臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第四八五號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○○
被上訴人 丙○○
右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年六月九日臺灣桃園地方法院
八十八年度訴字第一九九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人丙○○應給付上訴人新臺幣壹佰萬元，及自民國八十九年一月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人丙○○負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）一百萬元，及自原審起訴狀繕本送 達翌日即民國八十九年一月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利 息。如被上訴人中一人為給付，他被告即同免其給付之責任。 ㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補陳：
㈠被上訴人丙○○於八十五年四月間向上訴人借用一百萬元，上訴人轉向訴外人 陳美霞調借一百萬元，有上訴人調借一百萬元之票據為憑。 ㈡被上訴人丙○○為擔保前開債務，曾提供其所有門牌中壢市○○路○段三六九 號三樓房地設定一百萬元之普通抵押權予上訴人，以及交付其簽發之面額一百 萬元之本票予上訴人。上開普通抵押權，債務人與義務人均為被上訴人丙○○ ，與其積欠上訴人之金額相符，債務人並未記載被上訴人丙○○所指之「小方 」或「張讚坤」，衡諸普通抵押權之設定，係先有債務之存在始設立登記，即 足以證明被上訴人丙○○確曾收受本件借款一百萬元。 ㈢上訴人不認識被上訴人丙○○所說之小方及張讚坤，該二人係被上訴人丙○○ 之朋友，上訴人自不會將款項借貸與該二人。
三、證據：除援用原審提出之證據外，補提：
㈠張孫寬之名片一紙；
㈡上訴人向陳美霞調借款項之支票影本等為證； 並聲請訊問證人張孫寬。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，
㈠被上訴人甲○○補陳：
其對於本件借款事宜從不知悉，系爭支票業已罹於時效而消滅。 ㈡被上訴人丙○○補陳：
被上訴人丙○○將甲○○為發票人之二紙支票借予友人張讚坤及小方，不知小 方姓名及張讚坤地址，等支票跳票後，上訴人要其負責，因而提供其所有之房 地設定抵押權。
三、證據：援用原審提出之證據。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人丙○○於八十五年四月間向伊借用一百萬元，交付另 一被上訴人甲○○為發票人，發票日均為八十五年四月十七日，票號分別為ＧＲ 0000000、ＧＲ0000000，面額分別為七十萬元、三十萬元之支票 二紙以資清償，伊於屆期後提示均遭退票未獲兌現。嗣被上訴人丙○○於八十五 年四月十九日將其所有之門牌中壢市○○路○段三六九號三樓房地設定一百萬元 之抵押權予伊，用以擔保前開債務之清償，並言明於八十五年七月十九日清償， 被上訴人丙○○復簽發面額一百萬元，到期日為八十五年七月十九日之本票一紙 交付伊為擔保。詎被上訴人丙○○至八十五年七月十九日仍未清償，伊爰基於消 費借貸關係及票據關係，請求判令被上訴人丙○○及甲○○連帶給付一百萬元及 自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，如其中一人為給付，他人就該 部分免負清償責任（即負不真正連帶債務）等情。 被上訴人甲○○則以：伊不知本件借款事宜，上訴人持有之支票票載發票日為八 十五年四月十七日，至上訴人起訴請求時，已逾一年之時效期間而消滅等語置辯 。
被上訴人丙○○則辯以：伊未向上訴人借用一百萬元，亦從未收到上訴人交付之 一百萬元，實際上向上訴人借款者係訴外人小方及張讚坤。伊將甲○○之二紙支 票借予小方及張讚坤，於支票跳票後，上訴人要求伊負責，伊只得提供己有之房 地設定抵押權予上訴人，以表負責云云，資為抗辯。二、經查上訴人持有被上訴人甲○○簽發票載發票日均為八十五年四月十七日，票號 分別為ＧＲ0000000、ＧＲ0000000，面額分別為七十萬元、三十 萬元之系爭支票二紙，經上訴人分別於八十五年四月十九日、二十日提示後，均 遭退票未獲兌現之事實，業據其於原審提出支票及退票理由單各二紙為證（原審 卷八、九頁），並經被上訴人甲○○自認上開支票為真正，應堪信為真實。惟按 對支票發票人自發票日起算，一年間不行使因時效而消滅，票據法第二十二條第 一項後段定有明文。本件上訴人持有之系爭支票二紙票載發票日均為八十五年四 月十七日，其雖於八十一年四月十九日、二十日提示，請求被上訴人甲○○給付 票款，惟上訴人未於請求後六個月內起訴，則依民法第一百三十條規定，自不生 中斷時效之效力，上訴人遲至八十八年十一月二十六日始提起本訴請求被上訴人 甲○○給付票款，顯逾前開一年時效期間而消滅。從而，上訴人基於票據關係， 請求被上訴人甲○○給付一百萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延 利息，為無理由，應予駁回。
三、上訴人另主張：被上訴人丙○○於八十五年四月間向伊借款一百萬元，被上訴人 丙○○交付被上訴人甲○○為發票人之前開二紙支票清償，惟屆期後未獲兌現，
被上訴人丙○○遂於八十五年四月十九日簽發交付面額一百萬元之本票，並提供 其所有不動產設定一百萬元之抵押權以供擔保，雙方約定於八十五年七月十九日 清償本件借款債務等情，業據上訴人於原審提出本票、抵押權設定契約書及他項 權利證明書各一件為證（原審卷十至十二頁），被上訴人丙○○不爭執上開文件 之真正，僅辯稱：伊並未向上訴人借款，未拿到上訴人交付之一百萬元，本件實 際上是伊友人小方及張讚坤向上訴人借款云云。經查： ㈠上訴人否認認識小方及張讚坤，依社會常情，上訴人自不會借貸款項與不認識之 人。參酌被上訴人於原審自陳：「我是幫姓方的及張讚坤」、「我和朋友（小方 及張讚坤）、原告（上訴人）四人一起去銀行領錢」等語（原審卷五四、五五頁 ），足見：前往銀行領錢之人除上訴人外，另有被上訴人丙○○、小方及張讚坤 三人，而上訴人不識小方及張讚坤二人，則上訴人自銀行領出款項，衡情自不可 能交付金錢與不認識之小方及張讚坤。
㈡按在認定一般抵押權之情況，必先有被擔保之債權存在，其後抵押權始得成立。 查本件上訴人與被上訴人丙○○二人於八十九年四月十九日親自同往張孫寬代書 事務所辦理設定本件抵押權手續，於雙方同意後設定債權額為一百萬元之一般抵 押權，當天並未提到小方或張讚坤等情，業據證人張孫寬證述綦詳（本院卷三一 頁），並有抵押權設定契約書在卷可參（原審卷十一頁）。本件二人既係設定債 權額一百萬元之「一般抵押權」，且抵押權設定契約書上記載債務人及義務人均 為被上訴人丙○○（原審卷十一頁），足認：被上訴人丙○○與上訴人間於設定 抵押權時即有一百萬元債權債務關係存在，若本件係訴外人小方及張讚坤向上訴 人借款，而非被上訴人丙○○，被上訴人丙○○焉有同意於設定一般抵押權時記 載「債務人」為自己？
㈢另參酌被上訴人丙○○於八十五年四月十九日又簽發面額一百萬元之本票一紙交 付上訴人，輔以前述提供房地設定抵押權予上訴人之情，核與民間借貸時借用人 交付本票及設定抵押權以供擔保之情相符，苟被上訴人丙○○未收到上訴人交付 之一百萬元，何需與上訴人同往銀行領錢、並簽發本票及設定抵押權？ ㈣被上訴人丙○○雖辯稱：伊將系爭二紙支票借予小方及張讚坤，迨支票跳票，伊 不得已提供房地設定抵押權，就此一百萬元負責云云。觀之卷附系爭支票及退票 理由單各二紙（原審卷八、九頁），其中面額三十萬元之支票於八十五年四月十 九日經上訴人提示遭退票，另一紙面額七十萬元之支票則至八十五年四月二十日 始遭退票，惟被上訴人丙○○於八十五年四月十九日即與上訴人前往張孫寬代書 處設定抵押權，當時七十萬元之支票尚未退票，則被上訴人丙○○當時如僅欲就 退票情事負責，僅須設定三十萬元之一般抵押權即可，何需設定一百萬元之一般 抵押權予上訴人？可見被上訴人丙○○所辯，殊不足採。 ㈤依上所陳，被上訴人丙○○確向上訴人借用一百萬元，上訴人並已交付一百萬元 與被上訴人丙○○明確。
四、綜上所述，上訴人基於票據關係，請求被上訴人甲○○給付票款一百萬元及法定 遲延利息，為無理由，不應准許。上訴人基於借貸之法律關係，請求被上訴人丙 ○○給付一百萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日即八十九年一月十一日起算之法 定遲延利息，核屬有據，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判
決，尚有未洽，上訴論旨予以指摘，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如 主文第二項所示。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，於法並無不合，上訴人仍執陳詞，為無理由，應予駁回。五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九 十 年 一 月 十 日 民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 張 蘭 法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九 十 年 一 月 十一 日 書記官 張 淑 芳