台灣高等法院民事判決 八十七年度上更㈠字第二○九號
上 訴 人 台北縣立福營國民中學
法定代理人 劉武俊
訴訟代理人 朱增祥律師
被上訴人 全董營造有限公司 設花蓮市○○街一三六之一一二號
法定代理人 陳明震 住台北市○○路○段265巷十弄2-1號三
訴訟代理人 黃明照律師
被上訴人 全一營造有限公司 設高雄縣旗山鎮○○○街39巷六弄十號
法定代理人 鄭周勉
被上訴人 林木標即東林木材行 住台北縣板橋市○○街九十五號
戊○○ 住台北縣板橋市○○街四十九號之一
右二人共同
訴訟代理人 陳殷朔律師
被上訴人 乙○○ 住台北市○○路四六五巷二五弄一三號
丙○○ 住台北市○○路九巷三號三樓
甲○○ 住台北市○○路○段二一四號五樓
丁○○ 住台北市○○路九巷一號五樓
右四人共同
訴訟代理人 呂榮海律師
複 代理人 蔡惠琇律師
被上訴人 己○○ 住台北市○○○路○段六六巷二弄十一
訴訟代理人 鍾招榮律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年五月六日灣板橋地方法
院八十四年度訴字第三四三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判
決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人全董營造有限公司、全一營造有限公司、林木標（即東林木材行）應連帶給付，或被上訴人己○○應給付上訴人新台幣 (下同)壹佰肆拾陸萬壹仟玖佰捌拾元及自民國八十四年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人戊○○，被上訴人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○，應分別就全董營造有限公司應為之上開給付與全董營造公司負連帶給付之責；如其中任何一被上訴人履行一部或全部者，其餘被上訴人免為該一部或全部之給付。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔七分之六；餘由上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以伍拾萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人全董營造有限公司、林木標（即東林木材行）戊○○，乙○○、丙○○、甲○○、丁○○，己○○如於假執行實施前，以壹佰肆拾陸萬壹仟玖佰捌拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人全董營造有限公司、全一營造有 限公司、林木標（即東林木材行）等應連帶給付上訴人新台幣（下同）壹佰柒拾 壹萬陸仟陸佰壹拾元整暨自本起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。被上訴人戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○及己 ○○應連帶給付上訴人壹佰柒拾壹萬陸仟陸佰壹拾元整暨自本起訴狀繕本最後送 達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人戊○○、乙○○ 、丙○○、甲○○、丁○○應為之給付，全董營造有限公司應連帶給付之。上開 給付，如任何一被上訴人履行一部或全部者，其餘被上訴人免為該一部或全部之 給付。㈢上訴人願提供擔保請求准予宣告假執行。二、陳述：除與原判決及本院前審判決所記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、七十五學年度理化教室與建工程（下稱系爭工程）經台灣省建築師公會台北縣辦 事處就混凝土抗壓強度予以鑑定，平均強度僅為62.7KG/CM((58.1+67.3+62.7)/3 =62.7)（鑑定報告書第５３頁），均未達建築術技術規則第三百四十九條規定及 合約之210kg/cm之設計標準；樑柱版之配筋，與原工程合約書圖之設計不盡相符 ，可見系爭工程確有抗壓強度不足之瑕疵。又影響混凝土強度之因素固有⒈抽取 地下水致地下層下陷⒉地震⒊混凝土凝固時（在一小時內）由內被外力沖擊震動 時，其強度會急速下降⒋以帶有酸性之水攪拌時⒌水泥本質有問題⒍海砂⒎施工 搗灌時，未加混凝土添加劑⒏養生不當（炎熱天氣搗好的混凝土應覆草、灑水） ⒐使用不當、堆積不當等原因，惟上開原因中除第１、２、５非施工過程造成外 ，第３、４、６、７、８、９項等原因，均係可歸責上訴人全董營造有限公司（ 下稱全董公司）於施工過程中造成。是本件工程混凝土抗壓強度不足之瑕疵無論 該瑕疵之原因為何，均係可歸責承攬人全董公司。㈡、依台灣省建築師公會鑑定報告書第二十一頁所載結論「一、為了追究七十一、七 十二、七十三、七十四、七十五、七十六、七十七學年度教室工程承包商之責任 ，有關鋼規格數量與合約書對照是否相符，以達到民、刑事追訴求償之依據」意 旨，足見上開鑑定非如被上訴人等人所稱係拆除前之錄影存證而已。㈢、混凝土澆置施工前固須取兩種試體驗其壓力強度合格後始得施作，惟係從混凝土 拌合車洩下時，抽樣而作之試體，經過二十八日期齡後，做混凝土抗壓試驗（抽 樣後該混凝土再以泵淵車泵送到施工地點），故該混凝土經試驗後，抗壓縱屬合 格，因其非從系爭工程之實體上取樣，實不得作為本件承包商施工之混凝土抗壓 強度符合規定之證明。又依建築法第七十條規定：「建築工程峻後，應由起造人 會同承造人使用執照。．．．其主要構造、室內隔間及建築主要設備等與設計圖 相符者，發給使用執照．．．」，可知取得系爭建物之使用執照，與鋼筋之配筋
及混凝土抗壓是否符合規定無涉。
㈣、系爭工程自完工驗收迄今不到十年，即發生鋼筋配筋不符及混凝土抗壓強度不足 之嚴重瑕疵，足以確認係承攬人全董公司之故意或容認行為所致，依民法第四百 九十九規定，瑕疵擔保期限延長為十年，是上訴人自系爭工程於民國（下同）七 十五年十一月十五日完工，七十五年十二月十五日交付使用迄八十四年三月十五 日起訴日止，並未逾十年之瑕疵擔保期限。
㈤、依七十一年三月十三日台灣省政府七十一府法四字修正公布之台灣省建築管理規 則第二十四條規定：「施工中必須勘驗部分．．．按時施工完成，承造廠商之主 任技師先檢查無誤後，方得報請主管機關驗」「．．．二、配筋檢查勘驗：應於 鋼筋混土構造之各層樓板或屋頂配筋完畢後，澆製混凝土前為之」、營造業管理 規則第十九條及內政部台內營字第六五七三二八號函，可知主任技師何伯堅依上 開規定，負有監督施工技術之作為義務，，竟故意違背該義務不作為，自應依法 負賠償責任。是被上訴人乙○○等四人，依繼承之規定，即應連帶負損害賠償責 任。
㈥、監造委任契約非要式契約，被上訴人己○○亦已領取系爭工程受託設計監造酬金 ，足見被上訴人確係本件工程之監造人，且其依建築師法第十七條、第十八條及 建築技術規則第三百三十五條，負有監督營造業依照設計之圖說施工及查驗混凝 土及筋之品質、數量、強度．．．等之法定義務，竟違背上開法定作為義務，致 系爭建物筋配不符、混凝土抗壓強度不足致成危險教室，依法自應負損害賠償責 任。
㈦、瑕疵係「損害」，拆除重建係「損害賠償」之範圍，系爭工程發生鋼筋配筋不符 及混凝土抗壓強度不足之瑕疵，縱使未達拆除重建之必要，被上訴人等仍應賠償 瑕疵所造成之損害。又依最高法院七十七年台上字第一九九一號及七十九年度台 上字第二六六八號判決意旨，民法第四百九十五條之損害賠償請求權與債務不履 行無異，均可於房屋受有損害需拆除重建，回復原狀顯有重大困難時，逕行請求 金錢賠償，是上訴人逕行請求金錢賠償，並無違誤。乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人全董公司未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序中聲明及陳述如左：一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、系爭工程在後棟大樓三、四樓，不在國立台灣工業技術學院所鑑定之一、二樓範 圍內，審計部台灣省台北縣審計室８２．９．１４審北四字第八二五九一０號函 對於台北縣政府函請該室准予報廢棄拆除改建乙案亦未予准許。然上訴人於八十 三年二月十七日委託台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定三、四樓前，已於八十 二年十一月二十四日取得拆除執照（八二拆字第六四０）及建築執照八二建字第 二０一六），且由世龍營造股份有限公司（下稱世龍公司）於同年十二月二十九 日承包該八十二年度拆除重建工程，足見上訴人早已決定將中棟、後棟教室拆除 重建，並於未確定系爭建物有無立即拆除之必要前，即自行決定拆除重建。㈡、上訴人之瑕疵發現期間或權利主張期間已屆滿，上訴人亦未就被上訴人故意不告 知其工作之瑕疵情事，舉證以實其說，依最高法院八十五年度重上字第四六二號
判決意旨，並無民法第五百條規定十年之瑕疵發現期間之適用，是上訴人之瑕疵 擔保請求權已罹於時效，自不得請求瑕疵擔保之損害賠償。㈢、系爭工程之鋼筋乃台北縣政府提供，經台北縣政府工務局按工程進度到場檢驗， 混凝土亦經台北縣政府認可之機構作抗壓試驗，出具抗壓強度合格證明書，每期 工程紮妥鋼筋後，經查驗確實始行灌漿，且工程完工後，經台北縣政府工務局驗 收合格發予使用執照，並經上訴人及台北縣政府有關人員驗收合格，故系爭工程 應無配筋不符或混凝土抗壓強度不足之不完全給付之情形。縱系爭工程有可歸責 被上訴人之瑕疵給付情形存在，因系爭建物於上訴人自行拆除前已使用多年，且 業經核發使用執照並經有關人員驗收合格，該瑕疵應可補正，從而上訴人請求不 完全給付時，應類推適用給付遲延之法則，先催告被上訴人補正工程瑕疵，且僅 能請求賠償補正前所受之損害，惟上訴人未依法催告補正，亦未依八十五年度台 上字第二二四八號判決意旨，舉證其所受之損害，即自行拆除系爭建物，並逕行 請求拆除重建之損害賠償，實與法未合。
貳、被上訴人戊○○、林木標方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、上訴人對於七十二年度所發包之教室工程訴訟之上訴案業經本院駁回在案（八十 五年度重上字第三００號），該案與本案內容相同，可見上訴人請求侵權行為損 害賠償，自屬無據。
㈡、依縣政府在本院八十五年重上字第三二三號案回復八十五年十二月一日院民節字 第一六五九九號函可知，福營國中在陳志武於七十七年十月接任校長後即決定把 學校房舍全部改建，並於七十八年至八十一年間，開始改建前棟、左側棟、右側 棟、後棟及中間棟。前棟及左、右側二棟均未經鑑定即拆除改建，後棟及中間棟 亦是已先決定報廢拆除改建後，為符合審計作業始於八十三年二月十七日委託建 築師公會對後棟三、四樓鑑定，然審計部竟於建築師公會鑑定報告於同年六月十 六日作成前，於同年四月二十九日同意上訴人報廢拆除重建，同年五月十六日拆 除校舍，足見上訴人係因汰舊換新而重建，並非經專業機構鑑定為危險教室才決 定拆除改建。
㈢、建築師公會取樣鑑定時，未會同原工程包商及建築師，該鑑定報告之客觀性與正 確性已有疑義，何況此係上訴人為符合審計作業才補辦之鑑定，故鑑定結果一定 是指原建築工程有瑕疵，為危險教室，才可拆除改建，否則上訴人即無拆除改建 原因，亦無法對包商世龍公司作合理交待，因此該鑑定報告書，在柱配筋方面X 為2，誤記為1，樑配筋方面為五－二五，誤計為四－二五，在版配筋方面為雙層 配筋，誤計為單層配筋；混凝土方面，水泥由上訴人提供，營造廠亦無減料必要 ，可知鑑定報告指混凝土抗壓不足，顯係取樣之混凝土係以膺品冒充所致，是技 術學院之研究報告及建築師公會之鑑定報告均不得作為本件工程瑕疵及損害賠償 之依據。
參、被上訴人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○方面：一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決及本院前審判決所記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、否認上訴人之被繼承人何伯堅於本件工程有任何侵權行為。㈡、本件台灣省建築師公會台北縣辦事處「拆除取樣鑑定報告書」鑑定程序不合法、 鑑定內容亦無法證明系爭七十五年度建物有偷工減料而致無法繼續使用須立即拆 除情形：
１台灣省建築師公會台北縣辦事處所為鑑定報告書係上訴人學校決定拆除後才辦 理之「拆除時鑽心取樣、錄影存證及有關須取樣事宜，製作記錄」，有該會八 十五年十月九日台建師北鑑字第○八九九號函可稽，參諸上訴人學校早於民國 八十三年五月十六日起即著手拆除系爭建物，而上開鑑定報告書則於同年八月 四日始完成，顯見台灣省建築師公會北縣辦事處鑑定報告書並不足充作系爭建 物有無瑕疵之證明。
２上訴人自承台灣省建築師公會台北縣辦事處所為之鑑定並未通知原建築人等到 場表示意見，雖上訴人執其曾於八十三年五月十六日邀集台北縣政府相關人員 討論....，並提出協調會會議紀錄云云，惟該鑑定前之會議竟係先「決定拆除 」，再事後辦理「拆除取樣鑑定」，試問系爭建物在未先有「是否危險？必須 拆除否？」之鑑定前，台北縣政府相關人員暨上訴人等，何能判定並有權決定 拆除？是以該「拆除取樣鑑定報告」，係已決定拆除後之鑑定，顯屬本末倒置 。
㈢、混凝土抗壓強度問題並不足逕為推論承包商有偷工減料或故意不告知瑕疵之行為 ：
１本件工程鋼筋乃由台北縣政府提供，經工程專業機關之台北縣政府工務局按工 程進度到場檢驗，混凝土亦經台北縣政府認可之機構作抗壓試驗，出具抗壓強 度合格證明書，每期工程紮妥鋼筋後，經查驗確實後始行灌漿，迨系爭工程全 部完工後，再經上訴人會同台北縣政府工務局驗收合格發給使用執照，為兩造 所不爭之事實；自無未按設計施工之可能，更無施工時混凝土抗壓強度不足或 配筋不符之情形。
２比照國立台灣工業技術學院之研究報告指出該建物之鋼筋數量經勘查隨機選取 二支樑進行數量調查，認為鋼筋皆符合設計圖說（詳八十二年二月二十八日國 立台灣工業技術學院之研究報告書第四頁），而台灣省建築師公會北縣辦事處 所為鑑定報告書卻為不同之認定，上訴人則在台灣省建築師公會北縣辦事處鑑 定報告前即拆除全部建物，如何可以認定系爭建物確有瑕疵？ ３據上訴人前棟教室於七十八年五月經台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定認該 前棟教室外傾並中央凸起，中央部分版亦呈明顯裂紋係因地下水位等因素之影 響，則參照上訴人所提八十二年二月二十八日國立台灣工業技術學院研究報告 書所附系爭工程同棟建築物照片亦有樓板下陷產生裂縫、積水等情形，足見系 爭工程混凝土抗壓強度不足，應係地下水位不均勻，致地層下陷引起，並非工 程瑕疵。
㈣、系爭建物如有上訴人所指之瑕疵，上訴人亦是早在八十二年二月二十八日國立台 灣工業技術學院作成研究報告書之前得知，此見該報告第一頁詳載發見後棟教室 大樓及中間大樓發生鋼筋混凝土梁龜裂及樓板下陷、龜裂之現象，可見早在八十 二年二月二十八日之前，上訴人即知系爭建物有無瑕疵，遲至八十四年三月十三
日提出本訴訟，超過二年之時效期間，其請求顯無理由。㈤、混凝土強度或鋼筋配置『均非施工技術』之問題，依上訴人八十四年三月十三日 起訴所載，上訴人對被上訴人之被繼承人何伯堅主張侵權行為損害賠償責任，應 先就何君有何過失舉證，否則其請求顯無理由。且查系爭工程縱有瑕疵（純屬假 設），亦係瑕疵擔保之問題並不構成侵權行為，而被上訴人之被繼承人何伯堅雖 擔任土木技師，惟本件工程均經合法驗收完成，何伯堅並非實際施工之人，無必 要更無偷工減料之可能，而上訴人別無其他事證足資證明何伯堅有如何故意或過 失之侵權行為，其訴請被上訴人何伯堅之繼承人賠償損害，顯無理由。㈥、依民法第四百九十三條、二百十三條、二百十四條規定，上訴人如訴請瑕疵損害 賠償，須先催告請求修補，乃上訴人不為此途，逕行拆除訴請金錢賠償，自於法 未合。
肆、被上訴人己○○方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠、上訴人原依民法第一百八十四條第一項前段訴請侵權行為損害賠償，於八十七年 十月六日則追加被上訴人應另依同法第一百八十四條第一項後段及同條第二項負 侵權行為損害賠償責任，被上訴人不同意上訴人所為之訴之追加，依民事訴訟法 第四百四十六條，自應予駁回。
㈡、監造委任契約係林明哲冒用被上訴人名義與上訴人簽立，系爭工程全係由林明哲 設計、監造，被上訴人並未與上訴人簽訂委任契約，規劃設計及監造本件七十五 學年度理化教室工程事宜，亦從未參與該建築工程之規劃、設計及監造工作： １監造委任契約書上無被上訴人之簽名，所載電話為林明哲建築師事務所之電話 （0000000－0），此有公會會員通訊錄所載可證，卷內有關本件設計 監造等文件上所蓋「己○○建築師事務所」及「己○○印」之印文，均非被上 訴人所有印章所蓋，被上訴人否認其真正，足見本件教室之設計及監造全係林 明哲所為，被上訴人從未參與，至於面額新台幣一九０九九元支票之設計監造 款，固經被上訴人之帳戶領取該款，惟此係被上訴人為避免爭端，代林明哲提 示該支票，將兌領之現金交付林明哲，並不足以認被上訴人有參與本件工程之 設計與監造之情事。
２依八十一年六月二十五日邱昌平教授等人會勘，所做之會勘紀錄所載：「一、 所勘查之大樓與東西兩側塌陷損壞之大樓，皆由同一建築師設計監造，亦皆在 吳餘宣校長任內完成，依理推斷，可能結構品質及安全，不無疑問。」及林明 哲曾於八十四年十二月五日函請台北市建築師公會請求該會協助，該函說明二 中所陳「福營國中自七十二學年度至七十七學年度興建教室工程，鋼筋水泥材 料由業主提供，指定過磅後存放使用，何能偷工減料，又層層勘驗合格驗收使 用（驗收最高單位為審計室）」等情，亦證除七十二、七十三學年度工程為林 明哲承辦外，自七十四年至七十七年之四學年度之工程亦係其所設計、監造， 與被上訴人無關。
㈢、系爭建物並不在台灣工業技術學院之鑑定範圍，惟上訴人為順利系爭教室拆除重 建，於發包完成後，先後於八十三年一月十一日、二十二日、三十一日短短二十
日內三次函請審計室准予報廢拆除，卻遭拒絕，迫不得已，乃於八十三年一月十 七日依審計室之函示，委請台灣省建築師公會台北辦事處，於拆除鑑定時，增加 三、四樓七十四、七十五、七十六學年度部分混土抗壓強度之試驗，審計室於該 公會完成混土抗壓試驗後，同意報廢拆除，足見上訴人在一切拆重建工程均已準 備就緒後，因審計室多次指示，始匆匆製作拆除取樣鑑定報告，以應付審計室， 並為日後被追究拆除重建時，諉責之詞。
㈣、按建築物施工中，受委託之建築師應依建築師法第十八條第一款之規定監督營造 商依照同法第十七條設計之圖說施工，並將其監督之情形記載於監工日誌（按現 場施工情形，須由營造商逐日記載於監工日誌﹝即工程日報表﹞，經建築師或監 造人員核對後交與業主），以明其責，本件建築師是否未盡上開監督責任（事實 上被上訴人己○○未參與亦不知本件工程事宜），自應由上訴人提出建築合約、 材料檢驗報告、監工日誌等有關文件證明其事，而上訴人已自承上開資料均存在 且真實，足證被上訴人並無違反上開監督之責。又建築技術規則係依建築法第九 十七條規定所訂定，建築技術規則第一條定有明文。因此，建築技術規則自應遵 循建築法之規定與意旨。今建築師法第十八條修正部分既已將建築材料之數量及 強度之檢驗、施工方法之指導以及施工安全之檢查，均劃歸為營造業專任人員之 責任，則建築技術規則建築構造篇第三百三十五條之規定與建築師法第十八條相 抵觸之部分，即難令建築師負其責任，是上訴人主張被上訴人未盡監督之責及查 驗混凝土及鋼筋品質、數量、強度、應負損害賠償責任，實不足採。㈤、上訴人自七十年至七十七年興建之校舍，共有前棟、中間棟、左側棟、右側棟及 後棟等五棟四層樓房，台灣省建築師公會台北縣辦事處此次鑑定之對象僅為中間 棟及後棟，而其鑑定要旨為「申請人 (即福營國中)來函稱『茲為本校後棟中棟 危險教室拆除案，有關拆除時，應注意採樣事宜，奉台北縣政府指示，由本校委 請貴公會辦理拆除時鑽心取樣，錄影存證及有關須取樣事宜，並製作紀錄』，依 該函本處派請鑑定建築師進行鑑定工作」等情，核與鑑定人之一林大目於原審所 證：「本次鑑定目的僅辦理拆除之前之鑽心取樣，錄影存證及有關取樣事宜，並 製作紀錄，系爭工程是否危險及是否同棟一、二、三樓建物有危險而需波及拆除 ，不在我們鑑定範圍」等語相符，因此該鑑定報告書僅係抽樣檢視樑柱版配筋情 況及混凝土抗壓強度，並不足以證明系爭工程配置鋼筋有嚴重不足及混凝土強度 不足，已達無法使用而有致生公共安全危險之虞，須立即拆除。因此，上訴人以 之為請求損害賠償之依據，顯非可採。
㈥、上訴人提出之台灣省建築師公會台北縣辦事處拆除取樣鑑定報告書，有左列不當 及不實之處，茲摘取該鑑定報告書有關資料予以說明陳述如后： １柱子部分：
依84.1.20製作之福營國中危險教室鋼筋勘驗對照表，類別欄C即為柱子部分。 茲就編號75-314為例，照片 (P.110上方照片)所見，其X方向及Y方向之配筋 ，依照表右側附圖所繪建築術成規計算方式計算，共有六支鋼筋，與合約配筋 相符，鑑定報告竟指X為三支Y為一支，合計僅四支，其核算顯有錯誤。另編號 75-315(P.112上方照片) 顯示之鋼筋，依XY方向正確方式計算，亦與合約配筋 六支相符，鑑定報告竟列為X三支、Y一支共四支，認有配置鋼筋短少之情事云
云，顯與事實不符，其計算方式與建築術成規有悖。又合約配筋應使用22公厘 粗 (即表上所示22∮)之鋼筋，然現況配筋係使用25公厘粗 (25∮)之鋼筋，實 際使用者尚粗於合約之物品，何來鋼筋配置不足或品質不良之情形？ ２大樑部分：
前揭對照表類別欄B即為大樑部分。按所附P.110編號75-314B照片，因大樑混 凝土打掉太少又太淺，第二層鋼筋 (大樑有上、下二層鋼筋)尚在裡面，無法 看清，然該照片顯現之第一層鋼筋共有五支，與合約配筋欄所載上5-25相符， 現況配筋欄所載上4-25與實情顯然不符，可見鑑定結果不正確。次按P.112編 號75-315B照片，因與75-315S(S為樓版，詳述於後) 之說明使用同一照片，畫 面混淆不清，無從辨認大樑部分詳情，惟現況配筋欄所載上層部分，與合約配 筋欄所載上層部分均為五支 (即上5- 25)，可知並無不符之情況；至下層部分 ，現況配筋欄竟載只有一支鋼筋 (即1-25)，以一支鋼筋何能灌注水泥成樑， 顯與常情有違，足見其鑑定不實。
３樓版部分：
對照表類別欄S即為樓版部分。按任何樓版，必須配置兩層鋼筋，每層鋼筋橫 直雙向交叉成網狀，此為建築術成規，對照表合約配筋欄就配筋數及規格均分 上下層分別予以記載，而現況配筋欄均僅記載樓版為單層鋼筋，然經核P.111 邊號75-314S及P.112編號75-315S之照片，均配置雙層鋼筋，呈雙層雙向 (橫 、直雙向交叉) 網狀，均與合約配筋之雙層雙向相符，足見其鑑定不實，顯違 建築術成規，因此樓版部分亦無配筋不足，有背合約之情事。況上訴人所提卷 附國立台灣工業技術學院研究報告中，鋼筋數量之勘查欄載：「為了解該建築 是否按設計圖配筋，乃於一樓之教室內隨機選取二支樑進行數量調查，結果發 現二支樑之內部主鋼筋皆符合設計圖說，樑鋼筋之檢查過程如照片23至26所示 」等情，足見上訴人所指配筋不足乙情，依其提出之上開二件鑑定報告均無從 證明為實在。
㈦、按一般混凝土之搗灌過程中，於每一階段 (通常係每一層樓板)搗灌時，依規定 應自搗灌之混凝土漿中取下試體 (每百立方公尺為一組，每組取三個試體)，以 備測試之用，取下之試體須放置二十八天後，方送有測試設備之機關測試，經測 試合格取得測試機關之合格證明，該階段之混凝土工程方屬合格，營造商取得合 格證明附上計價單才能領取該期之工程款，而採取試體時監造人員及業主 (即上 訴人) 均應在場。且上訴人對本件工程各期混凝土強度測試合格證明，均確實存 在之事實，已予自認。再按本件工程已結案並使用多年，國立台灣工業技術學院 鑑定時之取樣及取樣後之強度測試，均未會同原建築師及營造商，遽予否定以往 各期測試之機關出具之合格證明，鑑定為強度不足。且本件鋼筋及水泥均由上訴 人提供，且均置於現場，此為上訴人所自承，因此，混凝土之攪拌應在工地現場 無疑。按混凝土不問在他地攪拌後運至現場、或在現場攪拌，其試體均係在施工 現場採取，隨即將混凝土澆置施工，此為一般採取試體之慣例，況本件係在施工 現場採取試體，上訴人與監造人員均應在場，從而試體與澆置施工之混凝土應無 品質上之差異，上訴人指本件混凝土先行抽樣採取試體後再以浦車送至施工地點 ，因其非從系爭建物上之實體上取樣而得，縱混凝土經抗壓試驗合格，亦不得作
為承包商澆置施作之混凝土抗壓強度符合規定之證明云云，顯與事實不符。㈦、建築師受託辦理建築物監造時，應遵守之事項，依修正前建築師法第十八條之規 定有左列五項：
(1)監督營造商依照前條設計之圖說施工。
(2)遵守建築法令所規定監造人應辦事項。
(3)檢驗建築材料之品質、數量及強度。
(4)指導施工方法。
(5)檢查施工安全。
嗣該法於七十三年十一月二十八日修正時，就該條規定修正為： (1)同前(未修改)
(2)同前(未修改)
(3)查核建築材料之規格及品質(修改)。
(4)其他約定之監造事項(修改)。
經按行政院函送立法院之建築師法部分條文修正草案總說明，該條之修正理由為 「建築師僅對建築材料之規格及品質負查核之責，其數量及強度之檢驗、施工方 法之指導及施工安全之檢查均屬營造業專任工程人員之責任，爰予明確劃分，以 利建築師之監督」，可知建築師自前揭建築師法修正日起，對於受委託辦理建築 物監造事宜，除遵守前揭 (1)、(2)項規定外，僅須查核建築材料之規格及品質 ，至於建築材料之數量及強度之檢驗、施工方法之指導與施工安全之檢查諸項， 皆非屬建築師之監督範圍，應由營造業專任工程人員負監督之責。如前所述，本 件工程使用之鋼筋及水泥均係福營國中所提供，其規格與品質合乎契約內容，毋 庸置疑，上訴人既無法證明被上訴人己○○對此部分有查核上之疏失，自難指被 上訴人有何過失責任。至鋼筋配置之數量是否合乎契約 (事實上並未短少，已如 前述) ？混凝土之強度是否足夠？其檢驗責任，既屬營造業專任工程人員，應與 被上訴人己○○無關。而上訴人又未能舉證證明其有委任被上訴人己○○查核系 爭工程鋼筋之配置及混凝土抗壓強度，被上訴人即無違背上訴人受託之義務，殊 無何侵權行為之故意，過失。上訴人主張之瑕疵均屬「建築材料之數量及強度」 ，以及「施工方法」妥適與否之問題，依前揭建築師法第十八條修正理由，應由 營造業專任工程人員負責，非屬建築師檢驗及指導之監督範圍，因此上訴人指被 上訴人有違建築師法第十八條第一款之責，應負本件損害賠償責任云云，即非有 理。次按建築技術規則係依建築法第九十七條規定所訂定，建築技術規則總則編 第一條定有明文，因此，建築技術規則自應遵循建築法之規定與意旨。查建築師 製作之圖說固應合於建築法及依建築法發布之有關法令 (建築師法第十七條)， 並應依建築師法第十八條第一款監督營造商依該圖說施工，然前揭建築師法第十 八條修正部分既已將建築材料之數量及強度之檢驗、施工方法之指導以及施工安 全之檢查，均劃歸為營造業專任人員之責任，則建築技術規則建築構造篇第三百 三十五條之規定與建築師法第十八條相抵觸之部分，即難令建築師負其責任。㈧、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起， 二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項定有明文。八十一年三月間， 上訴人因後棟教室一樓川堂、走廊地板斷裂下陷，於同年六月延請邱昌平教授等
人會勘，作成之會勘紀錄即明載：「所勘查之大樓與東西兩側 (即已分別於七十 九、八十學年拆除重建之左右側二棟教室) 塌陷損壞之大樓，皆由同一建築師設 計監造，亦皆在吳餘宣校長任內完成，依理推斷，可能品質及安全，不無疑問」 等情，後棟及中間棟教室興建年度，與已先行拆除重建之前棟、左、右兩棟教室 之興建年度皆在七十至七十七學年度之間，鑒於前棟及左右棟教室既以安全堪慮 之危樓遭拆除重建，參諸邱昌平教授之會勘紀錄所載情形，後棟及中間棟教室亦 勢必因品質及安全堪慮而拆除重建，其損害情形已為上訴人所明知，嗣經上訴人 委請國立台灣工業技術學院於八十二年二月二十八日完成鑑定，印證邱昌平教授 會勘紀錄所載不虛，足見上訴人於八十二年二月二十八日以前即已知悉有損害， 且各營建有關人員為上訴人所知悉，乃遲至八十四年三月十三日始提起本件之訴 ，主張被上訴人己○○與戊○○、何柏堅等應依民法第一百八十四條、第一百八 十五條侵權行為之規定負連帶損害賠償責任，揆諸首揭規定其請求權已因時效而 消滅。
伍、被上訴人全一公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。 理 由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人業已變更為劉武俊，有台北縣政府聘函可按，伊聲明承受本 件訴訟，自無不合，應予准許。
二、被上訴人全董公司、全一公司均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百 八十六所列各款之情形，應依上訴人之聲請．由其一造辯論而為判決。三、上訴人依民法第一百八十四條第一項前段訴請被上訴人己○○及被上訴人乙○○ 、丙○○、甲○○、丁○○之被繼承人何伯聖侵權行為損害賠償，於八十七年十 月六日再追加併依同法第一百八十四條第一項後段及同條第二項規定為請求，雖 為被上訴人等所不同意，惟上訴人請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四 十六條但書、第二百五十五條第一項第二款規定，自應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人全董公司於七十五年六月十六日，承攬上訴人之理化 教室興建工程，並由被上訴人全一公司及林木標為其連帶保證人。而被上訴人戊 ○○則為全董公司當時之董事長，被上訴人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○（ 以下簡稱乙○○等四人）之被繼承人何伯堅為主任技師。詎被上訴人全董公司承 攬系爭工程竟未按設計施工，混凝土抗壓強度不足，配筋亦不符規定，導致建物 結構抗震能力不足，於交付系爭工程後不到十年，即成為危險教室，必須拆除重 建，重建所需費用為一百七十一萬六千六百十元。又被上訴人己○○擔任系爭工 程之設計及現場監造，亦未詳驗混泥土之強度及鋼筋之配置，與被上訴人林勇、 何伯堅之偷工減料及怠於業務上之注意，均為造成本件損害之共同原因。故被上 訴人全董公司應依民法第四百九十五條、第四百九十八條、第五百條、及債務不 履行之規定，與其連帶保證人即被上訴人全一公司、林木標連帶負賠償責任。被 上訴人乙○○等四人應依繼承之關係，與被上訴人戊○○依民法二十八條、第一 百八十四條第一項之規定，被上訴人己○○應依民法第一百八十四條第一項、第 二項及第五百四十四條之規定連帶負賠償責任，爰求為如聲明欄第二項所示之判
決。
二、被上訴人全董公司則以：㈠系爭工程不在國立台灣工業技術學院之鑑定範圍，審 計部亦未准許拆除改建，惟上訴人卻於鑑定前，取得拆除執照及建築執照，且已 發包完畢，足見上訴人係在未確定系爭建物有無立即拆除之必要，即自行決定拆 重建，被上訴人無庸負責。㈡上訴人並未舉證被上訴人有故意不告知瑕疵之情事 ，自無十年瑕疵擔保期間之適用，則上訴人之瑕疵擔保請求權已罹於時效，不得 再行請求瑕疵擔保之損害賠償。㈢系爭工程如有瑕疵，上訴人未依法進行催告程 序補正，即逕行提起本訴請求金錢賠償，於法自有未合，且上訴人請求賠償數額 亦屬過高等語。被上訴人戊○○、林木標則以：系爭工程係因上訴人欲汰舊換新 而重建，並非經鑑定為危險教室才改建。又系爭工程非技術學院之鑑定範圍，建 築師公會之鑑定報告係上訴人為符合審計作業補辦之鑑定，不能僅憑上開二份報 告，即認系爭工程有瑕疵；且林木標並未拋棄先訴抗辯權，上訴人亦無由請求其 負連帶賠償責任。被上訴人乙○○等四人亦以：系爭工程有偷工減料，並非主任 技師之職責，且造成系爭工程瑕疵之原因甚多，不可僅以鑑定報告認定系爭工程 有偷工減料，又其等之被繼承人何伯堅在系爭工程完工驗收前，即未擔任主任技 師職務，並無任何侵權行為等語。被上訴人己○○則另以：系爭工程非伊設計監 造，且建築師就鋼筋配置之數量及混凝土之強度不負監造責任；且上訴人之損害 賠償請求權亦罹時效消滅等語，資為抗辯。
三、查，上訴人與被上訴人全董公司、全一公司、及林木標(即東林木材行)於七十五 年六月十六日簽訂工程合約，由全董公司承攬上訴人之理化教室興建工程，並由 全一公司及林木標為其連帶保證人之事實，有兩造不爭之工程合約可稽（原審卷 另放）林木標否認其應負連帶保證責任，並無足採。上訴人主張被上訴人全董公 司未按設計施工，其混凝土抗壓強度不足，配筋亦不符規定，導致系爭建物結構 抗震能力不足，而成為危險教室，必須拆除重建，提出台灣省建築師公會台北縣 辦事處鑑定報告書為證 (原審卷外放)。經核該報告書第五十三頁載明混凝土抗 壓平均強度僅為62.7KG/CM((58.1+67.3+62.7)/3 =62.7)，均未達建築術技術規 則第三百四十九條規定及合約約定之210kg/cm之設計標準；樑柱版之配筋，與原 工程合約書圖之設計不盡相符等語。被上訴人雖以：上訴人係決定拆除系爭教室 後再鑑定，該鑑定僅係拆除前之錄影存證，且鑑定時並未會同被上訴人一同勘驗 ，其鑑定報告不實在云云為辯。惟查：
㈠、上訴人係因隔鄰教室於八十一年二月二十六日早上七時五十分左右發生樑柱數支 突然破裂倒塌之情形，陳報台北縣政府，上訴人就系爭建物（即七十五年度理化 教室工程）及七十四、七十六學年度之教室，於該中間棟及後棟教室拆除前，就 後棟教室之一、二樓教室（即七十一學年度及七十三學年度興建），曾委由國立 台灣工業技術學院就混凝土之抗壓強度予以鑑定，結果其抗壓強度分別僅為110 ㎏╱㎝，僅達原設計強度（210㎏╱㎝）38％（七十一學年度）、102.6㎏╱㎝， 僅達原設計強度48.85％（七十三學年度），有各該函稿及台灣工業技術學院安 全評估報告書置本院卷外可稽；上訴人乃依該安全評估報告之結論「停止使用， 並應禁止學童接近這些建築物」之建議，報請縣府於八十二年四月一日同意拆除 整棟教室在案。又審計部台灣省台北縣審計室八十三年四月二十九日審北四字第
八三二七二一號函謂：「二、．．該建築物在結構上有嚴重之安全問題．．．擬 以報廢拆除，應予存查。三、查本案校舍既因結構上有明顯之安全問題，致需拆 除重建，．。」（外放證物）雖上訴人先取得拆除執照，決定拆除系爭教室重建 後再委託台灣省建築師公會台北縣辦事處就其混凝土抗壓強度及鋼筋之配筋予以 鑑定，然此係為供查究責任歸屬之依據，旦台灣省建築師公會應屬對建築結構是 否瑕疵有專業判斷能力之公會，被上訴人並未舉證證明台灣省建築師公會對系爭 建物之抽樣及鑑定結果有何偏頗疏失之處，縱該公會未會同被上訴人等一同勘驗 ，亦不得據此認定其鑑定不實在。
㈡、證人林大目在原審固證明該次鑑定係拆除前之錄影存證，並未鑑定系爭教室是否 屬於危險房屋屬實，然依台灣省建築師公會鑑定報告書第二十一頁所載結論「一 、為了追究七十一、七十二、七十三、七十四、七十五、七十六、七十七學年度 教室工程承包商之責任，有關鋼筋規格數量要與合約書對照是否相符，以達到民 、刑事追訴求償之依據」之意旨，及履勘經過情形為就標的物混凝土鑽心取樣， 鋼筋配組抽樣之勘測，足證該公會指派建築師至現場實際抽樣鑑定，並依上訴人 所提供之工程合約及設計圖等有關資料，分別蒐證比對分析鑑定，顯非僅係拆除 前之錄影存證而已。被上訴人辯稱該鑑定報告不足憑採，自不足為取。㈢、兩造固不爭執系爭工程經台北縣政府工務局按工程進度到場檢驗，混凝土亦經台 北縣政府認可之機構作抗壓試驗，出具抗壓強度合格證明書，每期工程紮妥鋼筋 後，經查驗確實後始行灌漿，全部完工後，再經上訴人及台北縣政府工務局驗收 合格發給使用執照；證人即上訴人之前總務主任詹正治亦證稱：「鋼筋綁好後灌 水泥前均有請建築師及工務局人員到場，我也很認真核對：：每次灌水泥均有強 度試驗證明」等語。惟上開證詞、抗壓強度合格證明書及驗收合格發給之使用執 照，苟與事實相符，何以鋼筋混凝土建造之教室在七十五年十二月驗收後不及七 年，經鑽心抽樣鑑定，其混凝土抗壓強度，未及合約設計之210kg/cm三分之一標 準，亦不符合建築術技術規則第三百四十九條規定之標準；樑柱版之配筋現況， 與原工程合約書之設計圖亦不盡相符。可見上開證人之證詞及書證有違實情，尚 難採為有利於被上訴人之證明。又依建築法第七十條規定：「建築工程峻後，應 由起造人會同承造人使用執照。．其主要構造、室內隔間及建築主要設備等與設 計圖相符者，發給使用執照．．」，亦可知取得系爭建物之使用執照，與鋼筋之 配筋及混凝土抗壓強度是否符合約定無涉。
㈢、再者，影響混凝土強度之因素固有⒈抽取地下水致地下層下陷⒉地震⒊混凝土凝 固時（在一小時內）由內被外力沖擊震動時，其強度會急速下降⒋以帶有酸性之 水攪拌時⒌水泥本質有問題⒍海砂⒎施工搗灌時，未加混凝土添加劑⒏養生不當 （炎熱天氣搗好的混凝土應覆草、灑水）⒐使用不當、堆積不當等原因，此為兩 造所不爭執。上開原因中除第１、２、５非施工過程造成外，第３、４、６、７ 、８、９項等原因，均係承攬人即全董公司於施工過程中所造成。又混凝土澆置 施工前固須取兩種試體驗其壓力強度合格後始得施作，惟係從混凝土拌合車洩下 時，抽樣而作之試體，經過二十八日期齡後，做混凝土抗壓試驗（抽樣後該混凝 土再以泵淵車泵送到施工地點），故該混凝土經試驗後，抗壓縱屬合格，因其非 從系爭工程之實體上取樣，尚不得作為本件承包商施工之混凝土抗壓強度符合約
定之證明。況上開合格證明書與實情不符，其理由有若前述，自難憑以為本件工 程混凝土抗壓強度符合約定之證明。
㈣、按系爭教室之現況配筋與合約配筋不儘相符，其中柱子編號７５－３１４Ｃ、７ ５－３１５Ｃ部分X為三支Y為一支，與合約之六支不符；大樑部分７５－３１４ Ｂ上僅有四支，與合約之五支不符，７５－３１５Ｂ下層僅有一支，與合約之二 支不符；樓版部分編號７５－３１４Ｓ、７５－３１５Ｓ均僅有單層鋼筋。其筋 數與規格與合約有別等情，有鋼筋勘驗對照表及照片附台灣省建築師公會鑑定報 告書第四七、四八、一一○至一一二頁為憑，被上訴人抗辯該鑑定報告核算錯誤 ，其配筋並無不符約定之情形，自非有據。至國立台灣工業技術學院研究報告， 鋼筋數量之勘查欄固載：「為了解該建築是否按設計圖配筋，乃於一樓之教室內 隨機選取二支樑進行數量調查，結果發現二支樑之內部主鋼筋皆符合設計圖說， 樑鋼筋之檢查過程如照片23至26所示」，惟此與系爭教室無關，尚不得援引適用 於本件之情形。
㈤、綜此，系爭工程自七十五年十二月十五日完工驗收，迄至八十二年間上訴人委託 台灣省建築師公會鑑定時，未及七年，即發生鋼筋配筋不符及混凝土抗壓強度不 足之瑕疵，此均係可歸責承攬人全董公司。且此等瑕疵勢必影響建物結構抗震之 能力，危及師生之生命財產安全，為避免地震時有倒塌之虞，傷害無辜師生，自 有拆除重建之必要，非僅修補即可。被上訴人辯稱無拆除重建之必要，自非可採 。
四、按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網