台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第八○四號
上 訴 人 陳友吉即甲○
訴訟代理人 鄭炎生律師
被 上訴人 台北市女子美容商業同業公會
設台北市○○○路○段二一巷三二號二樓
法定代理人 施建國 住同
訴訟代理人 林國恩 住同
右當事人間選舉會員代表無效事件，上訴人對於中華民國八十九年六月九日臺灣臺北
地方法院八十八年度訴字第二八八二號第一審判決提起上訴，嗣於本院為訴之變更，
本院判決如左：
主 文
上訴人變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於民國八十八年六月二十九日在台北市○○路空軍活動中心召集之會 員代表大會，其選舉決議撤銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠上訴人就本件之聲明係為撤銷會員代表大會決議，僅為更正聲明，並非訴之變 更。
㈡上訴人依商業團體法第十二條之規定需強制加入該地區之同業公會始得開業， 現上訴人營業招牌雖為「華麗婷女子美容院」，但上訴人已更名為「華笠婷女 子美容院」，即應以新名稱、營業執照及公會會費收據為準，故上訴人為被上 訴人之會員。
㈢被上訴人於八十八年六月二十九日所召集之第四屆第一次會員大會（以下簡稱 系爭大會）選舉會員代表，並未依商業團體法之規定於召開大會選舉前十五日 審定會員名冊連同開會通知報請台北市政府社會局（以下簡稱社會局）備查， 業經社會局以八十八年六月二十三日（北市社一字第八八二三九○一○○號） 函令應改期辦理會員代表選舉在案，是其於開會前一天始為核備之程序，不符 法令規定。
㈣被上訴人召集系爭大會應為商業團體法第三十條之分區預備會議，然被上訴人 竟將各區集中於台北市○○路空軍活動中心共同合開代表大會，並以票匭標示 各區名稱，事實上仍集中發放選票，並集中唱票、記票、監票等，故其程序已 非分區預備會議。再者，若非分區預備會議，而係依正常程序選舉會員代表， 其出席會員總額應為六百五十三家之過半數即三百二十七家始得開會，但事實 上當天僅有六十八票出席，未達法定人數，足見其程序違法。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北市女子美容商業同業公會函、台北市 女子美容商業同業公會（以下簡稱公會）第四屆選舉人名冊、公會第三屆選舉人
名冊、公會第三屆第六次理事會議紀錄、萬華區會員名冊、收據、營利事業登記 證、台北市政府訴願決定書二份，並聲請訊問證人詹文田、李秀倫、葉平銓。乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠依被上訴人之會員名冊記載之會員為「華麗婷女子美容院負責人陳靜惠」，且 上訴人迄今仍以「華麗婷國際髮型美容設計名店」之招牌營業，是上訴人起訴 之當事人不適格。
㈡「華麗婷女子美容院」登記營業處所為台北市○○區○○路六六號、六八號一 樓、二樓，而「甲○○○○○○○」之登記處所為台北市○○區○○街七九號 二樓之一，兩者主體並非同一，足證上訴人並非被上訴人之會員，更非會員代 表。
㈢社會局於八十八年七月一日依「督導各級人民團體實施辦法」組成七人為整理 小組，並指定召集人為劉道法，於三個月選出新理事長施建國，是有關選舉事 宜，施建國均無參與，是上訴人以其為被上訴人之法定代理人，亦有當事人不 適格。
㈣上訴人於原審起訴之聲明為「選舉會員代表大會，其選舉無效」，上訴後變更 為「選舉違反民法第三十六條，召集程序違法決議，違反法令及章程應撤銷其 決議」，兩者法律上之效果不同，前者之無效為自始、全部、確定、絕對不發 生效力，而後者為撤銷其已發生效力之行為，故為訴之變更，被上訴人不同意 其變更或追加。
㈤會員代表有兩種，一是區域代表，另一係為其店之代表，上訴人既未加入公會 ，即非區域代表，亦非其店之代表，自均無資格提起本訴。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提公會會員名冊、華麗婷女子美容院所繳公 會收據、公會函、台北市商業管理處函、社會局函並聲訊問證人林國恩。丙、本院依職權函詢社會局。
理 由
一、本件上訴人起訴之名稱，於起訴狀和準備書狀中數次為不同之變更，嗣經原審闡 明後，上訴人陳明係以「甲○○○○○○○即陳友吉」之名義起訴，旋經原審判 決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，其上訴理由狀雖記載上訴人為「華笠婷女子美 容院會員代表陳友吉」，即於本院八十九年八月二十一日準備程序中亦陳明係以 「華笠婷女子美容院陳友吉」名義提起上訴，此有上訴理由狀、本院八十九年八 月二十一日準備程序筆錄附卷可稽（見本院卷第八、四四頁），嗣上訴人於本院 八十九年九月十八日時則更正其上訴係以「甲○○○○○○○陳友吉」名義提起 上訴（見本院卷四九頁）。是上訴人起訴、上訴之名義均為「甲○○○○○○○ 陳友吉」，其於八十八年六月二十九日即被上訴人召開系爭大會時是否為被上訴 人之會員，經本院函詢社會局，社會局於八十九年十二月八日以北市社一字第八 九二八四五八八００號函復本院稱：被上訴人於八十八年六月二十九日所召開會 議係「預備會議」，則出席該次會議之成員，應為公會整理小組依該會第三屆第 六次理事會通過會員名冊及商業團體法第十二條規定，並參照社會局登錄之名冊
等所審定後之會員代表；另依據公會整理小組所報之第四屆會員代表名冊，甲○ ○○○○○○（會員代表陳友吉）係列名其中。此有該社會局函附卷可稽（見本 院卷第一九三頁），是上訴人於八十八年六月二十九日既為被上訴人會員代表， 上訴人主張其有權參加系爭大會，其提起本訴，當事人並無不適格，應足可採。 被上訴人抗辯上訴人非其會員代表，其提起本訴，當事人不適格云云，要無所據 。
二、又現被上訴人之法定代理人為施建國，此為被上訴人自認，並有台北市商業團體 負責人當選證明書乙件附卷可證（見原審卷第四七頁），故而施建國自有權代表 被上訴人，為其法定代理人應訴，即原審於八十九年一月二十一日裁定命施建國 承受訴訟，此有該裁定附卷可按（見原審卷第一五七頁），被上訴人不服該裁定 提起抗告，亦經本院於八十九年二月二十九日以八十九年抗字第四七七號裁定駁 回抗告確定，被上訴人仍以陳詞主張預備會議係由整理小組之召集人劉道法召集 ，應由劉道法為法定代理人應訴云云，要有所誤。三、按當事人、訴訟標的及應受判決事項聲明（簡稱訴之聲明）為訴之要訴，應以此 三者是否均屬相同，為識別訴有無變更或追加之標準。三者之中，如有其一發生 變動或增加，即生訴之變更或追加之問題。本件上訴人於原審訴之聲明為「確認 被上訴人於八十八年六月二十九日所召集之第四屆第一次會員大會選舉會員代表 大會，選舉無效」，此有起訴狀及準備程序筆錄、言詞辯論筆錄附卷可稽（見原 審卷第六、三三、一五四頁），即其所提起之訴訟為確認之訴，原審亦依其聲明 以確認之訴加以裁判。嗣上訴人於本院已變更其聲明為「被上訴人於民國八十八 年六月二十九日在台北市○○路空軍活動中心召集之會員代表大會，其選舉決議 撤銷」，是其訴之聲明已變更為撤銷決議之形成之訴，其訴訟標的亦變更為民法 第五十六條第一項撤銷決議權，此經上訴人陳明在卷（見本院卷第二五二頁）， 核與前開確認之訴，其訴之聲明及訴訟標的均已變更，揆諸前開說明，要屬訴之 變更，上訴人主張其非屬訴之變更云云，尚有所誤。再者，在第二審為訴之變更 或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款 至第六款情形，不在此限；同法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人訴 之聲明及訴訟標的雖均有變更情形，已如前所述，惟其變更前確認之決議，及變 更後撤銷之決議，均係被上訴人於八十八年六月二十九日所召集之會員代表大會 ，核二者請求之基礎事實同一，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所 列事由，揆諸前開說明，雖被上訴人不同意上訴人為訴之變更，仍應准許。又在 第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回，第一審就原訴所為判決 ，自當然失其效力，本院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最 高法院七十一年台上字第三七四六號判例意旨參照）。是上訴人聲明請求本院廢 棄原判決，核無必要，附此敘明。
四、本件上訴人主張被上訴人於八十八年六月二十九日召集之會員代表大會，未依人 民團體法第二十八條、商業團體法第三十條、商業團體法施行細則第十四條規定 ，先為分區預備選舉，竟同時選舉會員代表，不僅已違反程序，且依前開規定， 欲選舉會員大會會員代表應有總會員六百三十五名之半數即三百十八名之出席， 其所為之決議始為合法，惟當天卻僅有六十八名會員出席，被上訴人於未符合法
定人數之情形下，非法選舉第四屆第一次會員大會之會員代表，顯違程序，且該 程序中之選票印刷錯誤，未依規定預留應選出名額同額之空白格位，上訴人曾於 開會當場提出異議，竟遭被上訴人之整理小組召集人劉道法拒絕。是被上訴人之 該次選舉，既未依法定方式為之，爰依民法第五十六條第一項規定，請求撤銷被 上訴人於八十八年六月二十九日所召集之第四屆第一次會員大會選舉會員代表大 會決議等語。被上訴人則以上訴人於原審起訴時係以「甲○○○○○○○即陳友 吉」為當事人，但其依會員名冊及商業登記資料之記載應為「華麗婷女子美容院 負責人陳靜惠」，兩者主體並不相同，是上訴人並非被上訴人之公會會員，亦非 名譽理事長或會員代表，是其起訴顯然當事人不適格，又縱其為被上訴人之會員 ，但其資格業經剔除，已非被上訴人之會員，是其起訴為不適格等語，資為抗辯 。
五、按總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後「三個月內 」請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議 者，不在此限；民法第五十六條第一項定有明文。本件上訴人變更後訴訟標的為 依民法第五十六條第一項撤銷決議權，依該規定上訴人即應於系爭決議後三個月 內提起撤銷之訴，詎上訴人遲至八十九年七月三日提起上訴時始為訴之變更，距 被上訴人於八十八年六月二十九日所為系爭大會決議，顯已逾三個月之除斥期間 ，上訴人逾期已久始提起本件撤銷之訴，於法自有未合。上訴人雖主張其於八十 八年七月七日起訴時尚未逾三個月除斥期間云云。然所謂訴之變更，係指原告於 起訴後提起新訴以代替原有訴，本件上訴人起訴時，原係請求確認系爭會議無效 ，嗣於八十九年七月三日提起上訴始為訴之變更，即上訴人係於八十九年七月三 日始請求撤銷系爭會議決議，亦即上訴人係於斯時始提起撤銷決議新訴以代替原 有之確認之訴，上訴人原提起確認之訴已因之而生撤回效力，則原提起確認之訴 既已不存在，上訴人嗣後提起撤銷之訴時間自無從溯及自原起訴時，上訴人主張 其於八十八年七月七日已提起本件撤銷之訴云云，要無足取。六、綜上所述，上訴人提起本件撤銷決議之訴，既未於系爭大會決議後三個月內提起 ，於法自有未合。從而，上訴人本於民法第五十六條第一項規定請求撤銷系爭大 會決議，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘 明。
八、據上論結，本件上訴人之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文 。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男 法 官 蔡 芳 齡 法 官 蘇 芹 英右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 二 月 四 日 書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。