台灣高等法院民事判決 八十五年度上更㈢字第一四號
上 訴 人 己○○
訴訟代理人 孫天麒律師
被 上訴人 丙○○○ 住台北縣新店市○○街一○四號
丁○○ 住台北縣新店市○○街一○二巷一號
共 同
訴訟代理人 薛博允律師
複 代理人 陳俊斌律師
被 上訴人 戊○○ 住台北縣新店市○○街二二四巷二○弄四號
被 上訴人 甲○○ 住台北市○○○路○段二八三號十一樓
右 一 人
訴訟代理人 葉勝添律師
被 上訴人 乙○○ 住
右當事人間請求確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民國七十九年三月二十四
日臺灣臺北地方法院七十八年度訴字第五四○八號第一審判決，提起上訴經最高法院
第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外廢棄。
右開廢棄部分，確認上訴人就坐落台北縣新店市○○○段七張小段第三六二之三二地號土地有優先購買權存在，被上訴人丙○○○、丁○○及戊○○應塗銷就上開土地所為之移轉登記。
被上訴人乙○○、甲○○應將其就前開土地之應有部分各四分之一按每平方公尺新台幣貳萬伍千元計算價金，與上訴人訂立買賣契約，並將該應有部分移轉登記與上訴人。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決除確定部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，請求判決：
⒈確認上訴人就坐落台北縣新店市○○○段七張小段第三六二之三二地號土地有優 先購買權存在，被上訴人丙○○○、丁○○及戊○○應塗銷就上開土地所為之移 轉登記。
⒉被上訴人乙○○、甲○○應將其就前開土地之應有部分各四分之一按每平方公尺 新台幣二萬五千元計算價金，與上訴人訂立買賣契約，並將該應有部分移轉登記 與上訴人。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱略以：（一）上訴人應得就本件原出賣人所出賣之全部應有部分主張優先購買，至關於價金 部分，原出賣人乙○○、甲○○及劉禎泉之出賣價金本各為每平方公尺一萬零 五百元、一萬四千三百九十九元及五千二百八十元，惟因鈞院前審曾依民事訴
訟法第三百九十七條規定，增加為二萬五千元，上訴人認屬公平，故亦按此金 額主張優先購買。
（二）本件關於上訴人就系爭第三六二之三二地號土地有地上權部分，涉及之主要爭 點在於現今門牌新店市○○街一○二巷三號、五號房屋（下稱系爭房屋）與系 爭地上權之關係：
１、訴外人（即原審原告）陳連寶於日據時期向當時第三六二番地地主劉山海、林 陳靟租地，建有第一號二階建房屋及第二號平家建房屋。台灣光復後，陳連寶 於民國三十七年十二月六日將該三六二番地所在第二號平家建房屋應有部分二 分之一出售與上訴人之被繼承人楊高雞。至上開二階建房屋，則於六十五年五 月間由陳連寶出售予訴外人翁崇山，而於同年九月三十日移轉登記予被上訴人 丙○○○。台灣光復後辦理土地登記有關建築改良物部分，因規定凡土地與建 物權利人不同者，均須先聲請地上權登記，始可辦理建物登記，陳連寶與楊高 雞乃分別就前開共有之平家建房屋及二階建房屋（陳連寶一人所有）申辦地上 權登記（與建物登記同時於三十八年十一月三十日送件），但登記地上權在第 三六二地號土地上，即該二建物之基地坐落，亦登記為第三六二地號。系爭平 家建房屋，光復後因土地與房屋改採分簿登記時，編為建號五二六號，門牌由 原文山區新店鎮大坪林字七張路二四六號改為新店市○○街一○二巷三號、五 號。至該二階建房屋之建號則編為五二五號，門牌由七張路二四六號改為光明 街一○八號，再改為光明街一○四號。
２、系爭房屋及第五二五建號房屋原登記之基地坐落均為第三六二地號，惟該坐落 現已分別改登記為三六二之三二及三六二之二一地號，甚至為該五二五建號房 屋所設定之地上權，亦已轉載至第三六二之二一地號土地上；登記簿上並均載 明「以建築改良物為目的」，則系爭房屋所設定之地上權，自應得轉載至系爭 房屋實際坐落之系爭第三六二之三二地號土地上，雖尚未完成轉載，仍應認其 已有設定於系爭土地之效力。查：
（１）與系爭地上權發生相同狀況之房屋，其實計有六戶之多，且其中建號五二五之 房屋，即係翁祟山向陳連寶買受並登記於被上訴人丙○○○名下者。易言之， 被上訴人丙○○○指摘上訴人之房屋如何地號不符云云，其實亦適用於其本身 。系爭房屋坐落何處，乃單純之事實問題，而此一問題早經新店地政事務所證 明在卷。
（２）本件登記聲請書之存續期間欄雖記載「參個年」，並非「三年」，其語義實難 理解；況且，系爭地上權之設定乃以在系爭土地上有建物為目的，亦無設定存 續期間僅為三年之理。更重要者，系爭地上權登記簿上並無存續期間為三年之 記載。
（３）陳連寶於民國三十七年出賣應有部分二分之一與上訴人之被繼承人楊高雞，二 人於建物賣渡證書中並特別約定：「批明‧‧‧地基稅依照使用面積計算，各 人負擔等事」。日據時期，日本民法自大正十二年（民國十二年）施行於台灣 ，而當時所謂之地基權，即係地上權；易言之，系爭房屋之地上權早已存在， 且並無存續期間之限制，此項權利自不因台灣光復而受影響。（４）至被上訴人抗辯系爭房屋原登記面積二四○．九三平方公尺乙節純屬誤會。蓋
訴外人陳連寶於日據時期之三六二番地建有第一號二階建房屋（即二層樓房） 及第二號平家房屋（即一層房屋）；後者即系爭房屋，現編建號五二六，而前 者則為建號五二五，經陳連寶於六十五年月間售與被上訴人丙○○○之夫翁崇 山，旋登記於丙○○○名下。地政機關過去未能注意，致將二屋之面積均登記 為二四○．九三平方公尺，嗣經發覺，始更正為五二五建號二層總面積一六七 ．六一平方公尺．而系爭五二六建號一層總面積七二．六九平方公尺，並無不 合。
（三）關於系爭土地分割之沿革，上訴人已提出台北縣新店地政事務所之函文為證。 據此資料可知：系爭第三六二之三二號土地係民國六十七年間由三六二之二一 地號分割新增，該三六二之二一號則係四十年間由三六二之二號分割而來。日 據時期之土地登記簿僅登記有第三六二番土地，登記簿上並無三六二之一及三 六二之二番土地。光復後，土地登記簿上出現三六二之一及三六二之二地號， 乃依據三十六年總登記時，由地主劉山海等二人所申報之資料辦理。依日據時 期之土地台帳之記載，三六二之一及三六二之二番地係於昭和八年間，先後由 三六二番分割出來；其面積與光復後總登記時出現之三六二、三六二之一及三 六二之二地號相符。依內政部七十年四月三十日台內地字第一七三○號函，日 據時期之台帳僅屬徵收地租之冊籍，無登記之效力，其不動產登記，以土地登 記簿為準。因此，台灣光復後辦理總登記時，應依照日據時期登記簿，僅登記 三六三地號一筆土地，始屬正確。況且前開地政事務所函雖表示日據台帳所載 三六二之一及三六二之二之面積，與總登記之同地號土地相同；但此二筆土地 與三六二之間，相互之界址究係如何決定者？並無任何資料可查。依上訴人前 提出之系爭房屋日據時期建物所有權保存登記申請書其中不動產表示部分記載 「文山郡新店庄大坪林字七張參六貳番地所在第壹號」，「同所同番地所在第 貳號」等語，而該申請書之製作時間則為「昭和拾四年」；顯見昭和十四年時 ，仍無所謂三六二之一及三六二之二番地。以此對照前開地政事務所函文其所 指土地台帳記載昭和八年分割出該二筆土地乙節，自不足為三六二番地於日據 時期曾有分割之認定。
（四）縱令不能認定為地上權之地租，亦應認係租金。三、證據：除援用原審所提證據外，補提土地登記謄本、台帳、台灣省政府訓令、建 物附表、門牌整編流程表、租金收據、建物登記簿謄本、門牌證明書、他項權利 證明書、地價證明書正本三件、附表影本、新店地政事務所北縣店地一字第六 七五六號函影本、新店地政事務所北縣店地一字第一五八五號函影本、新店地 政事務所北縣店地一字第一○三二一號函影本、勘查結果通知書影本、土地登 記申請書、建物賣渡證書影本、保存登記申請書影本、建物填報表、印鑑證明影 本、戶籍謄本影本、最高法院民刑事裁判選輯第三七三頁至第三七六頁影本與第 二五二頁至第二五六頁影本、新店地政事務所北縣店地一字第三四八三號函影 本、土地登記謄本影本二件、登記有關資料一冊、照片四張、現場圖一件、新店 地政事務所北縣店地一字第四七五三號函影本、北縣店地一字第五八六○號 函影本、北縣店地一字第五一七三號影本、存證信函影本、祭祀公業與臺灣特 殊法律的研究第一三八頁至第一四一頁及第一七○頁至第一七三頁影本、陳連寶
與楊高雞所持他項權利證明及附圖影本、地籍圖謄本影本、鑑定報告節印本乙件 、照片四張、陳連寶戶籍謄本、現況圖五張、最高法院民事判決影本、新店地政 事務所八八北縣店地一字第一四○九○號函影本為證。乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人丙○○○、丁○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡歷審訴訟費用均由上訴人負擔。二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱略以：（一）上訴人迄未曾提出伊在系爭地上有地上權登記簿謄本，足見上訴人無地上權。 最高法院八十四年度台上字第二四九一號判決指稱：「‧‧‧陳連寶與翁崇山 之不動產買賣契約第十四條第二款約定：本建物基地地租屬六十四年下期以前 由乙方（即陳連寶）負責，屬於六十五年上期以後由甲方（即翁崇山）負責， 證明陳連寶曾向地主租地建屋。」既陳連寶租地之全部地租自六十五年上期起 全由翁山負責，可見全部房屋及租地之權利已全部移轉與翁崇山，則上訴人己 ○○何有租賃關係？上訴人所呈台灣高等法院八十二年上更㈡字第一六四號先 承購權事件於八十二年七月六日準備狀附件證三號原始建物所有權保存登記申 請書平面圖，可見「第二號平家建」確係緊接「第一號二階建」。故「第二號 平家建」二一．九九坪折七二．六九平方公尺即為現場一０二巷一號及一０二 巷三號範圍內之部分，絕非一０二巷三、五號九七平方公尺。第二號平家建距 光明街邊五六．一尺，足證原「第二號平家建」業已滅失而改建為一０二巷一 號樓房並在其旁附搭建為一０二巷三號屋。
（二）被上訴人不同意上訴人擴張上訴之聲明：鈞院前審八十年度上更一字第二四一 號判決附件地政事務所土地複丈成果圖所示上訴人主張與陳連寶共有之建物房 屋為九七平方公尺建積。該建物為明街一０二巷三號、五號分別獨立之兩棟房 屋。上訴人取半即四十八．五平方公尺。非全筆土地一五０平方公尺。上訴人 於八十年十二月在本件高法院發回後更建物二四０．九三平方公尺為七二，六 九平方公尺。上訴人主張之房屋基地為三六．三四五平方公尺而已。依原始地 政資料所示，地上權建物為二一．九九坪。上訴人如主張為該建物，則僅一０ ．九九五坪已。上訴人主張擴張將另棟房屋之基地及道路地均列為其主張之基 地，顯然有錯。第一審共同原告陳連寶敗訴確定，證明伊對光明街一０二巷五 號房屋基地，無優先承買權。亦足見上訴人對於同巷三號房屋無基地優先承買 權。上訴人據之將其主張之基地優先承買權擴及他人房屋之基地，亦非有理。 鈞院上更㈠字判決所附土地複丈成果圖，其上載明三六二之三地號上有一０二 巷三、五號外，另有一０二巷一號屋、一０六號空地、一０二巷道路地三筆等 ，上訴人以三號屋壹間而要求併連他屋及道路地為優先承構，實太過份。鈞院 前審地政事務所八十一、三、十九函檢呈原始地政資料，載明三十八年登記三 八六建號第二號房屋係在三六二地號上，當時已有三六二與三六二之二地號之 分別。而三六二之三二地號係在三六二之二地號分割出，並非三六三地號分割 出來，甚為明白。故上訴人主張之三六二之三二地號土地既自三六二之二地號 土地分割出之三六二之二一地號土地分割而來，非向三六二地號土地分割而來 ，而土地登記簿僅登記三六二號土地設有地上權，足見系爭土未設定地上權。
查上更㈡卷三三頁載明建物為煉瓦造瓦葺平家建壹棟二一．九九坪，而被上訴 人系爭房屋為磚造九十七平方公尺，顯不相同。地上權之屋非此屋也。（三）上訴人主張土地租賃，為原地主所否認，至於陳連寶與翁崇山之不動產買賣契 約地租之事，證明租地建屋已全部售與翁崇山，上訴人無租賃。（四）上訴人主張其取得有權之系爭地上建物為光明街一０二巷三號。依其與陳連寶 於七十八年訴請確認優先承買權所依據之台北縣建物登記謄本，其門牌為七張 路二四六號，其面積為二四０．九三平方公尺，其基地為三六二地，其所有權 人為陳連寶一人，其權範圍為所有權全部。訴訟中，於七十九年五月十日更改 門牌為一０二巷三、五號，並將所有權人變更為陳、楊二人各持分二分之一， 變一棟為兩棟及一人成兩人。最高法院發回之後，上訴人即同年十二月申請更 改建積為七二．六九平方公尺，地政事務所亦附合更改，無視訴訟進行中。以 上事實足見起訴所據土地登記為不實在。上更㈠審理中，於八十一年四月三十 日履勘現場，地政測量人員提不出位置，稱係「當事人指標」、「（門牌）為 當事人拿戶政機關的門牌整編書辦理的」。足見上訴人登記虛無之房屋，更改 建積、門牌、所有權人，力圖符合現場房屋，但卻無位置圖可據。原二四０． 九三平方公尺與更之七二．六九平方公尺，相差達參倍以上，自無位置圖存在 。其登記之房屋為虛無，應依法為滅失登記才是。上訴人無從取得位置圖，如 何證明該登記建物為現場三號屋？卷附地政事務所八十一年三月十九日函檢呈 原始地政資料，載卅八年登記三八六建號第二號房屋係在三六二地號上，當時 已有三六二與三六二之二地號分別。上訴人主張誤載為不可能。同資料載明地 上權建物為廿一．九坪，足證系爭房屋登記原建積二四０．九三平方公尺，絕 非上訴人主張之地上權房屋，而更無理由更改為七二．六九平方公尺。土地複 丈成果圖載明建物九七平方公尺，與前述各種面積均不相同。顯然系爭房屋非 上訴人主張地上權三六．四四坪之房屋。而今上訴人提出主張有租賃關係之收 據則數張為壹拾陸坪，顯然上訴人不實在。
（五）查上訴人之證物收據，無地主劉禎泉、乙○○、甲○○或其被繼承人、繼承人 所出具，並不能證明上訴人與被上訴人前手地主有租賃關係，又未提出其他任 何證據以實其說。又地上權於三十八年十一月設定存續期間參年，已屆滿消滅 。上訴人在刑事案件中八十二年三月十八日供稱五號屋以前是「陳連寶養豬用 」。足證三號與五號原非一棟房屋，換言之，三號屋與五號屋為壹棟之土地登 記均為虛偽。全卷含地政原始資料，查無任何證據，以證明三六．四四坪之地 上權在三六二－三二地號之上。上訴人在訴訟中所為變更登記，不受土地登記 絕對效力之保護。
（六）本件被上訴人提出日據時期原圖，主張其登記產權之房屋為「第二號房屋」。 依該圖所載：「瓦葺平家壹棟建坪貳拾壹坪九勺九才」，適與最高法院發回指 明二四０．九三平方公尺之屋不可能建在一五０平方公尺之上，上訴人乃於同 年十二月更改為七二．六九平方公尺，為相符合。足見上訴人假借舊圖，意圖 吞得上訴人土地。然觀鈞院上更㈠判決附圖之圖形，顯然與該二號屋原圖不同 。且其建積七二．六九平方公尺，換算為七九一．五九平方台尺，則依地政事 務所第二號屋寬十六．三台尺，算得其長度應為四十八．五六台尺，但原資料
第二號之長為四六．六台尺，顯然對造主張之屋非第二號屋。而依現場地政事 務所所實測面積九七平方公尺，換算為一０五六．三三平方台尺，屋寬十六． 三台尺，算得長度為六四．八０五五台尺，亦與對造主張屋長四十八．五六台 尺不同，相差十六．二四五五台尺。足證對造所主張房屋非現場房屋。現場一 ０二巷三號與五號為兩棟建構互異之房屋，五號乃豬舍倒塌所建，三號與五號 屋有間隔，明顯可看出二屋非同時建造之一棟房屋。上訴人提出日據時期「第 二號屋」，但其原圖與現場圖完全不符。地上權存續期間三年，早已屆滿。三 六二－三二地號上既未有地上權登記，上訴人自不得主張地上權。（七）依贈與移轉契約所載，五號屋之建積為五二．二八平方公尺，顯非土地登記所 載第二號屋七二．六九平方公尺之半。證明現場屋非系爭地上權屋。上訴人將 其受贈與五二．二八平方公尺（折合約十五坪六）矇混為七二．六九平方公尺 （折合二一．九九坪）舊地政資料「二號平家建」之半，欲吞被上訴人之三六 二之三二地號土地全部一五０平方公尺。上訴人起訴請求以公告價格買地，違 背眾知買賣不按公告地價之常情，與被上訴人買地條件價格不同。退萬步言． 縱其有地上權或租賃權，亦顯背土地法「同樣條件」之規定。三、證據：除援用原審所提證據外，補提收據影本、存證信函影本、土地登記資料影 本、他項權利登記申請書影本、贈與契約書影本、日據時期登記影本、建物登記 謄本影本三件、新店地政事務所八十一年三月十九日函影本、租金收據本二件、 聲請地上權登記影本、八十二年三月十八日刑事案件訊問筆錄影本、建物圖畫影 本、八十五年上更㈠字第二五一號被上訴人陳林彩薇答辯狀影本、土地登記簿影 本六件、台灣台北地方法院檢察署八十八年偵字第一四三九九號八十八年十一月 十一日偵訊筆錄影本、農委會農林航空測量所函影本、八十八年上字第十六號準 備程序筆錄影本、台北縣新店市戶政事務所年１月日（八八）新店戶字第○ ○三八號函影本，並聲請地政事務所丈量現場一○二巷三及五號屋與光明街之距 離，及聲請函調複丈成果圖為證。
貳、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡歷審訴訟費用均由上訴人負擔。二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱略以：（一）查系爭第三六二之三二號土地上並無上訴人所謂之地上權存在，非但被上訴人 從未知悉有此地上權之設定，而且被上訴人之被繼承人生前亦未曾提起就系爭 地號土地有為他人設定地上權情事，尤無上訴人所謂對其收取土地租金之情節 。關于其所謂租金，上訴人雖提出租金收據六紙為立證方法，然查其中載謂於 民國四十四年九月廿五日及四十九年五月二日經訴外人高鵠簽章收取金錢之部 分兩紙以及於民國七十四年一月十六日經同案被上訴人丙○○○一次蓋章收取 之四紙，無一可認為被上訴人乙○○、甲○○或被繼人林陳靟、林慶亭抑或其 他親屬所簽收，該高鵠究竟係何人，與系爭土地及被上訴人（包括親屬家屬） 有何權利義務關係？被上訴人並不認識。而丙○○○固係於六十四年一月一日 承租被上訴人等當時所有系爭三六二地號土地內之八十餘坪，惟被上訴人於收 受上訴人己○○七十年二月四日台北六支郵局存證信函第四十六號繳納土地租 金之副本時，因與事實不符而甚感驚訝，故當時即認該丙○○○有轉租系爭土
地情事，並於同月十二日以台北郵局存證信函第三五○○一號責問該丙○○○ 及己○○擅自轉租行為於先，嗣後因該上訴人己○○再以台北六支郵局存證信 函第六二號主張其前向陳連寶轉承租之事實，被上訴人除去函否認其上列各來 函之所敘，同時亦催其回復原狀並遷離現場，諸凡事證，均足以認定上訴人起 訴所主張及所求係屬無據且無理由。
（二）其餘理由如丙○○○、丁○○之主張與陳述。三、證據：除援用原審所提證據外，補提地號變更平面圖、他項權利證明書影本、不 動產買賣契約書影本為證。
叁、被上訴人戊○○方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱略以：（一）被上訴人提出程序認為「委託代書之產權移轉登記手續」與「房屋產權移轉自 辦移轉登記手續」，內有地政機關登記的執行手續①登記簿之記載申請②領取 新所有權狀（合法程序完畢），並提出建號（五二六）台北縣建物改良登記簿 、建號（五二六）台北縣建物登記謄本、編號六二八、六三○台北縣土地登記 簿的建物部分。上述建物登記簿本，全部無上訴人名字，而且所有權無二分之 一標示。如上訴人表明在民國三十八年登記完畢，請上訴人提出「建物改良所 有權狀」，以證明一切已依法登記完成手續。
（二）一般地上權申請審查完畢，會登記在「建物改良登記簿」上，而上訴人所指第 二號與建號五二六設定地上權，有很大不一。系爭屋在前審查閱出，昭和八年 已分割三六二─一、三六二─二的地號，僅登記第一、二號權利人陳連寶，民 國六十七年分割三六二─三二時，系爭建號五二六，權利人不是上訴人，並違 背地上權意義。
（三）被上訴人在民國六十五年所簽不動產買賣契約書上，只有陳連寶、翁崇山簽名 ，並無陳連寶在契約註明「分租或轉租」給上訴人。另民國六十四年交接租賃 收據也無註解當時系爭房屋的土地，有分租給上訴人。上訴人應提出地主所簽 發租金收據，以證明確實存在有租賃關係。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提建物登記謄本、土地登記謄本、租金收據、 存證信函、測量圖，均為影本為證。
肆、被上訴人乙○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述， 據其於本院前審所為聲明及陳述如下：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱略以：（一）上訴人所提出之證據收據六紙，二張出據人為高鵠，四張收租人為丙○○○， 均與被上訴人甲○○、乙○○無關，無可據以證明被上訴人就系爭土地負有租 賃或地上權關係之義務。且系爭土地亦未曾有他人設定地上權登記之記載，其 空言主張，不足採信。
（二）依陳寶連自認為真正之六十五年五月六日房屋買賣契約所載，房屋一、二層全 部建積合計為七十二坪，其基地面積應為三十六坪許，則上訴人所主張之三十 六‧四四坪之地上權縱屬實在，亦隨同該樓房轉讓與買受人翁崇山，上訴人已
無主張地上權或租賃權之餘地，該房屋已登記為丙○○○所有，彼已受讓該房 屋基地所有權，亦因混同而消滅。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提地號變更平面圖、他項權利證明書影本、不 動產買賣契約書影本為證。
丙、本院依職權向新店地政事務所函查系爭土地分割情形及地上權設定申請資料、建 物填報表、調閱臺灣臺北地方法院八十三年訴字第二五○九號遷讓房屋事件案卷 、囑託臺北縣新店地政事務所辦理坐落新店市○○○段七張小段三六二─三二地 號等土地複丈、調閱臺灣臺北地方法院檢察署八十八年偵第一四三九九號被告陳 林彩薇偽造文書乙案卷。
理 由
一、程序方面
(一)被上訴人乙○○經合法通知未到場辯論，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所 列情形之一，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。(二)本件上訴人於陳連寶敗訴確定後，上訴人請求擴張應受判決事項之聲明如訴之聲 明所述，核因其僅係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十六條第 二款規定，應准其為擴張聲明，先此說明。
二、兩造爭執要旨
本件上訴人於原審起訴主張：坐落台北縣新店市○○○段七張小段三六二之三二 號土地，原為已亡故之劉山海及林陳靟共有，應有部分各二分之一。伊之被繼承 人楊高鷄及第一審共同原告陳連寶於日據時期承租其中之三六點四四四坪，建築 建號三八六號，門牌台灣省台北縣新店鎮○○路二四六號房屋（新建號為五二六 號，門牌新店市○○街一０二巷三號、五號）並經辦妥地上權登記，應有部分各 二分之一。惟劉山海之繼承人劉禎泉繼承前開土地所有權應有部分後，於民國六 十八年六月十九日以每平方公尺新台幣五千二百八十元之價格售予被上訴人丁○ ○、戊○○；林陳靟之繼承人即被上訴人甲○○、乙○○亦於七十七年六月二十 四日將其應有部分以每平方公尺一萬零五百元之價格售予被上訴人丙○○○，均 辦畢所有權移轉登記。惟伊依土地法第一百零四條規定，應有優先購買權，求為 確認伊就前開土地內如原判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ部分０點００九七公頃、 Ｃ部分０點０００八公頃及Ｅ部分０點００一六公頃，合計共０點０一二一公頃 之土地（下稱系爭土地）有優先購買權存在，及命被上訴人丙○○○、丁○○、 戊○○（簡稱丙○○○等）塗銷系爭土地之買賣移轉登記，甲○○等就系爭土地 所有權應有部分各四分之一按每平方公尺二萬五千元計算之價金與伊訂立買賣契 約，並移轉登記與伊所有之判決。其後再為擴張請求被上訴人乙○○、甲○○應 將三六二之三二地號土地應有部分各四分之一上（按上訴人另請求劉禎泉之繼承 人劉林美玉、劉萬益、劉萬國、劉萬生、劉萬全、劉月嬌、劉月珠辦理劉禎泉之 所有權應有部分繼承登記，並與伊訂立買賣契約、辦理所有權移轉登記部分之訴 ，業經前審判決確定，因劉林美玉等未上訴而確定。至陳連寶請求確認先購買權 存在及塗銷移轉登記及辦理移轉登記部分，經第一審判決敗訴後，雖曾上訴但已 撤回而敗訴確定）。而被上訴人則抗辯稱系爭土地即三六二之三二地號並無地上 權設定登記之記載，上訴人亦未向土地所有人承租土地，主張就系爭土地有地上
權或租賃權，乏依據。即令上訴人就系爭三六二土地設有地上權，其權利存續期 間亦僅為三個年，於四十一年十一月即已屆滿，早應消滅等語。二、得心證之理由
(一)本件上訴人主張坐落台北縣新店市○○○段七張小段三六二之三二號土地，原為 劉禎泉之被繼承人劉山海及被上訴人乙○○等之被繼承人林陳靟共有，應有部分 各二分之一。劉禎泉於六十八年六月十九日，乙○○等於七十七年六月二十四日 ，分別將各自應有部分，按當時公告地價以買賣原因移轉登記予被上訴人丙○○ ○等人之事實，有上訴人提出之系爭土地地籍謄本在卷可稽，且為被上訴人等所 不爭執，均認為真正。又查系爭三六二之三二號土地原為劉山海、林陳靟二人共 有，分別由其繼承人劉禎泉、甲○○等於六十八年六月十九日及七十七年六月二 十四日按當期公告地價，以買賣為原因，移轉登記與丙○○○等所有，而上訴人 之被繼承人楊高雞及原審另一原告陳連寶曾於三十八年十一月三日聲請設定地上 權，經核登記簿上所載設定地上權之地號為三六二號土地，而非設定在系爭三六 二之三二號土地上，就此事實部分，亦有土地登記簿謄本一紙可稽，亦應認為真 正。再查，系爭三六二之三二號土地係自三六二之二一號土地分割而來，而三六 二之二一號土地又分割自三六二之二號土地；而三六二之二號土地早於日據時期 昭和八年即自三六二號土地分割而出，並與三六二號土地同時於三十六年七月一 日辦理土地總登記完竣，上開事實部分，均為兩造所不爭執，即應認為真正。(二)被上訴人則抗辯稱，本件依土地登記簿謄本所載，系爭地上權係於三十八年十一 月設定於三六二號土地上，應認系爭三六二之三二號土地上並未有地上權存在等 語。但查：民國三十六年辦理總登記時，權利人劉山海及林陳靟即申報三六二、 三六二之一、三六二之二號三筆土地，均經完成登記，其面積為三六二號○點○ 六一六號公頃（即○點○六三五甲）；三六二之一號○點○○三四公頃（即○點 ○○三五甲）、三六二之二號○點二○二一公頃（即○點三一一五甲），其總和 與日據時期土地台帳記載三六二號土地面積為○點三七八五甲相符。原三六二號 土地雖昭和八年分割出三六二之一號面積○點○○三五甲；同年十一月二十五日 分割出三六二之二號面積○點三一一五甲，但日據時期土地登記簿並無該分割登 載。而系爭房屋（即系爭平家建房屋）係於日據時期昭和十四年登載於三六二號 土地上，為該號土地編號第二號之平家建房屋，三十八年為建物登記及地上權設 定時均申報基地地號為三六二號，但其座落位置實位於三六二之三二號土地上， 有測量圖可稽，足徵系爭房屋所有人為建物登記時申報之基地地號及設定地上權 時申報之基地地號，應均有錯誤，關於此事實部分，已據臺北縣新店地政事務所 函敘明確，並有土地登記簿謄本在卷可稽（見本院上更㈡卷五一、五二頁、上更 ㈠卷三二─三四頁、上字卷三八頁及外放證據）。而查該錯誤登記，臺北縣新店 地政事務所八十一年四月三十日北縣店地一字第三四八三號函意旨，得依一定 程序予以更正（見最高法院八十二年度台上字第四六○號卷七一頁）。是以，本 件地上權應係存在於三六二之三二地號上，僅因登記程序錯誤，而誤載於三六二 地號上，應認其已完成地上權登記，自不得認因該錯誤登記而影響地上權之效力 。被上訴人徒言否認地上權存續在系爭三六二之三二地號上，應無可採。(三)再查，系爭房屋原建築人陳連寶，係於日據時期向劉山海、林陳靟租用三六二土
地後，建有第一號二階建房屋及第二號平家建房屋，此為兩造所不爭執。台灣光 復後，陳連寶於民國三十七年十二月六日將該三六二地所在第二號平家建房屋（ 即系爭房屋）應有部分二分之一出售與上訴人之被繼承人楊高雞，此事實部分， 亦有上訴人提出之建物賣渡證書一紙附卷可稽，復為被上訴人所未爭執，亦堪認 為真正。而上開一號二階建房屋，則於六十五年五月間由陳連寶出售予訴外人翁 崇山，再於同年九月三十日移轉登記予被上訴人丙○○○。光復後辦理土地及建 築改良物時，陳連寶與楊高雞乃分別就前開平家建房屋（二人共有）及二階建房 屋（陳連寶一人所有）申辦地上權登記，核其與建物登記同時於三十八年十一月 三十日送件，地上權將之登記於三六二土地上，該二建物之基地坐落，亦登記為 三六二土地。查前開二號之平家建房屋（系爭房屋），於光復後土地與房屋改採 分簿登記時，即編為建號五二六號，門牌由原文山區新店鎮大坪林字七張路二四 六號改為新店市○○街一○二巷三號、五號（詳後述）。至該二階建房屋之建號 則經編為五二五號，門牌由七張路二四六號改為光明街一○八號，再改為光明街 一○四號。雖被上訴人丙○○○等再抗辯稱：依上訴人於八十二年七月六日所提 原始建物所有權保存登記申請書平面圖，可見第二號平家建確係緊接第一號二階 建，因此第二號平家建二一．九九坪折七二．六九平方公尺即為現場一０二巷一 號及一０二巷三號範圍內之部分，絕非一０二巷三、五號九七平方公尺等語，又 稱第二號平家建業已滅失而改建為一０二巷一號樓房並在其旁附搭建為一０二巷 三號屋等語。但查陳連寶日據時期在三六二番地所建第一號二階建房屋，編為五 二五建號，另第二號平家房屋（即系爭房屋），編為五二六地號。因地政機關誤 將二屋之面積均登記為二四○．九三平方公尺，嗣經發覺，予以更正為五二五建 號二層總面積一六七．六一平方公尺，而另五二六建號一層總面積七二．六九平 方公尺。而查五二六建號之建物即為日據時期三六二番地所在地之第二號平家建 建物，且該建物於七十九年係依據戶政機關門牌整編證明及新店地政事務所勘查 結果辦畢門牌變更登記為光明街一０二巷三號、五號，亦有台北縣新店地政事務 所八十九年五月二十三日八八北縣店地一字第一四００九號函在卷可稽。再者被 上訴人所辯之系爭房屋之現況、面積等等，與地上權設定是否有效者無關，亦不 能因現建物面積之增建或改建而影響其地上權之效力，是以被上訴人所稱系爭之 平家建房屋應為現在光明街一０二巷一號及三號位置者，應無可採。(四)本件上訴人再主張系爭土地縱有地上權存在，但既僅約定三年存續期間，自亦已 消滅，並有當時陳連寶與楊高雞辦理地上權設定所具他項權利登記聲請書為證。 經核上開聲請書，確於權利存續期間記載欄，載為「叁個年」（本院八十年上更 一字二四一號卷第一００頁），但核系爭地上權登記簿上並無存續期間三年之記 載，有上訴人提出之陳連寶與楊高雞所持有之他項權利證明書可稽（原審證物袋 原證二號，存續期間均以斜線代之），按該申請書僅為申請登記文件，為當事人 意思表示，而地上權設定登記具有地上權物權生效之效力要件，自應依地上權登 記後所核發之權利證明書為準。再者，系爭房屋陳連寶民國二十八年四月間（日 據時期）建造，三十七年出賣應有部分二分之一與楊高雞，二人於建物賣渡證書 中並特別約定：「批明‧‧‧地基稅依照使用面積計算，各人負擔等事」等語， 亦有賣渡證書可稽，足證當時應係有地上權之約定。且陳連寶於民國六十五年五
間出售建號五二五之房屋與翁崇山時所訂立之不動產買賣契約書第十四條第二項 亦約定：本建物基地地租六四年下期以前由乙方（即陳連寶）負責繳清屬於六五 年上期以後由甲方（即翁崇山）負責繳納」等語，亦可證明該房屋之基地係向地 主承租，而該五二五建號房屋，與本件系爭五二六建號房屋均為陳連寶建造，均 係陳連寶租用土地而來，則系爭房屋自亦係向地主承租，就此事實部分，亦應認 上訴人之主張為可採。系爭房屋之基地本為陳連寶一人承租，因其移轉應有部分 二分之一與楊高雞，依最高法院四十三年台上字第四七九號判例見解，應認楊高 雞同取得共同承租人之地位。又楊高雞之租金均交與陳連寶或其家人收執（如高 鵠或被上訴人丙○○○等），並由渠等簽立收據，直至翁崇山向陳連寶買受該五 二五建號房屋後，有關租金乃由翁崇山或丙○○○代收，關此代收租金之事實， 有民國四十四年九月間開始之租金收據可稽，並經證人許業生於本院前審中到庭 結證屬實（八十二年上更二字第一六四號卷第一五二頁反面以下），足徵上訴人 所主張之系爭房屋係有償使用基地，並無所謂三年之期間限制之事實為可採。三、按基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之權，土地法第一百零四條第二 項定有明文。又依最高法院六十五年台上字第二七○一號判例意旨，該優先承購 權有物權之效力。本件上訴人為系爭土地之地上權人，其優先購買權因上開條件 成就而存在，而上訴人於原審中本請求確認就其如原判決附圖所示Ｂ部分、Ｃ部 分、及Ｅ部分面積合計零點０一二一公頃土地部分有優先購買權，並請求被上訴 人塗銷系爭土地之買賣移轉登記等，其後因另一原告陳連寶敗訴確定，因認優先 購買權及於基地所有人出賣之全部範圍，因而擴張應受判決事項至系爭土地甲○ ○、乙○○等各出售及移轉所有權應有部分四分之一以上。按共有人出賣其應有 部分時，地上權人或基地承租人亦有優先購買權，且優先購買權之目的在使基地 與地上房屋之所有權單純化，基上說明，本件上訴人請求確認上訴人就坐落台北 縣新店市○○○段七張小段第三六二之三二地號土地有優先購買權存在，並請求 被上訴人丙○○○、丁○○及戊○○應塗銷就上開土地所為之移轉登記，即屬有 據，而應予准許。至就關於買賣價金部分，因台灣近年土地地價上漲，為公眾周 知之事實，如按原出售時申報地價承購，衡之現今地價，顯失公平，且核七十九 年度公告地價每平方公尺為二萬五千元，有系爭土地地價證明書一紙在卷可憑， 本院認應按民事訴訟法第三百九十七條第一項規定為增加地價給付之判決，爰就 價金部分命按每平方公尺以二萬五千元計算，始為公平，而上訴人亦於本院審理 時主張按每平方公尺新台幣二萬五千元計算價金，與被上訴人訂立買賣契約。從 而上訴人請求被上訴人乙○○、甲○○應將其就前開土地之應有部分各四分之一 按每平方公尺新台幣二萬五千元計算價金，與上訴人訂立買賣契約，並將該應有 部分移轉登記與上訴人，亦有理由。
四、綜上所述，本件原審未詳加推研，遽認系爭土地上之房屋，業經陳連寶出售予翁 崇山，已無可主張地上權，又無法舉證證明其地上權設定於系爭土地上等，為無 理由，駁回上訴人之訴，自有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由 ，即應由本院予以廢棄改判。
五、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九 十 年 一 月 十 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 蘇 瑞 華
法 官 魏 大 喨
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九 十 年 一 月 十 一 日 書記官 黃 美 玉
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。