臺灣新竹地方法院民事簡易判決 104年度竹東簡字第117號
原 告 楊合興
被 告 謝黃葱妹
謝木水
謝煥榮
謝添榮
謝盛榮
謝盛火
上列一人之
訴訟代理人 曾彥峯律師
被 告 謝月員
謝月雲
謝月英
謝宗益
謝佳伶
謝佳樺
陳秀娘（謝阿鑑之繼承人）
謝承富（謝阿鑑之繼承人）
謝佩怡（謝阿鑑之繼承人）
謝佩珠（謝阿鑑之繼承人）
謝芳琴（謝阿鑑之繼承人）
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於中華民國104 年10月
29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基 礎事實同一者、訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其 原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第5 款分別定有明文。查本件原告起訴時 原係列謝木火、謝宗益、謝煥榮、謝添榮、謝盛榮、謝盛火 及謝阿鑑之繼承人為被告，並聲明：被告謝木火、謝宗益、 謝煥榮、謝添榮、謝盛榮、謝盛火、謝阿鑑之繼承人應將坐 落新竹縣芎林鄉○○段○○○段00地號土地上，如起訴狀原 證2 所示編號B 之地上物（面積15.31 平方公尺）拆除，將 土地返還原告；嗣原告查明謝阿鑑之繼承人為陳秀娘、謝承 富、謝佩怡、謝佩珠、謝芳婷、謝芳琴等，遂於民國（下同 ）104 年7 月24日增列陳秀娘、謝承富、謝佩怡、謝佩珠、
謝芳婷、謝芳琴為被告，有民事追加被告狀可參（見本院卷 第26、27頁）；原告復於104 年8 月27日具狀追加謝楊雙之 繼承人謝黃葱妹、謝月員、謝月雲、謝月英、謝佳伶、謝佳 樺為被告，並變更聲明為：被告謝木水、謝宗益、謝煥榮、 謝添榮、謝盛榮、謝盛火、陳秀娘、謝承富、謝佩怡、謝佩 珠、謝芳婷、謝芳琴、謝黃葱妹、謝月員、謝月雲、鍾月梅 、謝月英、謝佳伶、謝佳樺等應將坐落新竹縣芎林鄉○○段 ○○○段00地號土地上，如起訴狀原證2 所示編號B 之地上 物（面積15.31 平方公尺）拆除，將土地返還原告等情，有 民事追加被告狀可稽（見本院卷第127 、128 頁）；原告再 於104 年10月13日具狀撤回對謝芳婷、鍾月梅之起訴，有民 事陳報狀可參，僅以謝木水、謝宗益、謝煥榮、謝添榮、謝 盛榮、謝盛火、陳秀娘、謝承富、謝佩怡、謝佩珠、謝芳琴 、謝黃葱妹、謝月員、謝月雲、謝月英、謝佳伶、謝佳樺等 17人為被告，參諸前揭規定，應予准許。
二、被告謝宗益、謝盛榮、陳秀娘、謝承富、謝佩怡、謝佩珠、 謝芳琴、謝黃葱妹、謝月員、謝月雲、謝月英、謝佳伶、謝 佳樺經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、坐落新竹縣芎林鄉○○段○○○段00地號土地（下稱系爭土 地）為原告所有，遭被告等人無權占用，其上建有謝家祖墳 之地上物（下稱系爭墳墓），占用如起訴狀原證2 附圖所示 編號B 部分、面積為15.31 平方公尺，致原告無法使用，所 有權受嚴重侵害，原告自得依民法第767 條第1 項前段、中 段之規定，請求被告拆除地上物並返還佔用土地，以排除侵 害。
㈡、又系爭墳墓出資興建人為謝阿鑑及謝楊雙，謝阿鑑業於102 年11月3 日辭世，繼承人為陳秀娘、謝承富、謝佩怡、謝佩 珠、謝芳琴等人，有繼承系統表、除戶謄本及戶籍謄本可參 ，且謝阿鑑之繼承人均無辦理拋棄繼承或限定繼承。另謝楊 雙之繼承人為謝黃葱妹、謝木水、謝錦泉（歿，繼承人為謝 宗益、謝佳伶、謝佳華）、謝煥榮、謝添榮、謝盛榮、謝盛 火、謝月員、謝月雲、謝月英等人，有繼承系統表及戶籍謄 本可稽。
㈢、對被告抗辯所為之陳述：
被告雖稱系爭墳墓為謝家五大房共同興建，然實際出資興建 人僅為謝阿鑑及謝楊雙，且現僅有謝阿鑑及謝楊雙兩房占有
其上，其餘三房皆早已遷離。
㈣、訴之聲明：
⒈被告應將坐落系爭土地上，如起訴狀原證2 所示編號B 之地 上物（面積15.31 平方公尺）拆除，將土地返還原告。 ⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告部分：
㈠、被告謝木水、謝宗益、謝煥榮、謝添榮、謝盛榮、謝盛火答 辯：
⒈本件原告就其起訴之原因事實，前於101 年7 月13日聲請調 解後，業已同意被告以新臺幣15萬元購買本件占用土地，有 新竹縣芎林鄉調解委員會之調解筆錄可憑，可見原告已經同 意被告使用系爭占用土地；嗣因原告不願依上開調解筆錄第 二點申請測量，以致調解筆錄尚未經法院核定，但其內容仍 為和解契約，被告使用系爭占用土地，即屬有權，原告本件 請求，於法即有未合。又系爭墳墓為兩造父親所興建，屬謝 家祖塔，謝家共有五大房。
⒉答辯聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡、被告陳秀娘、謝承富、謝佩怡、謝佩珠、謝芳琴、謝黃葱妹 、謝月員、謝月雲、謝月英、謝佳伶、謝佳樺等經合法通知 ，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。
三、本件不爭執之事項：
㈠、新竹縣芎林鄉○○段○○○段00地號在其上建有謝家祖墳之 地上物。
㈡、原告曾與被告謝盛火於新竹縣芎林鄉調解委員會達成調解。 如本院卷第87頁之內容。
四、本件爭執事項：
㈠、原告請求被告拆除新竹縣芎林鄉○○段○○○段00地號之地 上物，將土地返還原告有無理由？
㈡、原告請求被告拆除前開地上物，當事人是否適格？五、法院之判斷：
㈠、原告請求被告拆除系爭土地上之地上物，並將土地返還原告 ，有無理由？
⒈按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異 之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係， 其期限不受第449 條第1 項規定之限制，民法第425 條之1
第1 項定有明文，此項規定雖係於88年4 月21日總統修正公 布，於89年5 月5 日施行，惟其立法目的，係在調和建築物 所有人與基地所有人間之關係，使原存在之建築物不因其所 占用之基地移轉他人，而成無權占有土地，致遭土地所有人 以所有權之作用，請求將之拆除，對建築物所有人及社會經 濟造成不利之影響，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體 化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步 肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調 和土地與建物之利用關係。又土地與房屋為各別之不動產， 各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分 離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及 房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間 雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意 ，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房 屋承買人繼續使用土地（最高法院48年臺上字第1457號判例 意旨參照），是以，於民法第425 條之1 規定修正施行前， 其法理即為司法實務所援用。次按，稱不動產者，謂土地及 其定著物，民法第66條第1 項亦定有明文。又所謂定著物， 係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上 目的，不易移動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言，墳 墓並非土地之構成部分，繼續附著於土地，達到埋葬死者， 供後世憑弔之用，且不易移動其所在，在社會觀念上係為獨 立之物，應屬上開條文所稱之定著物，而為不動產之一種， 如於自己所有之土地上興建墳墓，後將土地轉讓他人，其情 形應與前揭土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而嗣後僅 將土地或僅將房屋所有權讓與他人之情形相仿。且墳墓定著 於土地上，通常皆顯露於地表，而為一般人所容易知悉其存 在，土地受讓人於交易時，即得明知或可得而知墳墓之所在 ，自得評估其是否受讓土地及其受讓之代價，於交易安全並 不妨害，故為維持法律秩序之安定性，考量民法第425 條之 1 規定之立法目的，應類推適用上開條文之規定，推定土地 之受讓人與墳墓之所有人間於使用期限內，有租賃關係存在 ，並非無權占有所定著之土地。
⒉經查，系爭土地之原所有權人為謝楊雙與楊阿生，於92年10 月28日因分割增加同段18-16 、18-17 、18-18 、18-19 、 18-20 、18-21 、18-22 地號土地，並合併18-4地號土地， 此有土地登記謄本及協議書可參（見卷第5 、第46頁）。又 其上之系爭墳墓為63年所立，104 年修建，亦有照片所示之 墓碑上撰刻之日期為證（見卷第65頁）；而觀諸卷內之協議 書（見本院卷第46頁），訴外人謝楊雙、楊阿生原共有之土
地前於59年1 月25日分家時業依分閨書協議規定予以分割， 然未為分割登記，嗣於95年5 月26日因謝楊雙及楊阿生之繼 承人協議，致系爭18地號土地分割增加同段18-16 、18-17 、18-18 、18-19 、18-20 、18-21 、18-22 地號，由此足 見系爭墳墓於63年間設立時乃係於訴外人謝楊雙與楊阿生共 有之系爭18地號土地設立無訛；且縱訴外人楊阿生未曾出資 興建，亦應認其業已同意之。因此，依前揭說明，其情形自 應類推民法第425 條之1 規定，推定系爭墳墓於使用期限內 ，就系爭土地應有租賃關係存在，是系爭墳墓並非無權占用 系爭土地。從而，原告依民法第767 條規定，請求被告將坐 落系爭土地上如起訴狀原證2 所示編號B 之地上物（面積15 .31 平方公尺）拆除，將土地返還原告，為無理由，不應准 許。
㈡、原告請求被告拆除前開地上物，當事人是否適格？ ⒈按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有明 文；而塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全 體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行 為，最高法院18年上字第172 號判例意旨可資參照。又為訴 訟標的之法律關係，其處分權或管理權屬於數人共同行使者 ，其財產之處分管理行為，依實體法之規定，必須數人共同 為之，始能生效者，關於其財產涉訟，即必須數人共同為之 ，始有實施訴訟之權能，此即為固有必要共同訴訟，即須數 人一同起訴或數人一同被訴，始為當事人適格。依此，就公 同共有物涉訟，應由共有人全體為原告或為被告，其當事人 始為適格。是墳墓係屬後代子孫公同共有，此由墳墓立墓者 通常會列後代全體子孫之社會慣例，亦可得知，而墳墓既屬 後代子孫公同共有自須經後代全體子孫同意才得對墳墓為處 分之行為，則請求遷移墳墓自應以該墳墓之後代子孫全體為 當事人，其當事人始為適格。再當事人提起民事訴訟，其當 事人適格有欠缺者，法院毋庸命其補正，亦據司法院著有院 字第2351號解釋可資參照。
⒉查本件原告請求拆除坐落於系爭土地上之十四世祖亦俊謝公 妣陳太孺人派下墳墓，依上所述，自應以系爭墳墓之繼承人 全體為被告；而原告雖稱系爭墳墓為謝阿鑑及謝楊雙興建， 且現僅有謝阿鑑及謝楊雙二房占有其上云云；然為被告所否 認，並辯稱：系爭墳墓為謝家祖塔，是兩造父親一起蓋的， 謝家有五大房，我們是其中一房等語（見本院57頁背面）， 且原告迄至本院言詞辯論終結前均未能提出相關事證舉證證 明，系爭墳墓內僅存有訴外人謝阿鑑及謝楊雙等之骨骸，是
原告僅列謝阿鑑及謝楊雙之全體繼承人為本件之被告，自屬 當事人不適格。再者，原告本件拆墓還地之請求，於被告抗 辯當事人不適格，並經本院闡明及提示相關訴訟資料後，原 告猶主張系爭墳墓為被告之被繼承人謝楊雙、謝阿鑑二人所 建，被告對系爭墳墓有單獨之處分權云云，顯然與臺灣社會 相沿已久之習慣所有違背；且祖塔之拆遷事宜，若未經各房 子孫同意而逕予為之，必然滋生紛爭，故原告本件拆墓還地 之請求，不得僅以訴外人謝楊雙及謝阿鑑之繼承人為被告， 其理至明。茲原告於本院為言詞辯論終結時，仍僅列謝楊雙 、謝阿鑑之繼承人為被告，其當事人即不適格，依前揭說明 ，自應認其訴為無理由，爰以判決駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘證據及攻擊方法，經審酌 後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第78條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
竹東簡易庭 法 官 林麗玉
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並記載上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
書 記 官 何尚安