台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第九一六號
上 訴 人 丁○○
訴訟代理人 林進塗律師
複 代理人 莊鵬飛律師
被上訴人 乙○○
丙○○
兼右二人
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十四日臺灣新竹地
方法院八十九年度訴字第六三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人丙○○、甲○○應將坐落新竹市○○段三一七號土地上建號五號、面積一三二‧三八平方公尺，建號一八一○號、面積二六二‧七四平方公尺，被上訴人乙○○、丙○○、甲○○應將同地段土地上建號四四七七號面積二一五‧七六平方公尺，門牌均為新竹市○○街九十二號之建物拆除後，將該土地返還上訴人及其他共有人全體。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命之給付於上訴人以新臺幣捌拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰肆拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○○、甲○○應將坐落新竹市○○段三一七 號土地上建號五號及一八一○號，與被上訴人丙○○、甲○○、乙○○應將同段 地號土地上建號四四七七號，即門牌均為新竹市○○街九十二號，面積各為一三 二‧三八平方公尺、二六二‧七四平方公尺、二一五‧七六平方公尺建物拆除後 ，將該土地返還上訴人及其他全體共有人。㈢請准供擔保宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠訴外人周長泰、周榮福雖於五十六年三月間同意周長泰之長子周敏熱在系爭土地 上建築房屋建號五號平房，七十年一月十六日再建築建號一八一○號之一、二層 樓及鐵皮石棉瓦平房一棟，至於查封暫編建號四四七七號係周敏熱於七十一年四 月二十日在三一七地號空地興建，周敏熱之使用基地係父子間之使用借貸關係， 土地與建築物非屬同一人所有。周敏熱因缺錢使用乃商請周長泰之同意於七十年 二月二十六日提供坐落新竹市○○段三一七號土地應有部分二分之一及周敏熱所 有之建號五號、一八一○號之房屋共同設定抵押，向新竹市第三信用合作社（以 下簡稱三信）借款新臺幣（下同）二百多萬元。嗣又於七十八年四月六日由周長 泰提供同地段土地及周敏熱所建築之建號一八一○號房屋為抵押權設定擔保，並 由周長泰向三信抵押借款最高限額為七百二十萬元。嗣周敏熱因結欠中國農民銀 行及陳明朝一般借款，經臺灣新竹地方法院（以下簡稱新竹地院）民事執行處查
封周敏熱繼承周長泰（七十九年十一月二十七日死亡）之新竹市○○段三一七號 土地應有部分七分之一及周敏熱之建號五號、一八一○號及四四七七號建物予以 拍賣，顯非抵押債權人三信行使抵押權拍賣。拍賣時，由當時之土地共有人即上 訴人丁○○等六人優先承買，嗣共有人楊振壽將其應有部分二八分之五其中之二 八分之一出售給周根地，足證系爭房屋對於坐落之基地並無法定抵押權存在。 ㈡周敏熱對系爭三一七號土地僅有應有部分七分之一，其他七分之六為上訴人與其 他共有人等共有，土地與房屋非為同屬一人所有。新竹地院民事執行處以八十二 年度執字第二○一三號拍賣系爭土地應有部分七分之一及系爭房屋時，拍賣公告 已載明「本件債務人所有建物使用土地之關係，應買人須自行查證解決」，此乃 提醒承買人標購本件房地將有被拆屋還地之風險，執行法院只准由土地共有人等 優先購買債務人周敏熱之土地應有部分七分之一而房屋部份竟違反土地法第一○ 四條規定，禁止上訴人及共有人等優先承買，致上訴人及共有人等四人參與投標 而落標。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴及假執行之聲請。㈡如為不利於被上訴人之判決，請准供擔保 免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱： 上訴人之共有人周根地曾代表上訴人及其他土地全體共有人提起拆屋還地之訴， 業經判決確定，乃上訴人再次代表周根地及其他土地全體所有人起訴，違反一事 不再理之規定。
理 由
一、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該 法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。而所謂同一事件，係 指訴之三要素即當事人、訴訟標的、訴之聲明均相同者而言，本件上訴人之共有 人周根地前雖以同一事實提起拆屋還地之訴訟（新竹地院八十四年度訴字第八四 ０號拆屋還地事件），惟上開事件之原告為周根地，有上開判決書附卷可稽（原 審卷第六十二頁），則上開事件之當事人及聲明既與本件不同，即非同一事件， 自無違背一事不再理原則。且周根地與上訴人就系爭土地係分別共有人，並非公 同共有人，部分共有人起訴請求回復共有物，為類似必要共同訴訟並非固有必要 共同訴訟；在必要共同訴訟，共同訴訟人中一人之行為，不利於共同訴訟人者， 其效力不及於全體，民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文，周根地起訴 請求返還共有物之訴，業受敗訴判決，其效力自不及於分別共有人之上訴人。次 按，民事訴訟法第四百零一條第二項所謂為他人為原告或被告，係指由法律之規 定或當事人之選定有為他人為原告或被告者而言，若無此等情形，而係基於自己 之權能為上訴人或被上訴人者，縱其利益可以及於他人，亦難謂與該條規定相符 ，而認該他人亦應受其確定判決之拘束（最高法院五十五年台上字第六一四號判 決參照）。前一事件係共有人之一之周根地為原告提起訴訟，業如前述，雖其如 受有利判決可及於本件上訴人，然周根地係基於自己共有人之權能提起訴訟，並 非經當事人選定或法律規定者，本件上訴人自不受上開確定判決之拘束，此外， 本件上訴人又非上一事件之當事人或繼受人、占有人，故該事件確定判決之既判
力不及於本件上訴人，合先敘明。
二、上訴人主張坐落新竹市○○段第三一七號土地為其與訴外人周敏雄、周敏達、周 敏裕、周敏郎、周根地及楊振壽共有，該土地內如原判決附圖（以下簡稱附圖） Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ所示地上建號四四七七號、五號及一八一０號三棟建物 係被上訴人自原法院八十二年度執字第三０一三號執行事件拍賣取得所有權，被 上訴人乙○○後來並將建號五號、一八一０號應有部分贈與被上訴人甲○○，惟 被上訴人並非當然取得占有系爭土地之權利，縱被上訴人前手周敏熱當初取得土 地所有人即周敏熱父親周長泰、叔父周榮福無償使用之同意，然使用借貸之性質 為債權，其權利義務存在於特定當事人間，借用人之受讓人並非當然得承受其權 利，被上訴人既未取得上訴人等共有人之全體同意，自無占有使用系爭土地之權 利，上訴人依民法第七六七、八二一條規定，自得請求被上訴人拆屋還地；另從 土地法第卅四條之一第二、三、四項規定共有人、公同共有人得主張優先承買權 之立法意旨，及新竹地院民事執行處拍賣公告載明「土地拍賣應有部分，非共有 人拍定，共有人有優先承買權，又本件債務人所有建物使用土地之關係，應買人 須自行查證解決」足證執行法院已明示被上訴人承買系爭建物前若未得到上訴人 等共有人之同意，將有被請求拆屋還地之虞，被上訴人仍承買系爭建物，自應承 擔拆屋還地之不利後果等情（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴）。 被上訴人則以本件上訴人之共有人周根地曾代表上訴人及其他共有人提起拆屋還 地之訴，上訴人竟再次代表周根地及其他共有人另行起訴，顯為同一事件，應予 駁回。且前案既判力及於全體共有人，上訴人應受拘束，不得再提起本訴，且上 訴人所為請求均與前案相同，被上訴人之答辯方法均引用前案之防禦方法，系爭 房屋係周敏熱經當時土地共有人周長泰、周榮福同意興建，後來被上訴人經拍賣 取得所有權，基地所有人默許房屋承買人繼續使用基地，其間之法律關係性質當 屬不定期租賃，又被上訴人已依時效取得地上權等語資為抗辯。三、上訴人主張坐落新竹市○○段第三一七號土地為其與訴外人周敏雄、周敏達、周 敏裕、周敏郎、周根地及楊振壽共有，該土地內如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ 所示地上建號四四七七號、五號及一八一０號三棟建物係被上訴人自原法院八十 二年度執字第三０一三號執行事件拍賣取得所有權，被上訴人乙○○後來並將建 號五號、一八一０號應有部分贈與被上訴人甲○○之事實，業據提出土地登記簿 謄本、建物登記簿謄本、不動產權利移轉證書、民事執行處通知等影本為證，並 經原法院調閱該院八十四年度訴字第八四０號拆屋還地事件卷宗查核無訛，且有 上開事件勘驗現場囑託新竹市地政事務所會同測量製成之勘驗筆錄及複丈成果圖 （即附圖）在八十四年度訴字第八四０號卷內可稽，被上訴人就此亦無爭執，應 認上訴人此部分主張為真實。本件所應審究者厥為被上訴人所有系爭建號四四七 七號、五號及一八一０號建物之占用上訴人與其他共有人共有之系爭三一七號土 地基地，是否具有正當權源？
㈠被上訴人因法院之拍賣程序取得系爭建號四四七七號、五號、一八一○號建物所 有權，其中建號四四七七號房屋未經保存登記，依法為原始起造人周敏熱所有， 建號第五號及第一八一○號房屋則先後於五十六年三月二十五日及七十年一月十 六日經登記為訴外人周敏熱所有，此有被上訴人於上一事件提出之建造執照影本
、建築改良物總登記審查明細表及建物登記簿謄本附於上開卷內可稽，且為兩造 所不爭執，依建築法第三十條起造人申請建造執照應備具土地權利證明文件之規 定，起造人周敏熱於起造當時應已取得當時土地所有人之同意，此復可由七十八 年間周敏熱會同土地所有人周長泰共同以系爭建物及系爭土地向三信辦理抵押貸 款五百七十萬元足證（見上開卷內借據、他項權利證明書、抵押權設定契約書） ，益認系爭建號五號、一八一０號建物原所有權人周敏熱依法取得原土地所有權 人周長泰、周榮福之同意而使用系爭基地蓋該二棟房屋之事實，已堪認定。至四 四七七號建物未經保存登記，為兩造所不爭，亦係周敏熱原始建築而取得所有權 ，惟土地於當時則為周長泰所有，衡諸上情，亦係經取得原土地所有權人同意而 使用系爭基地蓋屋之事實，亦堪認定（上訴人亦主張周敏熱係得周長泰之同意本 於使用借貸關係而得使用系爭土地，見本院卷第十八頁）。 ㈡新竹市○○段三一七號土地原為周長泰、周榮福共有，於七十年九月分割為第三 一七、三一七之一、三一七之二、三一七之三等四筆土地，其中系爭建物坐落之 第三一七號土地分歸周長泰一人所有，周長泰於七十九年十一月二十七日死亡， 由其妻周月里、子周敏熱、周敏雄、周敏達、周敏裕、周敏郎、丁○○共同繼承 ，應有部分各七分之一，嗣周月里將其應有部分售予訴外人楊振壽，八十四年間 ，周敏熱之土地應有部分及系爭建物，遭法院拍賣，土地應有部分由周敏達、周 敏郎、丁○○，楊振壽四人拍定，應有部分各二十八分之一，建物部分則由被上 訴人三人拍定，被上訴人乙○○後來並將建號五號、一八一０號應有部分贈與被 上訴人甲○○，有土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、不動產權利移轉證書等附 卷可稽，則在拍賣系爭房地之前，周敏熱既為系爭土地之共有人，亦為系爭建物 之所有人之事實，亦堪認定。
㈢被上訴人雖執最高法院四十八年台上字第一四五七號判例「土地及房屋同屬一人 所有，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權之設定，然除有特 別情事，可解釋為當事人之真意限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買 人默許房屋承買人繼續使用土地」，抗辯土地共有人經其他共有人全體之同意， 在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開同時或先後出賣者，亦宜推斷土地 承買人默許房屋承買人繼續使用土地。然，被上訴人之前手即房屋原所有人周敏 熱在八十四年間遭法院拍賣時僅係基地之共有人（應有部分七分之一），與前揭 判例「土地及房屋同屬一人所有」之要件不符，自無前述判例之適用。按當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定 有明文。被上訴人抗辯其所有之房屋占用上訴人之基地有正當權源，應由被上訴 人負舉證之責。周敏熱興建房屋之初，雖經原土地所有人周長泰、周榮福之同意 出具土地使用同意書，係因該二人為周敏熱之父親及叔父，誼屬至親，上訴人主 張其法律關係為使用借貸，洵堪採信，而使用借貸之權利義務僅存在於特定當事 人間，借用人之受讓人並非當然得承受其權利，故被上訴人抗辯其得繼受周敏熱 使用基地之權利，並非可採。至於被上訴人抗辯基地所有人默許房屋承買人繼續 使用基地乙節，被上訴人未舉證以實其說，亦無可採。 ㈣民法第八百七十六條法定地上權之規定，以土地及地上建物同屬於一人所有為要 件，本件於拍賣時土地與建物非屬同一人所有，已如前述，被上訴人自無法依前
開法條規定取得法定地上權。另因時效取得地上權，須以行使地上權之意思，二 十年間和平繼續公然在他人地上有建築物或其他工作物或竹木者始足當之（最高 法院六十年度台上字第四一九五號判例參照），被上訴人未舉證其係以行使地上 權之意思多年長期公然占有上訴人之土地，難認已因時效取得地上權。 ㈤綜上，被上訴人未能舉證證明其占有使用上訴人之土地有何正當權源，自屬無權 占有。
四、上訴人主張被上訴人為無權占有為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人 本於土地共有人之身分，自得為全體共有人之利益，訴請被上訴人拆屋還地，上 訴人之請求為正當，應予准許。兩造均陳明願供擔保聲請宣告或免為假執行，核 無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判 ，如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八 十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條， 判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三 日 民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 林 樹 埔 法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 五 日 書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。