臺灣高等法院民事判決 八十七年度上更㈠字第一八三號
上 訴 人
即被上訴人 甲○○
訴訟代理人 藺超群律師
吳嘉榮律師
上 訴 人
即被上訴人 乙○○ 住台北縣土城巿中華路一段四十八巷十二號
丙○○ 住台北縣土城巿中華路一段四十八巷十四號
共 同
訴訟代理人 劉志忠律師
被 上訴 人 丁○○ 住台北縣土城市○○路○段九二巷十號
訴訟代理人 林月雪律師
複 代理 人 江鶴鵬律師
右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年十月二十九日臺灣板橋地方
法院八十四年度訴字第一六一四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費
用之裁判，均廢棄。
被上訴人丁○○應給付上訴人甲○○新台幣肆佰貳拾肆萬元及自民國八十三年二月二
十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。上訴人乙○○應再給付上訴人甲○
○新台幣伍拾萬元之自八十二年十一月三日起至八十四年十二月二十一日止按年息百
分之五計算之利息；上訴人丙○○應再給付上訴人甲○○伍拾萬元之自八十二年十一
月三日起至八十四年十二月二十一日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人乙○○、丙○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人丁○○負擔五分之四，餘由上訴人乙
○○、丙○○負擔。
本判決第二項於上訴人甲○○以新台幣壹佰肆拾貳萬元供擔保後得假執行；但被上訴
人丁○○如於假執行程序實施前以新台幣肆佰貳拾肆萬元為上訴人甲○○預供擔保後
，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決不利於上訴人甲○○部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人丁○○應給付上訴人甲○○新台幣（下同）四百二十四萬
元及自民國（下同）八十三年二月二十三日起至清償之日止按年息百分之五計算
之利息；上訴人乙○○再給付上訴人甲○○五十萬元自八十二年十一月二日起至
八十四年十二月二十一日止按年息百分之五計算之利息；上訴人丙○○應再給付
上訴人甲○○五十萬元自八十二年十一月二日起至八十四年十二月二十一日止按
年息百分之五計算之利息。
㈢前開第二項部分，上訴人甲○○願供擔保請准宣告假執行。
㈣對造上訴駁回。
二、陳述：除與原審與前審記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠本件上訴人乙○○、丙○○固有出資之事實，然並未以經營共同事業為目的，應
非屬合夥，蓋合建契約於八十一年三月三十一日簽立，共同開戶之存摺係於同年
四月一日開戶，惟雙方於議定出資及合建後僅簽訂合建契約，並未簽訂合夥契約
，如何能僅以出資之事實即認雙方有合夥關係之存在，且雙方對合夥之要素，如
出資、目的事業、如何分配等均未議定，故本件顯非合夥。
㈡縱認雙方有共同出資經營事業之事實，亦僅係隱名合夥而已，因本件兩造僅簽訂
合建契約，而合建契約上之建方僅記載為上訴人甲○○，又建方依合建契約分得
之建物均屬上訴人甲○○所有，顯見該等事業應屬上訴人甲○○所有，是縱有合
夥之事實，亦僅屬隱名合夥。且上訴人乙○○、丙○○對會計帳冊並不知悉、所
有工程均以上訴人甲○○名義與他人簽訂、並以個人名義票據支應工程款、及上
訴人甲○○單獨簽定買賣契約等情可知，確為隱名合夥，又被上訴人丁○○起訴
主張承包之油漆工程上訴人尚欠其工程款未付，係向上訴人甲○○單獨請求，如
確為合夥，被上訴人丁○○應以合夥全體為被告才是，被上訴人丁○○豈有可能
不知有合夥之事實，可見確係隱名合夥無疑。
㈢上訴人乙○○、丙○○主張保證金業已返還，應舉證以實其說。又系爭合建契約
中對於上訴人甲○○違約時之違約金請求權，係屬單一，金額之計算無從分割，
依民法第二百九十三條第一項規定，應由合建契約中之乙方即上訴人乙○○、丙
○○、訴外人廖信銓三人全體請求，今只上訴人乙○○、丙○○二人請求，顯不
合法，故其不得以此主張抵銷。另系爭建物於施工期間係遭第三人造昶建設股份
有限公司（下稱造昶公司）之鄰近工程施工損壞，上訴人乙○○等人未得上訴人
甲○○同意，私自向台北縣政府工務局申報危險建築，致上訴人甲○○申領使用
執照延宕，且上訴人乙○○等亦擅自與造昶公司私下調解，並已取得二百六十萬
元之補償，其又向上訴人甲○○主張遲延之違約金，居心可疑。又上訴人甲○○
申領使用執照後，上訴人乙○○等將二十一號及二十三號一樓房屋之結構牆及同
址二十三號之廁所、廚房打掉，致現狀與使用執照不符，肇使自來水及電力之申
請因而延誤，故工程遲延均非可歸責上訴人甲○○之事由所致，上訴人乙○○等
據此主張抵銷，實無理由。
㈣被上訴人丁○○主張抵銷部分：⑴增值稅部分：被上訴人丁○○與朱進濤訂定之
買賣契約第七條雖約定「土地增值稅由公司（即上訴人甲○○）負責繳納」，惟
契約當事人不得以契約課第三人即上訴人甲○○義務，約定無效，被上訴人丁○
○不得主張抵銷。⑵油漆工程部分：上訴人否認被上訴人丁○○所提之計算明細
表內容之真正，應由丁○○舉證以明。
三、證據：除援用原審及前審所提證據外，補提：建照影本、申請書影本、函件影本
二紙、使用執照影本、調解書影本、筆錄影本、施工明細、丙○○另案言詞辯論
意旨狀影本為證。
乙、上訴人乙○○、丙○○方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決關於命乙○○、丙○○給付甲○○五十萬元及法定利息部分，與該部分訴
訟費用之負擔及假執行之宣告，均廢棄。
㈡右廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢甲○○應給付乙○○五十四萬六千五百零九元，給付丙○○五十三萬五千九百一
十五元，及其中給付上訴人乙○○部分自八十七年五月二十八日起、給付上訴人
丙○○部分自八十六年三月六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息
。
㈣前項請求，乙○○、丙○○願供擔保，請准宣告假執行。
㈤甲○○之上訴駁回。
㈥如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原審及前審記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人乙○○、丙○○雖曾向上訴人甲○○領取合建契約之保證金支票五十萬元
，惟查，兩造簽訂合建契約之商議過程中，邀上訴人乙○○、丙○○合夥投資興
建合建房屋，其中上訴人丙○○先與上訴人甲○○於八十一年三月六日共同於板
橋信用合作社土城分社（後改制為板信商業銀行土城分行）開設帳號000000－00
號支票帳戶，並以該帳戶支票用以支付合建契約中給付地主之保證金及建照、設
計費用。而前開支票帳戶內之資金係由上訴人乙○○於八十一年四月一日板信土
城分社帳號0000000000活期帳戶轉帳存入六十萬元，上訴人丙○○由
子廖鴻煒同社帳戶000000000轉帳存入六十萬元。故合建契約所支出保
證金支票係上訴人丙○○與上訴人甲○○所共同簽發，資金亦由上訴人乙○○、
丙○○二人所提供，足證兩造間有合夥關係，且嗣後系爭保證金票款，上訴人乙
○○、丙○○亦已匯入保證金支票帳戶，上訴人甲○○已無債權可言。
㈡今兩造間既有合夥關係，則合夥所經營之事業即合建所興建之房屋，其權利義務
自始即歸於合夥所有，而系爭保證金係由上訴人甲○○、丙○○所設立之支票帳
戶開立之支票支付，兌現之資金亦由合夥人依投資比例匯入支票帳戶，非上訴人
甲○○所支付，系爭保證金即歸屬於合夥，上訴人甲○○並無債權可言，其以個
人名義起訴請求，於法不合。且兩造間之合夥關係，並非隱名合夥。至於證人朱
進濤於本院證言，並不實在。
㈢本件合建房屋興建工程，建造執照於八十一年三月十六日核准發照，以合建契約
第六條第㈠項約定之四百五十天工期計算，上訴人甲○○至遲應於八十二年六月
九日完工，惟上訴人甲○○遲至八十二年十月二日始領訖使用執照，並至八十三
年一月三十一日及同年二月三日始分別將水、電接通，上訴人甲○○實際完工日
期較約定之完工日期遲延達二百三十九日，依合建契約第十三條第㈢項之約定，
上訴人甲○○應給付訴外人廖信銓及上訴人丙○○、乙○○違約金達一千二百八
十七萬三千三百七十四元。上訴人乙○○、丙○○自得以上開金額與上訴人甲○
○請求之金額抵銷。又違約金之請求權並非不可分債權，不須由地主上訴人乙○
○、丙○○與訴外人廖信銓三人共同行使。
㈣上訴人甲○○辯稱遲延完工係因系爭建物遭第三人造昶公司之鄰近工程施工損壞
，上訴人乙○○、丙○○私自向台北縣政府工務局申報危險建築，致上訴人甲○
○申領使用執照延宕，上訴人乙○○、丙○○並已取得二百六十萬元之補償，又
上訴人甲○○申領使用執照後，上訴人乙○○、丙○○將二十一號及二十三號一
樓房屋之結構牆及廁所、廚房打掉，致現狀與使用執照不符，水、電之申請因而
延誤云云。惟依合建契約書第八條約定，如因施工或發生意外事故或施工安全之
問題，而導致相關法律責任，概由上訴人甲○○承擔，且上訴人甲○○所謂之補
償金，其中二百三十萬乃係道路使用補償金，上訴人甲○○自不得以前開主張免
責。另上訴人甲○○未於取得使用執照後立刻申請用水，於遲延二月有餘始為之
，且申請電力之延遲係因上訴人甲○○未埋設地下接引管等所致，上訴人甲○○
謂因可歸責被上訴人之事由，而造成申請水電之延誤，並不足採。且證人鍾明富
之證言並非事實。
㈤縱認上訴人乙○○、丙○○所提合夥關係之抗辯不能成立，惟依合建契約第十三
條第二項：「乙方（即甲○○）不能按期開工或在工程期間無故繼續停工一個月
以上者，視為乙方違約，甲方（即乙○○等三人）得將所收保證金及建物沒收」
及第六條，因上訴人甲○○取得使用執照及申請自來水間，已相隔逾一個月以上
，上訴人乙○○、丙○○自得沒收系爭保證金。退萬步言，如認上訴人乙○○、
丙○○應返還保證金五十萬元，上訴人甲○○請求自八十二年十一月二日起之遲
延利息，亦無理由，蓋保證金應於領用使用執照一個月內退還上訴人之約定，其
性質乃為兩造所設之停止條件，此與將來確定事實所設之「始期」並不相同，上
訴人甲○○又不能證明其有催告上訴人乙○○、丙○○返還，其主張自無理由。
三、證據：除援用原審及前審所提證據外，補提：存摺影本、調解不成立證明書、帳
冊影本、合建契約書節本、支票存款交易明細表、買賣合約書、筆錄、案款收據
、乙○○活存帳存摺及匯款單、廖鴻煒活存帳存摺及匯款單、合夥帳冊節本為證
。並聲請詢問證人朱進濤、廖信銓。
丙、被上訴人丁○○部分：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利益判決願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原審及前審記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠本件合建房屋契約書為上訴人乙○○、丙○○及上訴人甲○○三人之合夥事業，
上訴人甲○○僅為合建契約之立約名義人，故就該合約所生之訟爭，應由全體合
夥人為上訴人三人，上訴人甲○○以其個人名義起訴，顯不合法。
㈡上訴人甲○○曾對朱進濤表示同意土地增值稅由其繳納，縱此係存在於上訴人甲
○○或朱進濤間之事由，然依民法第三百零三條第一項之規定，被上訴人丁○○
仍得以之對抗上訴人甲○○。故系爭土地增值稅五十四萬九千九百二十七元，既
由被上訴人所繳納，上訴人甲○○自應返還予被上訴人，被上訴人得以前開金額
主張抵銷。
㈢本件合建建築工程有關油漆部分係由被上訴人所承作，總工程款為二百七十二萬
七千七百零三元，上訴人甲○○僅支付一百六十一萬五千元，其餘一百十一萬二
千七百零三元仍未清償，上訴人甲○○除應清償剩餘工程款外，尚應給付法定遲
延利息，被上訴人亦就剩餘工程款及遲延利息部分主張抵銷。上訴人甲○○所提
之工程款明細表，稱總工程款只有八十五萬一千五百六十一元五角云云，如上訴
人甲○○所言為真，其為何在八十三年二月二十五日卻給付被上訴人一百六十一
萬五千元之工程款，且Ｂ棟外牆油漆工程款在合夥帳冊及上訴人於原審所提估價
單，均載為一萬五千元，惟上訴人甲○○所製作之工程款明細表僅列五千元，可
見上訴人甲○○所提之工程款明細表，並不實在。
三、證據：除援用原審及前審所提證據外，補提：八十七年度台上字第四二八號判決
書、存摺、調解不成立證明書、買賣契約書、土地增值稅繳款書、計算明細表、
合夥帳冊為證。
丁、本院依職權調閱臺灣板橋地方法院八十六年度全字第三八五五號執行卷、八十六
年度民執洪字第八五八五號執行卷、八十六年度執字第八五八五號執行卷。
理 由
一、按就特定訴訟，得以自己名義為原告或被告之資格，因而得受本案判決者，謂之
當事人適格，又當事人是否適格，係以原告主張之事實對訴訟標的之法律關係有
無處分權為斷，而非以法院裁判結果為準。申言之，於給付之訴，祗須原告主張
自己係有請求權之人，即為原告適格，而以原告主張其對造有給付義務者，即為
被告適格。本件上訴人甲○○係依據買賣及合建契約之法律關係，主張被上訴人
丁○○有給付伊四百二十四萬元及法定遲延利息之義務，另對造上訴人乙○○、
丙○○有分別給付伊五十萬元及法定遲延利息之義務，依前揭說明，本件當事人
即為適格。
二、本件上訴人甲○○起訴主張：上訴人乙○○、丙○○及訴外人廖信銓（以下稱乙
○○等三人），提供其共有之坐落台北縣土城市○○段員林小段九○之一五、九
○之二三號貳筆土地，與伊訂定合建房屋契約（下稱系爭合建契約），約定由伊
出資興建七層樓式公寓三棟共二十一戶，並分得編號Ａ、Ｂ、Ｃ棟四至七樓共十
二戶房屋及土地（門牌台北縣土城市○○路○段二四二巷一九、二一、二三號四
至七樓），房屋則暫時以乙○○等三人子女之名義登記，將來如有過戶、乙○○
等三人應無條件協助伊辦理。嗣伊將坐落前揭九○之一五地號應有部分一萬分之
四五二土地及地上建物建號九一八一號門牌號碼台北縣土城市○○路○段二四二
巷二一號六樓房屋（土地登記名義人為上訴人丙○○，房屋登記名義人為訴外人
廖信華，下稱系爭房地）售於訴外人朱進濤，朱進濤於八十三年二月二十二日又
將之轉售於被上訴人丁○○，依彼二人所定不動產買賣契約書第三條約定，第三
次屋款新台幣（以下同）四百二十四萬元，為朱進濤向伊承購系爭房地之尾款，
應由被上訴人丁○○繼續承擔，並於契約成立之日起由被上訴人丁○○向伊清償
，業經伊向訴外人朱進濤承認許諾，惟被上訴人丁○○並未清償。又依系爭合建
契約第九條，伊提供一百五十萬元之保證金，由上訴人乙○○、丙○○及訴外人
廖信銓各收受五十萬元，應於伊請領使用執照一個月內，無息退還；伊已於八十
二年十月二日領訖使用執照，上訴人乙○○、丙○○卻未於一個月內即八十二年
十一月二日前返還所收受之保證金，經伊催討，均不置理。因本於買賣契約、債
務承擔之法律關係及系爭合建契約，求為命被上訴人丁○○給付伊四百二十四萬
元並自八十三年二月二十三日起加計法定遲延利息，命上訴人乙○○、丙○○各
給付五十萬元並各自八十二年十一月二日依法定利率計算之利息之判決（就丁○
○部分，原審為上訴人甲○○敗訴之判決，就乙○○、丙○○部分，原審判命乙
○○、丙○○各應給付五十萬元及分別自八十四年十二月二十三日、八十四年十
二月二十二日起之法定遲延利息，甲○○、乙○○、丙○○分別就其敗訴部分提
起上訴，如上訴聲明所示）。
三、上訴人乙○○、丙○○則以：上訴人甲○○交付之保證金業由合夥資金償還；另
上訴人甲○○無故停工一個月以上，依約伊得沒收保證金；再者，伊得以甲○○
逾期完工所應付伊之違約罰金抵銷等語。資為抗辯。並以：伊二人已因假執行分
別給付上訴人甲○○五十四萬六千五百零九元及五十三萬五千九百十五元，爰依
民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，聲明命上訴人甲○○如數返還並加付上
訴人乙○○部分自八十七年五月二十八日起、上訴人丙○○部分自八十六年三月
六日起，均至清償日止，按法定利率計算之利息之判決。
被上訴人丁○○則以：系爭合建契約，應為上訴人乙○○、丙○○及上訴人甲○
○三人共同出資之合夥事業，上訴人甲○○僅為系爭合建契約之立約名義人；上
訴人甲○○以其個人名義起訴請求向其給付，為當事人不適格。且伊與朱進濤約
定該款項向『公司』即上訴人乙○○、丙○○、甲○○三人合夥清償，上訴人甲
○○自無請求伊給付之權。另伊墊付土地增值稅五十四萬九千九百二十七元，上
訴人甲○○受有不當得利，又承攬甲○○之油漆工程，上訴人甲○○尚欠伊工程
款一百十一萬二千七百零三元，伊得主張抵銷等語，資為抗辯。
四、上訴人甲○○主張其與對造上訴人乙○○、丙○○及訴外人廖信銓三人簽定合建
契約，約定由該第三人提供渠等所有坐落台北縣土城市○○段員林小段九○之一
五及九○之二三之二筆土地，由上訴人甲○○出資在土地上興建七層樓式公寓Ａ
、Ｂ、Ｃ三棟共二十一戶，上訴人甲○○分得Ａ、Ｂ、Ｃ棟中各四至七樓共十二
戶房屋（門牌整編分別為台北縣土城市○○路○段二四二巷一九、二一、二三號
四至七樓），上開上訴人甲○○分得之房屋暫借用該三人子女之名義登記，將來
如有過戶，渠等應無條件協助上訴人甲○○辦理過戶之事實，業據其提出合建契
約書（見原審卷第七頁至第九頁）在卷佐證，復為對造上訴人乙○○、丙○○所
不爭執，應認為實在。
五、上訴人甲○○又主張其分得坐落前揭九○之一五地號，權利範圍一萬分之四五二
土地（登記名義人為上訴人丙○○）及其上建物建號九一八一，即門牌號碼台北
縣土城市○○路○段二四二巷二十一號六樓（登記名義人為廖信華），出售予訴
外人朱進濤，朱進濤又以總價六百二十萬元之價格，轉售予被上訴人丁○○，二
人訂有不動產買賣契約書，其中第三條約定：第三次屋款係四百二十四萬，為原
訴外人朱進濤向上訴人甲○○承購上開房、地之尾款，應由被上訴人丁○○繼續
承擔對上訴人甲○○給付該尾款之義務等情。被上訴人丁○○則以前揭情詞置辯
。經查：
㈠按合夥者，係謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法第六百六十七
條第一項定有明文，本件上訴人甲○○與對造上訴人乙○○等及訴外人廖信銓訂
定合建契約，約定由上訴人乙○○等提供土地，上訴人甲○○出資，以興建房屋
，並分配房屋予上訴人甲○○及上訴人乙○○等，此有合建契約（同上卷第七頁
至九頁），依該契約之目的，僅在分配興建完成之房屋，並非經營共同事業，自
非合夥之本義。嗣因上訴人甲○○資金不足，由上訴乙○○、丙○○各出資百分
之三十，此為兩造上訴人所不爭執（見本院卷三九一頁、第四二六頁），並經證
人廖信銓證述無訛（具同上卷第三九○頁），雙方僅在上開合建契約第十條加註
土地增值稅之分擔比例，並未為會算或其他損益分擔之約定，則該合建契約之性
質，自不因此而變更為以經營共同事業為目的，尚不得認該合建契約已變更為合
夥契約。至上訴人乙○○、丙○○聲請台北縣土城鄉調解委員會調解，此固有該
鄉調解不成立証明書（見原審卷第八四頁）可考，該委員會雖自行記載兩造為合
夥人，因非上訴人甲○○自行陳明，亦不足證明兩造上訴人所訂立者係合夥契約
。
㈡再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十
八條定有明文。查上訴人甲○○將分得之上開房地出售予訴外人朱進濤，朱進濤
再轉售被上訴人丁○○，此有不動產買賣契約書（同上卷第一三至第一七頁）在
卷可考。雖朱進濤與被上訴人丁○○訂定之買賣契約第三條約定：「第三次款新
台幣四百二十四萬元正，為原乙方（朱進濤）所欠公司承購該不動產之尾款，由
甲方（被上訴人丁○○）繼續承擔，於本約成立之時起由甲方向公司清償，與乙
方無涉」。惟上開房地既為上訴人甲○○出售予朱進濤，為兩造所不爭執，則朱
進濤嗣轉售予被上訴人丁○○，其未付清予上訴人甲○○之尾款，自應由其後手
之被上訴人丁○○承擔，此為一般交易之常態，且契約上所載「公司」無任何權
限收取上開尾款，依上述出售，轉售之情形以觀，前述「公司」應指上訴人甲○
○無疑。
㈢再按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生
效力，民法第三百零一條定有明文。查本件訴外人朱進濤向上訴人甲○○買受上
開房地，其未付清之尾款，被上訴人丁○○同意繼續承擔清償，就債務承擔之法
律關係而言，上訴人甲○○為上開規定之債權人，朱進濤為債務人，被上訴人丁
○○則為第三人，上訴人甲○○既已起訴請求被上訴人丁○○給付上開尾款，上
訴人甲○○除於原審起訴時已具狀陳明承認許諾朱進濤上開買賣行為（見原審卷
第五頁正、背面）外，其訴訟代理人復於本院言詞辯論時當庭依民法第三百零一
條對被上訴人丁○○為承認之意思表示（見本院卷第三一五頁）。從而上訴人甲
○○既已承認該債務承擔，自生效力。
㈣証人朱進濤於原審證稱：「系爭二十一號六樓是我向我大哥甲○○買的，在動工
一個月後，我就向他買了，總價五百多萬，我付了一百四十九萬元，後來以六百
二十萬元轉賣給丁○○，當時我叫丁○○將我欠公司的尾款付給我哥哥甲○○．
．．．契約所指公司是指我大哥而言，即甲○○，合約是對方指定的代書寫的．
．．．我轉賣給丁○○，有與甲○○說，而甲○○也同意」，其於本院亦證以：
「系爭房子是我向甲○○買的，購買時為預售屋，蓋到那，錢付到那，有繳了一
百多萬，後來快完工時，丁○○看上了房子，就叫我賣給他，因與丁○○為世交
，價金部分是賣清的，另尾款部分，由丁○○給付甲○○，我是向甲○○買的，
訂約時是由甲○○帶他公司會計小姐來，他要我把款項匯到他指定的帳戶，因他
是我哥哥，所以相信他有所有權，契約書是代書寫的，沒詳細看，為何會有公司
二字，公司指甲○○，賣房子時，甲○○剛好出國，等他回來契約已訂好，有告
訴他賣房子給丁○○，他同意．．．．向甲○○買時，房子已蓋到二樓，有時會
拿現金給甲○○所請的會計小姐，有時匯到甲○○所指定的帳戶，帳戶為同一個
，不知是否為三人共同帳戶，乙○○、丙○○為地主，提供土地，由我哥甲○○
出資蓋房子，所蓋房子地下室及一至三樓為地主分得，甲○○部分分得四至七樓
，因我也有投資一百二十萬元，甲○○投資四成興建房屋，我投資其中半股，我
投資部分歸投資，買賣歸買賣，是不一樣的，投資無書面，且投資有利可圖，故
未以之充價金．．．．」（見原審卷第一二六頁正、背面、第一二七頁正面、本
院卷第三五六至第三五八頁）；另一證人廖信銓於本院亦證以：「合建時我是地
主之一，當初是甲○○找丙○○要合建，於是丙○○就找乙○○與我一起合建，
蓋好後再分房子，及房子蓋好賣掉後再分錢，有訂立合建契約，甲○○本希望我
與丙○○、乙○○分別出資百分之三十，之後再訂立房子分配比例之契約，後因
我沒出資，所以未參與合建契約，依我了解，甲○○投資的百分之四十，其中百
分之十是朱進濤的，所以朱進濤有分到一間房子，不知丁○○何以去買，我以地
主身分分到三間房子．．．．」（見本院卷第三九○、三九一頁），互為參證以
觀，上開合建契約並未涉及共同經營何種事業，又無損益分配之約定，自非合夥
，而朱進濤與被上訴人丁○○之買賣契約中所指公司，應指上訴人甲○○個人，
被上訴人丁○○為上開尾款債務之承擔，確經上訴人甲○○之同意而生效。
㈤被上訴人丁○○雖辯稱其承攬上訴人甲○○合建工程中之油漆工程，總工程款二
百七十二萬七千七百零三元，上訴人甲○○僅付一百六十一萬五千元，尚欠一百
十一萬二千七百零三元未付，及為抵銷之抗辯云云，且提出計算明細表（見原審
卷第八七至第九一頁）為證，惟上訴人甲○○否認該計算表內容之真正，而被上
訴人丁○○對於上開油漆工程費及增值稅之金額，曾向臺灣板橋地方法院起訴上
訴人甲○○為上開金額之請求，經該法院判決被上訴人丁○○敗訴後，被上訴人
丁○○不服提起上訴，嗣又撤回上訴而告確定，此亦有臺灣板橋地方法院八十八
年二月十一日八十七年度訴字第四二○號民事判決（見本院卷第三六三至第三六
八頁），被上訴人丁○○聲請撤回上訴狀（同上卷第三六九、第三七○頁）在卷
可稽。被上訴人丁○○之訴訟代理人於本院亦陳明；「我們希望和解，工程款部
分我們不爭執，也不主張抵銷」（見本院卷第二二三頁），已不再主張此部分之
抵銷。本件被上訴人丁○○又以其墊付土地增值稅五十四萬九千九百二十七元，
而為抵銷之抗辯。然查被上訴人丁○○與朱進濤訂定之買賣契約第七條固約定：
「土地增值稅由公司負責繳納」，該公司係指上訴人甲○○而言，已如前述，按
承擔人因其承擔債務之法律關係所得對抗債務人之事由不得對抗債權人，為民法
第三百零三條第二項所明文規定。被上訴人丁○○與朱進濤所為上開約定，自不
能拘束債權人之上訴人甲○○，被上訴人丁○○亦不得以為朱進濤墊付土地增值
稅之事由，對抗債權人即上訴人甲○○。至證人朱進濤於原審所證稱：「該公司
係指上訴人甲○○，．．．．我轉賣給丁○○有與甲○○說，而甲○○也同意」
（見原審卷第一二六頁正、背面、第一二七頁），上訴人甲○○亦對朱進濤為承
認許諾（原審卷第五頁正、背面），惟上訴人甲○○對於土地增值稅部分，已具
狀表明：上訴人甲○○與乙○○、丙○○等人對於土地增值稅繳付負擔另有約定
，與上開承擔契約無關，縱有不當得利亦與上訴人甲○○無關」（見原審卷第一
○四頁背面），已明白反對土地增值稅由其繳納。且證人朱進濤亦於本院證以：
「賣房子的時候，甲○○剛好出國，等他回國時契約已經訂立了，有告訴他賣房
子給丁○○的事，他同意，但增值稅部分，未向甲○○提及，在原審所謂甲○○
同意，說的是同意房子轉賣，但未向他提到增值稅部分．．．．」（見本院卷第
三五七頁正面），益見上訴人甲○○並未同意繳納上開增值稅。
綜上所述，被上訴人丁○○所辯，為不可採，從而上訴人朱進取本於買賣契約及
債務承擔之法律關係，請求被上訴人丁○○給付四百二十四萬元，及自契約約定
付款翌日即八十三年二月二十三日起至清償日之法定遲延利息，為有理由，應予
准許。
六、上訴人甲○○復主張其依合建契約第九條規定，曾提供一百五十萬元之保證金由
合建契約之地主，即對造上訴人乙○○、丙○○及訴外人廖信銓分別收訖，且於
合建契約之建造人即上訴人甲○○於請領使用執照一個月內，無息退還上訴人甲
○○，而上訴人甲○○已於八十二年十月二日領訖使用執照，上訴人乙○○、丙
○○依約自應分別返還上訴人甲○○各自收受之五十萬元保證金等情，上訴人乙
○○、丙○○則以前揭詞置辯。經查：
㈠上訴人甲○○依合建契約第九條約定給付上訴人乙○○、丙○○各五十萬元之保
證金，依約於上訴人甲○○請領使用執照一個月無息退還之事實，業據上訴人等
提出合建契約及支票三紙（見本院卷第一二五、一二六頁）為證，並為上訴人乙
○○、丙○○所不爭執，自堪信屬實在。
㈡上訴人甲○○與上訴人乙○○、丙○○、訴外人廖信銓三人訂立合建契約，非屬
合夥，理由已見前述，證人廖信銓亦於本院證以：「．．．．甲○○本希望我與
乙○○、丙○○分別出資百分之三十，之後訂立房子分配比例的契約，因後來我
沒有出錢，所以未參與之後之合建契約，．．．．我以地主身分分得三間房子..
..並未轉賣，建方給付地主的保證金由丙○○、甲○○共同開立之帳戶所給付的
支票，我還的時候，由我母親帳戶匯入三人共同之帳戶，．．．．出資條件在簽
約前就談好，我曾於八十七年重上字第六十七號事件中證稱拆夥，我不知是否法
律名詞，我祗知有人出地，有人出資合建房子」（見本院卷第三九○、第三九一
頁），足見上訴人甲○○與上訴人乙○○、丙○○、訴外人廖信銓訂立上開合建
契契約外，並未另訂任何合夥契約，且上訴人三人間另定出資之比例於該合建契
約訂立時即已約定完畢，亦無合建契約後，另訂合夥契約之情形。至上訴人乙○
○、丙○○所提錄音內容，係截取上訴人甲○○之談話片斷，語意不甚明確，即
上訴人甲○○所稱：「後來那筆錢就是屬於公司的」（見發回前本院卷第七五頁
）等語，亦不足以認定上訴人三人曾成立合夥關係。兩造上訴人於合建契約成立
後，因彼此有約定分擔比例，此為兩造上訴人所不爭執，而當時除上開保證金外
，尚有設計費及領照費等費用計八十一萬七千一百元，如依上開比例即上訴人甲
○○負擔十分之四，上訴人乙○○、丙○○各負擔十分之三，則保證金加上設計
領照費共二百餘萬元，上訴人乙○○、丙○○各應負擔六十萬元，上訴人乙○○
乃於八十一年四月一日，由其設於板橋信用合作社○八–三二八二八–二二一三
號帳戶轉帳六十萬元；上訴人丙○○於同日由訴外人廖鴻煒在同合作社○八–○
三○八九八–二二一帳戶亦轉帳支出六十萬元，上訴人甲○○對於上開轉帳事實
，雖不爭執，惟否認上開金額之返還為保證金之返還。查上開共立帳戶存摺之影
本（見原審卷第三九至第四六頁），並無轉帳五十萬元金額之記錄，至廖鴻煒上
開存摺影本（見同上卷第六七至第六九頁）及乙○○上開存摺影本（見本院卷第
六二頁至第六三頁）雖於八十一年四月一日各有轉帳支出六十萬元，惟依兩造上
訴人共立之帳戶以觀，該帳戶於八十一年四月一日始新開戶，而存入五千元，並
無上開匯入記錄（見原審卷第七三頁），即上訴人丙○○所提帳冊節本（見同上
卷第一七五頁），其於八十一年四月一日亦無六十萬元入帳之情形，況依兩造上
訴人合建契約所定，上開保證金之返還須俟上訴人甲○○請領使用執照壹個月內
無息退還，而本件使用執照之請領日為八十二年五月十三日，此有臺北縣工務局
簡便行文表（同上卷第三頁）附卷佐證，上訴人乙○○、丙○○何以提前於八十
一年四月一日即返還保證金﹖此外，上訴人乙○○、丙○○所提「存出保證金」
帳冊（同上卷第六七頁）中有載明簽約金（五嬸）退回公司即訴外人廖信銓返還
合建保證金，對於上訴人乙○○、丙○○主張之已返還保證金之記載，則付闕如
，足見上訴人乙○○、丙○○謂已還款或上訴人甲○○已無請求權之辯，即無可
採。
㈢依上訴人甲○○與上訴人丙○○、乙○○所簽定之上開合建契約第六條第㈠項明
定：「乙方（即上訴人甲○○）應在營造執照核准日起九十天內開工，並限於肆
佰伍拾天內（無論晴雨天）全部完工（包括領到使用十天內開工，並限於肆佰五
拾天內（無論晴雨天）全部完工（包括領到使用執照及裝置水電完竣）．．．．
」，如上訴人甲○○未能如期完工，則第十三條第（三）項復明定：「乙方（即
上訴人甲○○）不能如期將甲方分得之房屋全部完工，交與甲方接管時，每延期
壹日，應給付總工程價千分之一做為罰金」。經查：本件建造執照係於八十一年
三月十六日核准發照如以約定之四百五十天工期計算，上訴人甲○○至遲應於八
十二年六月九日全部完工（包括領得使用執照及裝置水電完竣），惟上訴人甲○
○則遲至八十二年十月二日始領訖使用執照。且上訴人甲○○分別延宕至八十三
年一月三十一日及同年二月三日始將水電接通，此有臺灣省自來水股份有限公司
八十五年一月十八日⒈台水士一處土城所工字第○六九號函（原審卷第一○
○頁），臺灣電力公司臺北南區營業處八十五年一月二十日北南區費字第八五○
一–○三○二號函（同上卷第一○一頁）在卷可考，上訴人甲○○實際完工日期
固較契約所定之完工日期遲延達二百三十九日。惟上開房屋於八十一年三月十六
日申領取得建造執照，未愈九十日即於八十一年六月二日申報開工，並於八十二
年五月十三日申領使用執照，此有建造執照（見原審卷第一○八頁），使用執照
申請書（同上卷第一○九頁）在卷可證，亦為對造上訴人二人所不爭執，應屬實
在。詎興建該屋期間，因訴外人浩昶公司於毗鄰基地施工肇至損壞，經向臺北縣
政府工務局申報危險建築，使上開使用執照之申請遭退件補正，直至八十二年八
月七日經協議由被上訴人丁○○申請臺灣省建築師公會鑑定結果認：「．．．．
（二）標的物結構完整良好，垂直偏差程度輕微不致影響強度，使用上無安全顧
慮」，臺北縣政府工務局始於八十二年十月二日核發使用執照，此為上訴人丙○
○、乙○○所不爭執，並有臺北縣政府工務局簡便行文表（同上卷第一一一頁）
，臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定估報告書（同上卷第一一二頁、第一一七
頁），臺北縣政府八十二年九月十七日八二北工建字第乙–九八五○號函（同上
卷第一二○丙）附卷可證，信屬實在。則上開損壞既非可歸責於上訴人甲○○，
縱上開合建契約第八條約定：「本契約工程如有發生意外事故或安全問題概由乙
方單獨承擔責任並處理善後與甲方無涉」，惟此乃對於已發生事故或安全問題由
上訴人甲○○負責處理，並非上訴人甲○○對於本件遲延完工亦應負無過失責任
。遲延完工既不可歸責於上訴人甲○○，則上訴人乙○○、丙○○請求違約金以
之相抵，自無理由，依合建契約第十三條第二項約定「乙方（即甲○○）不能按
期開工或在工程期間無故繼續停工一個月以上者，視為乙方違約，甲方（即乙○
○等三人）得將所收保證金及建物沒收」。又依第六條第一項規定「完工包括領
到使用執照及裝置水電完竣」，查系爭房屋接用裝置水電情形，其用水部分，本
件申請案依檔案資料所示，並無遲延，但依本公司委託臺灣區水管公會臺北縣檢
驗試壓中心之檢驗紀錄表所載，檢驗日期為八十二年十二月二十日，而複驗日期
為八十二年十二月二十二日，其間應有改善情事」，此有臺灣省自來水公司第十
二區管理處土城服務所八十五年六月二十四日臺水十二區土城所業字第六五八號
附申請書，檢驗紀錄表（見原審卷第一七三至第一七五頁）在卷佐證；其用電部
分，本件申案有遲延之處，說明如下：㈠因用戶未埋設地下接戶線引接管等，引
接電源位置未確定，致無法設計，本處於八十二年一月十五日以北南業心字第Ｌ
○○七八五號函告用戶改善，本處八十二年二月四日設計外線竣事，二月五日通
知繳費，用戶於二月二十六日繳費，外線（埋設管路及敷設纜線）工程於八十二
年三月十五日即已完工，電源並引接至該棟大樓地下變電室，惟因用戶屋內設備
之受電箱內，用戶自備接戶母線（匯流排）未裝妥，致無法引接供電，本處於八
十二年三月十六日以北南工字第一一一八七號函告用戶改善，並曾數次電告用戶
請其改善未果，至八十三年一月十七日始接獲用戶通知改善妥，並於八十三年二
月二日持臺北縣政府八十二年十月二日核發之使用執照申報內線竣工手續，旋於
八十三年二月三日檢驗送電，此有臺灣電力公司臺北南區八十五年七月十三日北
南區業字第八五○七–三三○五號函附處理日程表（見原審卷第一七七至第一八
二頁），足見系爭房屋裝置妥水電係分別於八十二年十二月二十二日，八十三年
二月三日，依上開合建契約所載，固有遲延情事。惟證人鍾明富於原審證稱：「
我負責現場水電工程施工，因此訴訟仍有部分未完成，即還有二排廢水用之幫浦
未按裝，當初使用執照剛下來，一樓就很快租給紳寶汽車公司，展售汽車，因場
地之需，他們將二十一號及二十三號間之牆打掉，造成與設計圖不符之情形，電
力公司來看就無法通過，打掉時間約在八十二年十月間，是丁○○租給紳寶公司
，我是向丁○○說牆打掉可能會無法通過水電的，電力公司初驗與設計不符，要
求丁○○改善，改善後才送電，我並沒有與紳寶公司的人談過此事，祗有與丁○
○談，電力公司並未有初驗不符要求改善之相關公文，我是負責現場施工，而設
計與送件申請是原壽水電工程有限公司辦的．．．．」（見原審卷第一四九頁正
、背面）。上訴人乙○○、丙○○僅否認上開牆之打掉時間非八十二年十月間，
餘皆不爭執（見原審卷第一五○頁正面、第一七三頁正面），雖彼等提出被上訴
人丁○○與訴外人商富實業有限公司（以下稱商富公司）之房屋租賃契約書（同
上卷第二○六至第二○九頁）之租期係自八十三年元月一日起，而非八十二年十
月間起。惟此僅足證上開牆之打掉非承租人商富公司所為，外打掉隔間牆係被上
訴人丁○○所為，應可確認，而上開水電裝置之延宕亦非可歸責於上訴人甲○○
，亦無疑義。依該合建契約第六條第一項但書所定：「如因變更設計或遇天災地
變等人力不可抗拒因素，不在此限，並由雙方協議延長期限」，上訴人等三人應
另協議延長工時，自不得遽令上訴人甲○○單獨負遲延違約之責。
㈣上訴人甲○○與上訴人丙○○、乙○○及訴外人廖信銓於八十一年三月三十一日
訂立合建契約，並由上訴人丙○○、乙○○及廖信銓各收受上訴人甲○○所交付
之保證金五十萬元共一百五十萬元，嗣上訴人三人於八十二年十二月七日就土地
增值稅部分另約定分擔之比例，為兩造所不爭執，而訴外人廖信銓已依約返還該
五十萬元之保證金，亦為兩造所不爭執，則上訴人丙○○、乙○○於訴外人廖信
銓返還該保證金時，未表示任何異議，於與上訴人甲○○為合建契約附註土地增
值稅時，依契約所示上訴人甲○○已有所遲延，尚未領得使用執照，上訴人丙○
○、乙○○竟未主張請求違約金，亦未為任何保留，衡情應已為上述遲延之同意
。
綜上所述，上訴人甲○○依系爭合建契約第九條之約定，上訴人乙○○、丙○○
各自上訴人甲○○取得之保證金五十萬元，應於上訴人請領使用執照一個月內，
無息退還上訴人甲○○，而上訴人甲○○已於八十二年十月二日領訖使用執照，
因執照之核發雖有待於行政機關為具體之審查裁量，惟因合建契約當事人主、客
觀上均認使用執照之核發，屬確定之事實，尚非條件，而係期限。按給付有確定
期限者，債權人自期限屆滿時起算，負遲延責任，為民法第二百二十九條第一項
所明文規定，系爭合建契約所定「領用使用執照一個月內」既屬期限，則上訴人
乙○○、丙○○即應自八十二年十月二日使用執照之一個月內即八十二年十二月
三日起負遲延責任，上訴人甲○○依合建契約之關係，請求上訴人乙○○、丙○
○各給付五十萬元及均自八十二年十一月三日起至清償日止之法定遲延利息，即
屬有據，並應准許。上訴人甲○○請求乙○○、丙○○給付八十二年十一月二日
該日之利息部分，詢非正當，不應准許。
七、本件上訴人甲○○主張被上訴人丁○○就其承擔之債務，應負給付房、地尾款之
義務；對造上訴人乙○○、丙○○於期限屆至應返還系爭保證金，均為可採。被
上訴人丁○○抗辯其應向合夥關係多數人給付及主張油漆工程款、代墊土地增值
稅之抵銷；上訴人乙○○、丙○○抗辯系爭保證金已返還於合夥財產中及主張將
違約金請求權與保證金抵銷，均不足採信。從而上訴人甲○○分別本於合建契約
及買賣契約、合建契約，請求被上訴人丁○○給付四百二十四萬元，上訴人乙○
○、丙○○分別給付五十萬元及各自八十三年二月二十三日（丁○○），八十二
年十一月三日（乙○○、丙○○）均至清償日止之法定遲延利息，皆應准許上訴
人甲○○請求乙○○、丙○○給付部分，請求八十二年十一月二日之利息，自不
應准許。乃原審僅命上訴人乙○○、丙○○各給付五十萬元及分別自八十四年十
二月二十三日、八十四年十二月二十二日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回
上訴人甲○○其餘之訴，自有未洽，就上開應准許部分上訴人甲○○上訴意旨指
摘原判不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改
判如主文第二項所示，並為准免假執行之宣告。上開不應准許部分，上訴人甲○
○之上訴，應予駁回。至上訴人乙○○、丙○○之上訴意旨，指摘原判決上開不 利部分不當，求予廢棄改判為無理由，應駁回彼等上訴。又按法院廢棄或變更宣 告假執行之本案判決者，始應依被告之聲明，將其因假執行或免假執行所為給付 及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第三百九十五條第二項定 有明文。查原審判命上訴人乙○○、丙○○給付五十萬元及其法定遲延利息，固 經上訴人甲○○聲請假執行，上訴人乙○○、丙○○分別於八十六年二月十四日 ，八十六年五月二十日將本金、利息、及執行費用，各為五十四萬六千五百零九 元，五十三萬五千九百十五元，此有執行案款收據二紙（見發回前本院卷一○五 頁、本院卷第六○頁），並經本院調取臺灣板橋地方法院八十六年度民執洪字第 八五八五號、八十六年度執全字第二五一三號卷查閱無訛。惟宣告假執行之本案 判決部分，既未經本院廢棄，上開規定，即無適用餘地，上訴人乙○○、丙○○ 請求為上開金額及法定遲延利息之返還，即非有據，不應准許。八、兩造攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與本院前述認定結果無礙，爰不一一 論究，附此敘明。
據上論結：本件上訴人甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○、丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 一 月 三十 日 臺灣高等法院民事第十七庭 審判長 法 官 鄭 雅 萍
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