上字第五五四號判例參照），而被上訴人自本件七十七年 間起訴迄今，一再表明上訴人長期未支付租金之事實，如上訴人確信有租賃關係 存在，自應即時繳納，乃竟仍置若罔聞，甚者以未經合法催告為辯，豈合誠信原 則？
八、再按民法第四百二十五條規定出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人 ，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在者，必須讓與租賃物之原出租人為租賃物之 所有人，始有適用。（七十二年台上字第一二三號判決及五十年台上字第一四一 七號判決參照）茲查本件中國兒童福利社迄未依法取得系爭土地之所有權，應為 不爭之事實，而其雖將系爭土地信託登記於張岫嵐名下，但在信託關係存續中， 受託人未將受託財產移轉信託人之中國兒童福利社以前，受託人之張某仍為系爭 土地之所有權人（最高法院六十二年台上字第二九九六號及七十五年台上字第一 八三八號判決參照），故縱認中國兒童福利社為出租人，但所有權人仍為張岫嵐 ，其後張某將系爭土地讓與被上訴人，被上訴人相信依土地法所為登記之公信力 ，自應受法律之保護。
理 由
上訴人張用標於最高法院發回更審後，於八十九年八月十六日死亡，丙○○係張用 標長子，為法定繼承人（其餘繼承人均已拋棄繼承），有戶籍謄本可按，丙○○聲 明承受訴訟，經核並無不合，應予准許，合先敘明。本件被上訴人起訴主張：坐落台北市○○區○○段二小段五四０地號土地為被上訴 人所有，上訴人無正當權源，分別於其自有房地後面搭建違建房屋，占用上開土地 ，其位置、面積各如第一審判決書附圖（下稱附圖）甲、乙、戊所示。上訴人雖主
張其就系爭土地有租賃關係存在，但除其所提「收據」證明黃節文收取「民國五十 年以前占用地皮租金」外，從此以後，三十餘年來均未給付分文租金，亦無片紙記 載有關租賃之事實，而該「收據」是否足以證明租賃關係存在既有爭議，且上訴人 就租金究竟如何約定，亦迄未能舉證以實其說，則在當事人間顯然未就租賃契約必 要之點達成一致之合意，故除非另有補強證據，否則依論理法則及一般之經驗法則 ，應認無租賃關係存在，始合中道。退萬步言，縱認上訴人之前手與中國兒童福利 社間有租賃關係存在，然中國兒童福利社迄未依法取得系爭土地之所有權，而其雖 將系爭土地信託登記於張岫嵐名下，但在信託關係存續中，受託人未將受託財產移 轉信託人之中國兒童福利社以前，受託人之張岫嵐仍為系爭土地之所有權人，應無 民法第四百二十五條規定之適用。況兩造間即令如上訴人所稱彼此之前手間曾有租 賃關係存在，惟原地主張岫嵐既請莫德融律師致函上訴人限期催繳租金，並聲明逾 期即終止租約，不另通知，上訴人迄今猶未繳租，亦已發生終止租約之效力，上訴 人在租約終止後占有系爭土地，自係無權占有。因而本於所有權之作用，請求排除 侵害等情，求為命上訴人甲○○將附圖甲所示五四０地號土地內面積三四平方公尺 地上房屋拆除後，將土地交還於被上訴人；丙○○、丁○○將附圖乙所示五四０地 號土地內面積二八．六０平方公尺地上房屋拆除後，將土地交還於被上訴人；張用 標（由丙○○承受訴訟）將附圖戊所示五四０地號土地內面積一三．六二平方公尺 地上房屋拆除後，將土地交還於被上訴人之判決。 上訴人則以：上訴人所有房屋占用系爭五四０地號土地部分，均經前手於建屋時取 得前土地所有權人同意，而有土地租賃關係存在，且被上訴人前手中國兒童福利社 之法定代理人黃節文，曾收受上訴人前手之租金，上訴人前手與中國兒童福利社間 就系爭土地應有租賃關係存在；上訴人繼受前手對系爭土地之承租權，自有使用土 地之正當權源，被上訴人嗣後自中國兒童福利社繼受取得系爭土地所有權，亦應受 上開租賃關係之拘束，不得請求拆屋還地，又上訴人提出之張岫嵐兩次委任莫德融 律師催告上訴人給付「租金」之事實觀之，張岫嵐已經明示繼受系爭土地出租人之 地位，其後以土地所有人身分將其出租之土地讓與被上訴人，被上訴人自應繼受該 項出租人之地位，依照同法四百二十五條規定，該項租賃關係在合法終止前仍然對 上訴人繼續存在無疑。又本件前兩次催告因未對全體共有人為之，且於催告之後未 再為終止之意思表示，依法即不發生終止租約之效力，況租金請求時效為五年，被 上訴人在訴訟上引用莫律師催告函而有催告之意思表示，但該項租金請求權已逾五 年時效而消滅，該項催告已失附麗，更遑論誠信問題等語，資為抗辯。 （被上訴人於原審起訴時，尚有共同被告陳顯榮、陳吳佩珍、郭志昌等三人，並對 上訴人甲○○請求拆除占用同所五六一之一地號土地內面積一三點二二平方公尺之 房屋，返還該土地。其中陳顯榮、陳吳佩珍二人於原審判決後，敗訴之陳顯榮及陳 吳佩珍均未提起第二審上訴；另郭志昌於本院以七十八年度重上字第一七０號判決 其敗訴後，亦未提起第三審上訴；甲○○占用第五六一之一地號土地部分，經原審 判決敗訴後，提起第二審上訴，經本院以七十八年度重上字第一七０號判決其敗訴 ，提起第三審上訴，經最高法院以八十年度台上字第一八六七號判決駁回其此部分 之上訴，而均告確定）。
查系爭坐落台北市○○區○○段二小段五四０地號土地為被上訴人所有，有土地登
記簿謄本可稽（見原審卷第四十五頁），上訴人雖辯稱被上訴人取得系爭土地所有 權係自無處分權之訴外人余定基所取得，被上訴人無權本於所有權之作用為請求云 云。惟按依土地法所為之登記，有絕對之效力，土地法第四十三條定有明文，在登 記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地前，真正權利人固得對登記名義人為 主張，然在真正權利人提起塗銷登記之訴並得有確定之勝訴判決以前，其登記仍不 失其效力（最高法院五十年台上字第九六號判例參照）。系爭土地既登記為被上訴 人所有，縱其登記有無效之原因，在未經塗銷登記之確定判決前，自不容占用土地 之上訴人否認被上訴人為所有人之地位。
被上訴人主張系爭土地上現有上訴人所有之如原審判決附圖所示甲、乙、戊部分之 建物，而甲○○之前手為陳彩英，丁○○、丙○○之前手為張材鐸、張誠秀、王允 文，張用標之前手為趙鴻淵，另被上訴人之前手為五十六年間受中國兒童福利社信 託登記之張岫嵐，為兩造所不爭執，且有土地登記簿謄本、地籍圖謄本、臺灣台北 地方法院五十一年訴字第三九八五號民事判決（見更㈡字卷第三一頁）在卷可稽， 並經原審法院會同台北市古亭地政事務所派員現場勘測屬實，製有勘驗筆錄及複丈 成果圖附卷足憑，堪予認定為真實。
上訴人辯稱兩造之前手間就系爭土地有租賃關係存在云云。惟查上訴人之前手陳彩 英、王允久、張誠秀、張材鐸、王克耀在系爭土地上建屋，究係與被上訴人之前手 高楊招治、游峻樟抑係與中國兒童福利社成立土地租賃契約，上訴人始終不能提出 證據明確主張。倘屬前者，原地主高楊招治於四十七年七月二十八日出具與上訴人 丁○○、丙○○之前手王允久、張誠秀、張材鐸之土地使用權證明書及當時地主游 峻樟於四十八年十月十九日出具與上訴人甲○○之前手陳彩英之土地使用權證明書 ，並無租金之記載。而上訴人張用標之前手王克耀於四十年間建屋時，並未取得當 時地主高楊招治出具之土地使用權證明書，為兩造所不爭執之事實，因上開土地使 用權證明書並無租金之記載（見二審更㈢卷七九至八十頁），且高楊招治並未出具 土地使用權證明書與王克耀，則兩造上開前手間對系爭土地之租賃及租金之意思表 示是否已趨於一致，已有疑義，上訴人執此抗辯，即非可採。按租賃，乃特定當事人間所締結之債權契約，對於契約必要之點，即租金與標的物 之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立。查上訴人辯稱上訴人之前手與中 國兒童福利社間就系爭土地有租賃關係存在云云，固據提出中國兒童福利社法定代 理人黃節文出具之租金收據為證，並舉證人姚愧三證明收據之真正。惟查上訴人所 提出之收據係記載「收到民國五十年以前占用地皮租金」，並非記載租用土地之租 金（見一審卷四六頁、二審更㈢卷二四至二五頁）然從五十年以後並無繳付租金之 證明。而民國五十六年以前，當時登記之地主為游峻樟，中國兒童福利社並未登記 為所有權人，自五十六年系爭土地登記予張岫嵐，七十七年四月二十六日登記為被 上訴人所有，迄今不論中國兒童福利社、張岫嵐或被上訴人均未曾向上訴人等或其 前手收取租金，上訴人等亦未繳付租金，為兩造所不爭執，亦堪認定為真實。似此 情形，黃節文既以個人名義出具收據，並無隻文片語提及中國兒童福利社，則黃節 文顯以個人身分，而非以中國兒童福利社代表人之身分收取上開金額。（究係租金 或損害金，被上訴人亦有爭執）況查該中國兒童福利社係於民國六十年八月十二日 始聲請登記為財團法人，為兩造所不爭執。按「我國民法，就法人資格之取得，採
登記要件主義，在公司法人，公司法第六條亦訂有明文。公司在設立登記前，既不 得謂其已取得法人之資格，自不能為法律行為之主體，而以其名稱與第三人為法律 行為。若以其名稱而與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認行為人為 該項行為之主體。」最高法院七十一年度台上字第四三一五號著有判決可稽。則當 時中國兒童福利社既尚未為法人登記，不能為法律行為之主體，黃節文顯不能以中 國兒童福利社法定代理人或代表人之身分與上訴人之前手訂立租約。縱認黃節文以 中國兒童福利社名稱與上訴人之前手訂立租約，依上開判決意旨，亦應由行為人自 負其責，即認行為人黃節文為該項租約行為之主體。（更何況黃節文係以個人名義 出具收據，並無隻文片語提及中國兒童福利社，不能認使用印有中國兒童福利社之 用紙書寫收據，即係以其名義為法律行為之主體。）故黃節文並無立場於民國五十 年間代表該社收取租金，因此，該項「收據」並不足以拘束其後成立之財團法人中 國兒童福利社。（更何況中國兒童福利社自始至終並未登記為所有權人）且黃節文 以個人名義出具之收據，並未載明租金與租賃標的物，則黃節文與上訴人之前手雙 方當事人間就租賃契約之意思表示是否已趨於一致，已難判斷，而黃節文之後迄今 約四十年，上訴人等或其前手亦從未向任何人繳付租金，自更不足以認上訴人之前 手與中國兒童福利社之間就系爭土地有租賃關係存在，上訴人執此抗辯，並非可採 。
且查證人姚愧三於七十九年十二月十八日證稱：「我是中國兒童福利社總幹事，黃 節文在五十二年去世之前，曾收過張材鐸、陳彩英等人之租金，收了六、七年或十 年左右不等，五十年以後就未再收租。收據不是我寫的，黃節文究係以自己名義收 租或以中國兒童福利社名義收租金，我不知道，不過他是蓋自己的私章收取，用紙 是中國兒童福利社用紙。黃節文死後，我有收，但收不到。黃節文所收租金有無入 帳，我不知道（見二審上字卷三一二至三一四頁）；八十年三月五日證稱：收據是 黃節文親筆（見同上卷三三三頁）；八十四年三月十三日證稱：有依戴小姐建議， 既然被占用，乾脆收點租金。我曾去收過租金，有無向甲○○、陳彩英收過租金， 時間久了，我已不記得。收據是黃節文授權我寫的，黃節文去世後，就沒有收過租 金（見二審更㈣卷二四至二五頁）；八十四年五月二十九日證稱：買來時，地上就 蓋有房子，有無同意他們蓋，我已記不清，不過當時陳彩英在蓋房子時，我有出來 阻止。租金如何計算，他們討價還價，黃節文說有給一點就好，也有不給的，但能 收多少，就算多少。收據是我寫的，章是黃節文蓋的，他有同意我收。沒有訂契約 ，土地給人在用，收點錢而已。收據上記載佔用地皮租金，是黃節文叫我這樣寫， 比較簡單，我沒有法律常識，什麼意思，我不知道（見同上卷一四二至一四六頁） 各等語，足證收據上所書「租金」兩字並非租賃關係之租金，而是「佔用地皮」相 當於租金之「損害金」，自不能以收據上所用「租金」之辭句，而解釋為租賃關係 之租金，進而推定租賃關係存在之事實，況黃節文以個人名義出具之收據，並未載 明租金與租賃標的物，則黃節文與上訴人之前手間就租賃契約必要之點之意思表示 是否已趨於一致，已難判斷，故上訴人所舉上開「收據」，應仍無法證明其所主張 租賃關係存在之事實。
至於另案民事判決（張岫嵐與楊吉村拆屋還地事件）對於系爭土地租賃關係存在之 認定，姑不論該案之當事人與本案當事人不同，依法並無既判力，並不足以拘束本
案之法院，即就張岫嵐於該事件所主張對造係無權占有及「收據」上所載「租金」 係屬佔用地皮之損害金一節（詳卷附該判決影本），亦足以證明中國兒童福利社並 未承認其與占有地皮者間有何租賃關係存在，雖該另案之民事判決仍以黃節文所出 具之「收據」認定楊吉村中國兒童福利社與租賃關係存在，但其所為之認定，顯然 違背證據法則及最高法院七十一年度台上字第四三一五號判決，於本件自不得比附 援引，故該判決亦不能作為認定本件系爭租賃關係存在事實之充分證據。而莫德融律師代理張岫嵐之催告函，雖亦使用「租金」字樣，但此「租金」之真正 意義，與上開「收據」之意義相同，均屬「損害金」之性質，此由催告函所附「各 戶佔用面積及積欠租金一覽表」所使用「佔用」兩字（而非「租用」），可得而知 ！且如與佔用者有租賃關係存在，則租金數額應有所約定，當不致由張岫嵐片面以 公告地價計算「應繳租金」，由此一端，亦足證兩造之間並無租賃關係存在。更何 況張岫嵐與上訴人之前手間是否有租賃契約為客觀事實，取決於張岫嵐與上訴人之 前手間就租賃契約必要之點之意思表示是否已趨於一致，不因莫德融律師之催告函 ，使用「租金」或「損害金」字樣而有所改變，縱莫德融律師誤認而將「損害金」 寫成「租金」，上訴人如無法證明就租金與租賃標的物已意思表示一致，租賃契約 即難謂已成立。況上訴人辯稱該催告函為無效，上訴人不能倒果為因，反執自己主 張無效之催告函，作為推定本件系爭租賃關係存在事實之佐證。上訴人執此抗辯， 並非可採。
又按民法第四百二十五條規定出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人， 其租賃契約對於受讓人仍繼續存在者，必須讓與租賃物之原出租人為租賃物之所有 人，始有適用。（七十二年台上字第一二三號判決及五十年台上字第一四一七號判 決參照）茲查本件中國兒童福利社買受系爭土地未經辦理所有權移轉登記，依民法 第七百五十八條規定，即非系爭土地之所有權人，自始迄今從未依法取得系爭土地 之所有權，為兩造不爭之事實。縱認中國兒童福利社將系爭土地信託登記於張岫嵐 名下，但在信託關係存續中，受託人未將受託財產移轉登記予信託人中國兒童福利 社以前，受託人之張岫嵐仍為系爭土地之所有權人（最高法院六十二年台上字第二 九九六號及七十五年台上字第一八三八號判決參照）。查上訴人所提之黃節文以個 人名義出具收據，最多僅能證明黃節文與上訴人之前手間有收取占用地皮損害金之 事實，不足以認上訴人之前手與中國兒童福利社之間就系爭土地有租賃關係存在， 有如前述，而黃節文自始至終並未登記為所有權人，自無買賣不破租賃之問題。退 一步言之，縱認中國兒童福利社為出租人，但所有權人仍為張岫嵐，中國兒童福利 社對系爭土地乃立於第三人之立場，其固有權將系爭土地出租（出租人非必為土地 所有權人），然此情況，原出租人並非租賃物之所有人，仍無民法第四百二十五條 之適用，承租人即不得以其所訂租約對於受讓人主張繼續存在。被上訴人之前手張 岫嵐既未曾出租系爭土地於上訴人或其前手，而黃節文向彼等或其前手收取占用地 皮損害金時，系爭土地尚未登記為張岫嵐所有，黃節文自亦不可能以張岫嵐之代理 人地位收取租金。其後張岫嵐將系爭土地出售讓與被上訴人，被上訴人相信依土地 法所為登記之公信力，自應受法律之保護。是上訴人等援引民法第四百二十五條主 張彼等對系爭土地之租賃關係對被上訴人繼續有效云云，於法亦有未合。綜上所述，本件纏訟迄今已逾十二年半，上訴人雖主張其就系爭土地有租賃關係存
在，但始終不能提出任何租賃契約書或租金收據等證據，除其所提「收據」證明黃 節文收取「民國五十年以前占用地皮租金」外，從此以後，四十餘年來均未給付分 文租金，亦無隻文片紙記載有關租賃之事實，而黃節文以個人名義出具之收據，最 多僅能證明黃節文與上訴人之前手間有收取占用地皮損害金之事實，不足以認上訴 人之前手與中國兒童福利社之間就系爭土地有租賃關係存在，而無論黃節文或中國 兒童福利社自始至終均未登記為所有權人，自無民法第四百二十五條買賣不破租賃 之適用，縱黃節文或中國兒童福利社曾出租予上訴人之前手，承租人仍不得以其所 訂租約對於受讓人主張繼續存在。足見上訴人所為之舉證，均不能充分證明其所主 張租賃關係存在之事實。上訴人等辯稱就系爭土地對被上訴人有權占有，尚屬無據 。從而，被上訴人主張上訴人甲○○占用如原判決附圖所示甲部分五四０地號內三 十四平方公尺，上訴人丙○○、丁○○占用同附圖乙部分面積二八點六０平方公尺 ，上訴人張用標（由丙○○承受訴訟）占用如同附圖戊部分面積一三點六二平方公 尺，均係無權占有，本於所有權之作用，請求上訴人等拆屋還地，自屬正當，應予 准許。原審判決就此部分准許被上訴人請求上訴人等拆屋還地，理由雖有不同，然 其結果並無不當，仍應予以維持。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。
兩造其餘主張及攻擊防禦方法，不能改變上訴人主張之租賃關係不及於被上訴人之 認定，經審酌後認已不影響本件結論，爰不再逐一論述，附此敍明。據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 十九 日 臺灣高等法院民事第六庭 審判長法 官 吳 欲 君 法 官 陳 博 享 法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十九 日 書記官 吳 鎮 鑫附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網