臺灣臺中地方法院民事判決 103年度中簡字第2587號
原 告 郭淑美
訴訟代理人 蕭欣莉
李昶欣 律師
楊惠雯 律師
被 告 趙秀雄
訴訟代理人 張慶宗 律師
複 代理人 謝逸文 律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國104年10月16 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落台中市○區○○段○○段000000000 地號土地上，如附圖所示（A）部份（面積0.0027 公頃）之建物拆除；應將門牌號碼：台中市○區○○路0段0 號頂樓平台上如附圖所示（C）部份（面積0.0074公頃）之建物拆除，並將上開占用部分土地騰空返還原告及其他共有人全體。
被告應給付原告自民國九十八年七月八日起至騰空拆除上開建物之日止，按年依上開土地面積各該年度申報地價年息萬分之四十一計算之金額。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告以新台幣肆拾陸萬捌仟肆佰伍拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或 不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。原告於判決確定前，得 撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得 其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法 院或受命法官為之，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7 款 、第262條第1、2 項，分別定有明文。本件原告原以趙領暹 為被告，起訴請求拆屋還地並給付相當於租金之不當得利， 嗣於民國（下同）104年5月12日具狀追加趙秀雄為被告，核 其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 ，合於民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定，應予准許。 原告嗣於104年6月3 日言詞辯論期日，當庭以言詞撤回對被 告趙領暹之起訴，業得被告趙領暹之同意，自生撤回之效力 。又原告起訴原聲明請求：①被告應將坐落台中市○區○○ 段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼台中 市○區○○路0段0號頂樓平台及防火巷中（如附件一、二） 之增建物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體。②被告
應給付原告新台幣（下同）6萬4652 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。③被告應 自起訴狀繕本送達翌日起，至返還上開土地予原告及其他共 有人全體之日止，按月給付原告1,077 元。迭經變更，嗣於 104年7月8 日言詞辯論期日，變更聲明為：①被告應將坐落 系爭土地上，如附圖台中市中山地政事務所複丈成果圖所示 (A)部份（面積0.0027公頃）之建物、(C)部份（面積0.0074 公頃）之建物拆除，並將上開占用部分土地騰空返還原告及 其他共有人全體。②被告應給付原告自98年7月8日起至騰空 拆除上開建物之日止，按年依上開土地面積各該年度申報地 價年息萬分之41計算之賠償金。核屬減縮應受判決事項之聲 明，合於民事訴訟法第255條第1項第3 款規定，應予准許， 合先敘明。
二、原告起訴主張：原告係台中市○區○○段○○段000○號（ 門牌號碼：台中市○區○○路0段0號8樓之1，坐落基地為系 爭土地、同段1-14、25-16 地號土地）房屋之所有權人，為 台中議前辦公大樓（下稱系爭大樓）之區分所有權人。詎被 告就系爭大樓之防火巷及頂樓平台並無法律上正當權源，竟 私自占用，並於其上加蓋如附圖台中市中山地政事務所複丈 成果圖所示(A)部份（面積0.0027公頃）之建物、(C)部份（ 面積0.0074公頃）之建物，顯已侵害系爭大樓全體住戶之所 有權，原告自得依民法第767條第1項前、中段、第821 條規 定，請求被告將違法加蓋之防火巷及頂樓平台之建物拆除， 並將占用之土地返還原告及其他共有人全體。再者，被告所 使用之防火巷及頂樓平台部分，並未向各區分所有權人約定 專有使用，屬無權占用，而受有相當於租金之不當得利，原 告亦依其應有部分（41/1000 ）受有相當於租金之損害，自 得依民法第179條規定，請求被告返還自起訴時（103年7月8 日）回溯前5 年相當於租金之利益。而被告所占用之系爭土 地坐落位置接近傳統市場、署立台中醫院、國立台中教育大 學、國立台中科技大學、國立台中女中、國立台中一中、一 中街商圈、台中火車站、SOGO廣三百貨公司、中友百貨公司 、國立科學博物館、國立美術館、勤美誠品商圈等，周遭日 常生活、交通機能均甚為便利。原告依土地法第97條第1 項 、第105條規定，以申報地價年息10%為計算不當得利之基準 ，應不致過高。茲請求被告應給付原告自98年7月8日起至騰 空拆除上開建物之日止，按年依上開土地面積各該年度申報 地價年息萬分之41（1/10×41/1000＝41/10000 ）計算之賠 償金，爰依物上請求權及不當得利之法律關係提起本件訴訟 。訴之聲明：①被告應將坐落系爭土地上，如附圖台中市中
山地政事務所複丈成果圖所示(A)部份（面積0.0027 公頃） 之建物、(C)部份（面積0.0074 公頃）之建物拆除，並將上 開占用部分土地騰空返還原告及其他共有人全體。②被告應 給付原告自98年7月8日起至騰空拆除上開建物之日止，按年 依上開土地面積各該年度申報地價年息萬分之41計算之賠償 金。③願供擔保，請准宣告假執行。
三、對被告抗辯之陳述：
1.原告否認被告所提被證三（合建契約書）、被證四（協議書 ）、被證五（台中議前大樓委託建築契約書）之形式及實質 真正，被告亦無其他證據證明其與建商就系爭大樓之防火巷 及頂樓平台有分管契約之約定，自難認被告與建商間有效成 立分管契約。
2.縱認被證三、被證四、被證五為真正，惟被告仍應就其與建 商就系爭大樓之防火巷及頂樓平台有約定專用權，且為原告 於買受時所明知等情，負舉證責任。
3.縱認依被證七（和解筆錄）及被證十一（管理費收據），可 證被告與建商間有效成立分管契約，亦應僅係就系爭大樓之 防火巷成立分管契約，蓋被證七及被證十一之標的均不包含 頂樓平台。且上開證物仍不足以證明原告於買受時已知悉被 告就防火巷有使用專用權。
4.縱認被告與建商間有效成立分管契約，且為原告於買受時所 明知，然防火巷（隔間）之設置目的，係當發生火災時，阻 隔火勢蔓延，藉以逃生避難所設，而頂樓平台一般作為火災 之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天 線、火災時之通路，是被告於系爭大樓之防火巷及頂樓平台 搭建建物，顯然違反防火巷及頂樓平台之使用目的及通常使 用方法，自不得為之。
四、被告則以：被告係同段587 建號（門牌號碼：台中市○區○ ○路0段0號底層，坐落基地為系爭土地、同段1-14、 25-16 地號土地）建物之所有權人，為系爭大樓之區分所有權人。 又被告係建商，而系爭大樓係被告與地主即訴外人林張緞、 林朱淑娥、林耀堂、林郭秀女等4 人所合建，雙方討論分配 樓層時，已約定由被告取得屋頂使用權（被證3）。嗣於 67 年9月27日變更合建條件，被告再取得防火巷使用權（被證4 ），而建商與各承購戶所簽訂委託建築契約書，亦約定「本 大樓之屋頂，基地防火巷及地下室部分避難室除供緊急避難 外，其使用權屬於各該部分購置者所有使用之」等語（被證 5）。又系爭大樓係70年5月26日興建完成（原證2），同年6 月3日領得使用執照（被證6），為公寓大廈管理條例84 年6 月30日施行前已領得使用執照之公寓大廈，依同條例第55條
第2項但書規定，得不受同條例第7條各款為約定專用部分之 限制。換言之，被告仍可將第7 條所列各款共用部分約定作 為專用部分，並無任何侵害其他共有人權益之情事。又被告 曾於74年間訴請訴外人藍麗梅等將系爭大樓旁鐵架蓋石棉瓦 頂平房（即防火巷）遷讓交還，其後於74年9月18 日達成訴 訟上和解（被證7 ），顯見被告就防火巷有使用權。況系爭 大樓之管委會向被告收取防火巷之管理費，90年以前更有收 取使用頂樓平台之管理費，顯見系爭大樓之共有人已有默示 同意成立分管契約。而被告為地下1 樓之區分所有權人，自 得主張該分管契約而取得占有使用防火巷及頂樓平台之合法 權源，自屬有權占有。而原告係系爭大樓興建完成後受讓其 中1戶房地，自應受該分管契約之拘束。又系爭大樓12 樓之 所有權人係被告之子即訴外人趙領暹，訴外人趙領暹自得同 意被告使用頂樓平台，且訴外人趙領暹並未拋棄頂樓平台使 用權利，則原告單憑12樓登記所有權人，作為被告得否使用 頂樓平台之判斷標準，容有誤解。依系爭大樓之使用執照可 知，防空避難設備係設置在地下1 樓，頂樓平台並非系爭大 樓防空避難空間，且頂樓平台原有之樓梯間、水箱塔等突出 物及屋頂出入口均存在，被告並未改變或遮蓋，更未妨礙住 戶之使用及出入。另頂樓平台加計屋頂突出物，面積合計20 2.056平方公尺，附圖所示(C)增建建物之面積並未逾2分之1 ，縱依系爭大樓興建完成時之建築技術規則建築設計施工編 第4章第99 條規定，尚有空間為必要使用，自無妨礙頂樓平 台逃生避難空間之功能，應符合物之通常使用方法，是原告 訴請被告拆屋還地，顯無理由。再者，被告就防火巷及頂樓 平台既有使用權，屬有權占有，自無不當得利可言，是原告 請求被告給付相當於租金之不當得利，亦屬無據。縱認原告 請求不當得利有理由，惟系爭大樓共有20 戶，原告僅其中1 戶，且原告訴請拆除面積為101平方公尺（頂樓平台74 平方 公尺、防火巷27平方公尺），則原告按土地申報現值及原告 應有部分（41/1000 ）計算相當於租金之不當得利，顯非合 理。且原告請求依申報地價年息百分之10計算，明顯過高等 語，資為抗辯。答辯聲明：①原告之訴駁回。②如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、法院之判斷：
（一）原告主張其係坐落台中市○區○○段○○段000 ○號（門 牌號碼：台中市○區○○路0段0號8樓之1，坐落基地為系 爭土地、同段1-14、25-16地號土地）房屋之所有權人（ 自97年11月3 日起）之事實，業據原告提出卷附之系爭建 物、土地登記簿謄本為憑，且為被告所不爭執，堪信為真
實。又被告占用有系爭土地如附圖所示（Ａ）、系爭大樓 如附圖所示（Ｃ）部分（面積依序為27、74平方公尺）， 為被告所不爭執，亦經本院會同兩造及台中市中山地政事 務所於104年3月10日現場鑑測，經台中市中山地政事務所 製有卷附之土地複丈成果圖，及本院勘驗筆錄可稽，亦堪 可信為真實。是原告為系爭大樓之區分所有權人之一，被 告占有系爭土地如附圖所示（Ａ）部分，占有系爭大樓如 附圖所示（Ｃ）部分等事實，堪可認定。茲有爭執者，厥 為被告有無合法占有之權源？
（二）按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其 一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬 物之共同部分共有之建築物。專有部分得經其所有人之同 意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用； 共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有 建築物之特定所有人使用。民法第799條第1項、第3 項， 分別定有明文。是以，區分所有建築物，除專有部分外， 尚有共用部分。在公寓大廈管理條例施行前，共有人間得 約定特定共用部分（如頂樓平台、地下室、或法定空間停 車位）供特定共有人使用，稱為共有物分管契約。本件系 爭大樓之興建完成及被告占有如附圖所示（Ａ）（Ｃ）之 部分，均係於84年6月30 日公寓大廈管理條例施行前，業 據兩造所不爭執，然依上說明，被告所占有如附圖所示（ Ａ）（Ｃ）部分既為系爭大樓之共用部分，則認定被告占 有上開部分，是否存有正當之權源，即為共有物分管契約 是否存在？及分管契約對第三人之拘束力為何？此亦為兩 造所爭執者。
（三）次按，共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特 約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約， 對於受讓人仍繼續存在。最高法院48年台上字第1065號判 例固著有要旨。然業經83年6月3日司法院大法官會議第34 9號解釋：「最高法院48年度台上字第1065 號判例，認為 「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後 ，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於 受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固 有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦 無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘 束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財 產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用 。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共 有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速
立法加以規範，併此說明。」而修正。是以，共用部分專 用權之設定，無論係依通常所謂之公寓轉售契約或全體共 有人同意，性質上屬分管契約，自有上開判例及大法官會 議解釋文之適用。至於第三人是否不知悉分管契約，亦無 可得而知之情形，係屬事實認定問題，應由主張分管契約 具有拘束力之共有人，負舉證責任。經查，姑且不論本件 被告主張其具有使用如附圖所示（Ａ）（Ｃ）之專用權是 否存在，縱認存在（註：原告否認），然就原告是否知悉 或可得而知悉被告所主張上開內容分管契約之存在，即負 有舉證之責任。而按，公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂 平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色 、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規 定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議 已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案 者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。住戶違 反第1 項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制 止而不遵從者，應報請主管機關依第49條第1 項規定處理 ，該住戶並應於一個月內回復原狀。屆期未回復原狀者， 得由管理負責人或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶 負擔。公寓大廈管理條例第8條第1項、第3 項，分別定有 明文。上開條例之規定並未排除其他區分所有權人行使民 法得為主張的權利（並參照最高法院82年台上字第2384號 判決要旨）。是縱認如被告之主張本件果有分管契約之存 在（註：原告否認），然亦難以卷附之被證7 （和解筆錄 ）及被證11（管理費收據），而認原告於97年11間買受系 爭大樓之建物時，即已知悉或可得而知上開分管契約之存 在。是以，縱認本件存有分管契約，然依上說明，亦難認 有拘束原告之效力。則被告主張其具有使用如附圖所示（ Ａ）（Ｃ）部分之專用權乙事，即屬無據，是其無權占有 上開如附圖所示（Ａ）（Ｃ）部分，要堪認定。（四）又按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回 復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第 767條第1項前段、中段、第821 條，分別定有明文。本件 原告為系爭大樓之區分所有權人，被告固然亦為系爭大樓 之區分所有權人（註：建物門牌：台中市○○路○段0 號 底層），然對於如附圖所示（Ａ）（Ｃ）部分未具專用權 ，其係無權占有上開部分，既經確定，已如前述。是原告 本於民法第767條第1項前段、中段，所有物返還請求權及
保全請求權之規定，請求被告應將坐落台中市○區○○段 ○○段000000000地號土地上，如附圖所示（A）部份（面 積0.0027公頃）之建物拆除；應將門牌號碼：台中市○區 ○○路0段0號頂樓平台上如附圖所示（C）部份（面積0.0 074 公頃）之建物拆除，並將上開占用部分土地騰空返還 原告及其他共有人全體，洵屬適法，為有理由，應予准許 ，爰為判決如主文第1項所示。
（五）再按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益。又不當得利之受領人，除返還其所受之利益外 ，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之 性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第 179 條第1項及第181條，分別定有明文。本件被告既無權占有 原告所共有之系爭土地、系爭大樓共用部分，如上開附圖 所示（Ａ）（Ｃ）之部分，而受有物之使用利益，致原告 受有損害。然「物之使用」性質不能返還，而使用他人之 物，依常情當須支付一定之對價。是以相當於租金之利益 為計算被告所受之利益及原告所受之損害，應屬合理，是 原告依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告返還 相當於租金之不當得利，自屬有據，次予敘明。（六）末按，土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地 方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息10% 為限， 惟土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人 請求返還相當於租金之損害金，其數額除以申報地價為基 礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人 利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比 較，以為決定，並非必達申報地價年息10% 之最高額。經 查，系爭土地及大樓，一面鄰三民路，一面鄰民權路，位 於署立台中醫院對面，鄰市場（第二市場、第五市場）、 學校（台中女中、居仁國中、忠孝國小、大同國小）、金 融機構（郵局、台灣銀行等），附近交通便利，生活機能 齊全，此有卷附之本院勘驗筆錄可證。是本院審酌系爭土 地、大樓之坐落位置、工商繁榮程度、被告利用該土地可 得之經濟價值等情事，認被告應返還原告相當於租金之損 害金，以土地申報總價額年息10% 計算方屬適當。是原告 請求被告給付自本件訴訟繫屬時回溯5年之日（即98年7月 8 日）起至騰空拆除上開建物之日止，按年依上開土地面 積各該年度申報地價年息41/10000（註：即按原告系爭土 地應有部分41/1000 ）計算之金額。洵屬適法，為有理由 ，應予准許，爰為判決如主文第2項所示。
六、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被
告敗訴之判決，故依同法第389條第1項第3 款之規定，自應 依職權宣告假執行，原告自毋庸聲請。並依被告之聲請，酌 定相當擔保金額，予以被告免為假執行之宣告。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條 第2項、第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 陳添喜
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
書記官 張齡方