台灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈡字第三三八號
上 訴 人 乙○○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 呂榮海律師
複 代理人 陶秋菊律師
被上訴人 興業建設股份有限公司 設台北市○○○路○段七六號一九樓
法定代理人 鄭銓泰
訴訟代理人 周憲文律師
複 代理人 蔡明和律師
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年二月二十五日臺灣臺北地方
法院八十五年度訴字第三五六六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人乙○○○、甲○○新台幣(下同)一百零八萬九千七百三十 六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：一、坐落台北縣淡水鎮○○○段一三一之一等七筆地號土地上之「海景園中園」預售 Ａ壹棟第十一、十二樓房屋（下稱系爭房屋）及其基地之應有部分係上訴人至被 上訴人現場銷售中心，經由其銷售人員以平面圖解說後購買，交付定金及簽約， 上訴人不認識亦未曾接觸「戴金枝」其人，不知有「換約之事」。縱訴外人戴金 枝係第一買受人，其與被上訴人間有換約之事，亦係被上訴人、代銷公司及戴金 枝間之關係，與上訴人無關。
二、契約總價款為二千三百七十八萬元，上訴人實際支付二千四百八十七萬元，差價 一百零九萬元，係上訴人承諾給銷售公司人員使其能順利購得系爭房屋之「遊說 費用」，非給戴金枝換約之差價。
三、兩造於八十一年十月十六日簽約時，系爭房屋尚未興建完成，尚未請領使用執照 ，縱於同年十一月六日竣工，上訴人亦於八十二年五月始收到交屋通知書，才可 檢查標的物，故瑕疵於買賣契約簽訂時尚未存在，被上訴人交付未符合銷售時說 明之標的物，已構成瑕疵給付及不完全給付。
四、廣告平面圖為契約之一部分，依該圖說，私有面積未包含大門外電梯部分，惟地 政事務所之「建物測量成果圖」私有面積竟包括大門外電梯部分，與上訴人之認 知及平面圖約定不符，故總面積一○八‧八坪縱相符合，然就私有面積之坪數及
公設比部分均非依債之本旨而交付，構成不完全給付之債務不履行，上訴人仍得 據此主張所受之價金損害。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提：廣告平面圖、建物測量成 果圖、支票影本為證。
乙、被上訴人方面：
壹、、聲明：
一、駁回上訴。
二、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以： 系爭房屋於七十八年預售期間，被上訴人係銷售予戴金枝，八十一年十月間戴金 枝再委託銷售公司出售予上訴人，被上訴人未對上訴人為銷售，亦未以廣告平面 圖與其達成私有面積之約定。況上訴人於八十一年十月十六日與被上訴人辦理換 約時，系爭房屋已興建完成，並於同年十一月六日申報竣工，同年二十五日取得 使用執照，故換約時已有成屋可查看說明，室內之隔間及面積均已確定，故未使 用廣告平面圖對客戶為銷售說明。
參、證據：除援用原審及發回前本院前審提出者外，補提照片影本為證。丙、本院職權訊問證人戴金枝、陳麗玉。
理 由
一、上訴人主張：伊與被上訴人簽訂系爭房屋買賣契約書時，係以廣告平面圖為買賣 契約之一部分，伊已付清價金，被上訴人亦已交付房屋，並辦妥所有權移轉登記 。惟被上訴人交付與伊之房屋，室內可供使用之私有面積，較買賣契約所約定之 私有面積短少約十一‧三四坪，自屬物之瑕疵及不完全給付，致伊受有損害等情 ，爰依民法第二百二十七條規定及契約第一條第二項約定，求為命被上訴人給付 伊一百零八萬九千七百三十六元，並加付法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：系爭房屋原係戴金枝向伊所購，嗣戴金枝委託銷售公司出售予上 訴人，八十一年十月十六日伊與上訴人辦理換約時，系爭房屋已興建完成，室內 隔間、面積亦已確定，可供查看，伊未出示廣告平面圖予上訴人，買賣契約書亦 無私有面積之約定，未與上訴人達成私有面積之約定；又私有面積雖非法定名詞 ，但將當層樓電梯間登記為私有主建物面積之一部分，乃修正前土地登記規則第 六十九條、地籍測量實施規則第二百九十六條所規定之登記方式，伊依法令規定 將之登記於主建物中而出售予客戶，並無給付不完全之情事。況建築界確有將當 層樓電梯間登記為私有面積之交易習慣。上訴人於八十二年五月八日交屋時，亦 經確認無坪數差額找補問題後，始簽立接管證明書，伊之給付合乎債之本旨，無 不完全給付之問題，況上訴人未受有損害，其請求損害賠償，實屬無理等語，資 為抗辯。
三、經查，系爭房屋總面積一○八．八坪，上訴人已付清價金，被上訴人亦於八十二 年五月八日將系爭房屋交付上訴人接管，建築改良物總面積與約定面積相符，為 兩造所不爭，並有建築改良物登記簿謄本可按，堪信為真實。四、次查，系爭房屋於預售期間，係由訴外人戴金枝於七十八年十一月十七日以總價 二千三百七十八萬元（其中房屋、土地各一千一百五十六萬五千元、車位六十五
萬元）向被上訴人購買系爭房屋及車位，並由廣告代銷公司潤泰廣告事業股份有 限公司（下稱潤泰公司）於同年月二十日請領銷售佣金。八十一年十月間戴金枝 委託銷售公司以房屋及車位總價二千四百九十七萬元出售予上訴人，扣除戴金枝 尚未繳納之一千三百八十七萬元外，上訴人支付一千一百十萬元予戴金枝（戴金 枝已繳納被上訴人之自備款為九百九十一萬元），被上訴人於同年月十六日與上 訴人換約，並收回原開立予戴金枝之發票等事實，有戴金枝與被上訴人簽訂之房 屋、土地、車位買賣契約書、被上訴人收受戴金枝給付價款之票據收入明細表、 潤泰公司請款表、契約鑑證書、兩造間之買賣契約書、戴金枝收受支票之收據款 、銷貨退回證明單及轉帳傳票等在卷可按（見原審卷七七─九一、一七九、一八 ○、二二九、九二─九六頁），並經證人即潤泰公司負責銷售系爭房屋之黃生財 證稱：「原任職潤泰廣告公司職員，負責系爭房屋銷售」「．．．十一、十二樓 （即系爭房屋）是我帶看現場，．．我有告訴原告十一、十二樓是客戶委託銷售 的，沒有活動費之約定。」等語（見原審卷二三二頁）及潤泰公司銷售部業務協 理陳麗玉證稱：「．．於八十一年十、十一月間在已蓋好之結構體一樓銷售委託 戶（即原承購戶委託轉售的）．．．要簽約前原告要殺價有用電話跟我聯絡，當 時有電話講說是原買主委託我們出售的，．．．」、「我在潤泰廣告公司銷售部 當業務協理，．．系爭房地七十八年間就開始預售，．．八十一年九、十月間左 右，整個房屋結構體完成，尚有一成餘屋還沒有賣出去，興業公司要求我們公司 繼續在現場賣房屋繼續銷售，．．八十一年本來我們只是銷售興業公司未賣出之 餘屋，但有一些舊客戶買了之後要轉賣，請我們幫忙辦理。上訴人買的系爭Ａ一 棟十一樓房屋屋主是戴金枝在七十八年間買的，後來她不想住，委託我們銷售的 。」、「．．．．後來孫先生願意買Ａ棟十一樓戴小姐的房屋，我們就幫孫先生 與興業公司換約，因當時系爭房屋結構體雖已完成，但使用執照還沒有下來，才 會用換約的，這樣對孫先生有保障，．．．。又舊客戶即戴小姐轉賣要賺差價， 所以差價要給戴小姐，因此會告訴孫先生，實際買賣價金與孫先生與興業公司簽 約的價金不一樣，．．因為原銷售契約興業公司要收回，重新訂立買賣契約，戴 金枝需給付興業公司手續費用即發票重開，契約重作的費用，契約重作是指原契 約相同內容、總價不變，只換買受人名義而已，而舊客戶賣給新客戶的價錢多少 ，．興業公司不管，只要願意給付公司手續費，該付興業公司款均已付清，興業 公司都會同意換約，．．」「．．我們有告訴他（系爭房屋係舊客戶轉賣的）， 且合約價金與實際付款價金不同，差價是要給戴小姐。」「．．因為我與孫先生 電話聯繫二次，孫先生喜歡Ａ棟十一樓房屋，願意買，但希望能殺價，我就打電 話給戴小姐，．．．但戴小姐不願意降價，而且口氣很硬．．．我有請黃先生（ 即黃生財）將此事轉告孫先生，並自己打電話告訴孫先生說不要買，．．我還說 可以買樓高一點的．．．但孫先生說不要，後來他還是喜歡戴小姐那一間房屋， 就決定買了．．」等語【見原審卷二一二頁反面、本院上更㈡卷一○六─一一○ 頁】，及被上訴人公司職員李美慧證稱：「我們跟原告（即上訴人）簽約時，有 告訴原告這一戶是換約的。．．」等語（原審卷一九九頁）暨被上訴人公司職員 陳淑芬於兩造間損害賠償事件審理中證稱：「．．他們（即上訴人）並非看廣告 來買的，是來換約的。」「戴金枝自備款已繳清，只剩貸款，所以不需繳什麼。
」等語明確（見原審卷一九○、一九一頁）。復經戴金枝陳稱：「有（與被上訴 人簽訂系爭房屋買賣契約書）。與興業公司買海景園中園Ａ棟十一、十二樓，後 來我不想住那邊，就委託潤泰廣告公司賣掉該房屋。我向興業公司購買該房屋也 是透過銷售公司潤泰廣告公司與興業公司訂立買賣契約，於上開房屋快蓋好時， ．．也委託潤泰廣告公司賣掉房屋。」「．．只知道我買的房屋後來是賣給姓孫 的人，但我沒有與他們見過面，．．」「有（收到這三張支票）。及現金十萬元 ，上面的簽名是我的簽名，．．」「．．我就把與興業公司訂立的房屋買賣契約 書放在潤泰廣告公司那邊，我與興業公司的關係，他們如何解決我也不清楚。房 屋賣掉的錢是潤泰廣告公司交給我，有收到庭上剛才提示的那三紙支票沒錯，． ．」「（委託潤泰廣告公司銷售系爭房屋你都與何人接洽？）陳麗玉」等語在卷 可憑【見本院上更㈡卷九五頁反面、九六頁反面、九七頁、九八頁反面】。又上 訴人於八十一年十月十六日簽約當日所交付之三紙支票，面額分別為五百萬元、 二百五十萬元、三百五十萬元，共一千一百萬元（見原審卷一八七頁），及前已 給付之現金十萬元，共支付一千一百一十萬元，嗣於八十二年五月八日再給付尾 款一千三百八十七萬元，合計購買系爭房屋及車位之總價為二千四百九十七萬元 ，有支票影本、收據可參【見本院上更㈡卷六七頁、原審卷二○五頁】，惟其與 被上訴人簽訂買賣契約之總價（系爭房屋及車位）為二千三百七十八萬元（與戴 金枝向被上訴人所購之價款相同），相差一百一十九萬元，均由戴金枝收受，未 支付予被上訴人。況兩造簽約當日，上訴人開立予上訴人之發票金額為九百九十 一萬元，有發票三紙可證（見原審卷二○三、二○四頁），與其交付之金額亦不 符，則該一千一百一十萬元如係由被上訴人收受，上訴人豈有毫無異議之理？足 證系爭房屋上訴人係向戴金枝購買，再與被上訴人辦理換約手續，此為上訴人所 知之同意，故上訴人主張系爭房屋係向被上訴人購買預售屋，不知有換約之事云 云，自不足採信。至上訴人雖主張該一百十九萬元差價係給付銷售人員之「遊說 費用」，然無法舉證以實其說，且負責銷售系爭房屋之黃生財亦證述上訴人購買 系爭房屋無活動費之約定，又差價係由戴金枝收受等情，已如前述，故上訴人上 開主張亦無足採。惟該換約，係戴金枝解除其與被上訴人間之買賣契約後，再由 上訴人與被上訴人訂約，非由上訴人承受戴金枝與被上訴人間之契約，故兩造間 之權利義務關係仍應以其等訂約時之情況為依據。五、次查，依兩造簽訂之買賣契約書第一條約定：【買賣標的及權利範圍─㈠房屋： 「海景園中園」Ａ壹棟第十一、十二樓房屋壹戶（基地坐落台北縣淡水鎮○○○ 段一三一之一、之一一、之一二、之一三、一三四之九、之一四、之六三等七筆 土地）房屋買賣面積包括陽台、平台、花台、露台、樓（電）梯間、門廳、屋頂 突出物及各項公共設施之分擔約計一○八．八○坪。㈡前述房屋之登記，以執行 機關複丈並登記完竣之面積為準，各項公共設施分擔之面積是否登記於所有權狀 內，依有關法令之規定辦理之。甲方於簽約時，確知本項約定，絕無異議。】觀 之，業將「陽台、平台、花台、露台、樓（電）梯間、門廳、屋頂突出物」與「 公共設施」作區隔劃分，將「陽台、平台、花台、露台、樓（電）梯間、門廳、 屋頂突出物」約定為同一屬性之建物，將前述以外之建物，約明為「其他公共設 施」，而且買賣契約書末頁所附平面圖無「私有面積」、「公共面積」、「坪數
」之記載，有買賣契約書可證（見原審卷三八─四七頁）。況八十一年十月十六 日兩造簽訂買賣契約時，系爭房屋結構體已完成，隔戶牆均已完成，現場已有完 成之房屋可供查看，被上訴人亦未以廣告平面圖對上訴人為銷售說明，無私有面 積之約定等情，有照片在卷可按【見本院上更㈡卷四八頁】，並據證人黃生財證 稱：「我沒有交給原告原證三之廣告圖（即廣告平面圖），十一、十二樓（即系 爭房屋）是我帶看現場，沒有用廣告圖來銷售給原告，原告買十一、十二樓時， 結構體已經完成，現場沒有放廣告圖．是看現場來銷售，我的印象中，原告有帶 尺或其他工具去確認面積，銷售現場有價目表，但價目表上是總面積之記載。． ．」（見原審卷二三二頁）及陳麗玉證稱：「．．於八十一年十、十一月間在已 蓋好之結構體一樓銷售委託戶（即原承購戶委託轉售的）銷售時，我沒有印廣告 圖給現場的銷售小姐，．．．」「．．上訴人買系爭房屋時結構體已完成，僅內 裝如隔間、磁磚、浴室、廚具等還在整理，．．因系爭房屋結構體完成，所以我 們還有帶孫先生上樓看現場。」「．．廣告平面圖是七十八年間預售時印製的， 到了八十一年間已用罄，我就有沒有再去印製，直接用影印的，如原審卷二二五 頁那一張（無私有面積之記載）」「外面的隔戶牆都已完成，但室內要隔二房或 三房的隔間牆不一定，要看進度」「．．七十八年時預售房屋是印藍色之平面廣 告圖，後來用罄，用影印的平面廣告圖，影印時廣告圖下面私有面積沒有影印【 見原審卷二一二頁反面、本院上更㈡卷一○六、一○七、一一一、一三六頁】等 語明確。又按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。 直轄市、縣（市)( 局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完 竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執 照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用 建築物之查驗期限，得展延為二十日，建築法第七十條第一項定有明文。依該規 定申請使用執照時，主要構造、室內隔間及建築物主要設備等均須完成，始得發 給使用執照。查爭房屋於八十一年十一月六日申報竣工，同年月二十五日取得使 用執照，有使用執照申請書、使用執照可證（見原審卷一九二、一九三頁），而 上訴人所購之Ａ棟大樓樓高二十三層，同年十月十六日兩造簽約時，系爭房屋大 樓結構體、隔戶牆應均已完成，現場有完成之房屋可供查看，否則於短短二十天 內要將整棟大樓之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等完成，顯無可能。是 上訴人簽約時應已知系爭房屋之格局、大小，並查看現場已完成之成屋後，始辦 理換約手續，是上訴人主張簽約時以載有私有面積坪數之廣告平面圖為契約之一 部云云，亦不足採信。
六、又查，上訴人於八十二年五月八日驗收系爭房屋，認與所訂契約規定完全符合， 始簽立房屋接管證明書（見原審卷一一二頁），嗣於同年七月二日僱工進行裝潢 ，同年九月完工，有上訴人提出之裝潢協議書、請款單可參（見原審卷一一四、 一一五頁），而室內面積坪數多少，為計算裝潢費用重要因素之一，上訴人於起 訴狀中亦自承裝潢設計師已告知室內坪數，則上訴人於了解系爭房屋面積、格局 、坪數之情況下，上訴人乙○○○之夫即上訴人甲○○之父孫水根（為代理上訴 人與被上訴人接洽簽約之人）於同年十二月又購買同棟Ａ一十七樓，顯見上訴人 認被上訴人已依債之本旨交付，且深感滿意，孫水根始於八十二年十二月二十九
日再向被上訴人洽購同棟之Ａ一第十七、十八樓，是被上訴人已依債之本旨履行 債務，無不完全給付之情事，堪以認定。上訴人主張系爭房屋私有面積坪數不足 ，被上訴人未依債之本旨給付，自無可採。
七、綜上所述，上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付一百零八萬九千 七百三十六元並加計法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二 日 民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 黃 小 瑩
法 官 蔡 芳 齡
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十 日 書記官 蔡 錦 輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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