臺灣屏東地方法院民事判決 104年度潮簡字第258號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 齊百邁
訴訟代理人 陳亞克
鄭南生
劉威彥
被 告 高雄汽車企業股份有限公司
法定代理人
即清 算 人 余景登律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國104年
11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落屏東縣崁頂鄉○○段○○○地號土地，於民國八十三年二月八日以屏東縣東港地政事務所東地字第００一二五六號所設定擔保債權總金額新臺幣柒拾貳零玖佰叁拾陸萬元、設定義務人范揚傳、權利標的所有權、標的登記次序０００七、設定權利範圍一四四分之五之抵押權登記（證明書字號０八三屏港他字第０００四八０號），予以塗銷。
訴訟費用新臺幣叁仟捌佰陸拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、被告高雄汽車企業股份有限公司業經高雄市政府於民國98年 3月26日以高市府經二公字第00000000000號函廢止登記，有 原告提出之高雄市政府104年5月11日高市府經商公字第0000 0000000號函函附被告公司變更登記事項卡影本在卷可稽（ 本院卷第26至29頁），是依公司法第26條之1準用同法第24 條規定，被告公司應行清算。惟被告公司章程並未規定有清 算人，其股東會亦未另有選任清算人，另被告公司董事長黃 玉霖已於102年5月18日死亡，有戶籍謄本在卷可佐（本院卷 第34頁），而其餘董事鄭隆平、曾永俊均已辭任，嗣經訴外 人財政部高雄國稅局向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院） 聲請選派清算人，經高雄地院於102年9月30日裁定選派余景 登律師為被告公司之清算人，有高雄地院函文及所附102年 度司字第26號裁定書1份在卷可稽（本院卷第39至41頁）， 又被告公司之清算程序尚未完結，故本件被告公司之法人格 於清算範圍內仍然存續，被告仍有當事人能力，並應以清算 人余景登律師為被告之法定代理人，合先敘明。二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。本件原告於104年11月23日具狀撤回對被告即抵
押人范家富即范揚傳之遺產管理人劉家榮律師之訴及起訴聲 明第1項聲明，查本件被告范家富即范揚傳之遺產管理人劉 家榮律師未曾到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，揆諸上 開規定，原告撤回上開訴訟部分，經核於法並無不合。三、被告高雄汽車企業股份有限公司經合法通知，未於最後言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：訴外人范家富（原名范揚傳）前向原告申請信用 卡，惟未依約繳款，嗣於94年間原告向臺灣臺北地方法院（ 下稱臺北地院）起訴，經臺北地院以94年度北簡字第29308 號判決范家富應給付伊新臺幣（下同）20萬0,850元，及其 中19萬1,410元自94年7月24日起至清償日止，按日息萬分之 5.4計算之利息，該判決業已確定，惟范家富迄未清償。范 家富於83年2月8日以所有坐落屏東縣崁頂鄉○○段000地號 土地權利範圍144分之5（下稱系爭不動產），為自己債務之 擔保，設定擔保債權額72萬0,936元、存續期間自83年2月8 日至86年2月8日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。 依據被告公司之公示登記資料，被告公司所營事業為全新汽 車零售、汽車維修等項目，故系爭抵押權擔保之債權應屬汽 車買賣價金債權，其請求權適用民法第127條之2年消滅時效 ，惟被告未於系爭抵押權存續期間屆滿後2年內行使其債權 ，故系爭抵押權擔保債權請求權已因罹於2年時效而消滅， 且自消滅時效完成後迄今已逾5年，被告迄未實行系爭抵押 權，依民法第880條規定，系爭抵押權業已消滅。又范家富 已於97年8月8日死亡，經本院選任劉家榮律師為范家富之遺 產管理人，為此爰依民法第242條、第767條第1項之規定， 代位債務人范家富之遺產管理人請求被告塗銷系爭抵押權設 定登記等語，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，茲據被告公司之清算人所提陳 報狀略以：系爭抵押權設定之期日乃發生於陳報人即清算人 102年9月30日受高雄地方法院102年度司字第26號裁定選派 為被告公司清算人之前，因未曾保有本事件之任何事證，於 接獲本件訴訟通知前，亦不知本事件存在，故請斟酌全辯論 意旨及調查證據之結果，依法判決等語。
三、得心證之理由
（一）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此 限；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 242條、第767條第1項中段分別定有明文。次按以抵押權
擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消 滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅 ，民法第880條定有明文。又消滅時效，自請求權可行使 時起算；商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之 代價，因2年間不行使而消滅，民法第125條及第127條第 8款亦有明文。
（二）經查，原告主張訴外人范家富（原名范揚傳）積欠其20萬 0,850元及其中19萬1,410元自94年7月24日起至清償日止 ，按日息萬分之5.4計算之利息等債務尚未清償，范家富 已於97年8月8日死亡，經本院選任劉家榮律師為范家富之 遺產管理人；范家富於83年2月8日以所有系爭不動產，供 自己債務之擔保，為被告設定擔保債權額72萬0,936元、 存續期間自83年2月8日至86年2月8日之系爭抵押權之事實 ，業據其提出臺北地院94年度北簡字第29308號宣示判決 筆錄、確定證明書、系爭不動產土地登記第一類謄本、本 院100年度財管字第30號民事裁定書等件為證（本院卷第6 至11頁、14至16頁），且被告清算人所提陳報狀對此並無 爭執，故原告上開主張事實堪信為真實。又原告主張系爭 抵押權所擔保之債權係范家富向被告購買汽車之買賣價金 債權，經查，依前揭系爭不動產土地登記第一類謄本所載 系爭抵押權登記資料，關於擔保債權部分僅記載擔保債權 總金額為720,936元、債務人為范揚傳（即范家富），至 於債權種類及範圍則無記載，又被告公司之清算人即本件 法定代理人具狀陳稱未保有關於系爭抵押權之任何事證（ 本院卷第63頁），惟參酌被告公司所營事業為汽車及其配 件與汽車用機油之買賣、各型汽車沖壓配件之加工及買賣 、有關汽車之機械工具暨電工器材之買賣及裝修等項目， 有原告提出之被告公司股份有限公司變更登記表在卷可佐 （本卷第27至28頁），且被告法定代理人所提陳報狀對此 並無爭執，故堪認原告主張系爭抵押權擔保債權性質為汽 車買賣價金債權應為可採，是系爭抵押權擔保之買賣價金 債權請求權消滅時效，依民法第127條第8款規定，其消滅 時效期間為2年。
（三）次查，系爭抵押權擔保債權之清償日期係記載依照各個契 約約定，有上開土地登記第一類謄本可稽，然被告清算人 既未保有系爭抵押權之任何事證，則就該擔保債權之清償 日期固無從得知，惟系爭抵押權為普通抵押權，按抵押權 從屬性原則，系爭抵押權所擔保之債權於抵押權設定登記 日應已成立，則系爭抵押權所擔保之債權請求權至遲自系 爭抵押權存續期間屆滿日之翌日即86年2月9日即得行使，
則至遲自該日起算，至88年2月9日止，其請求權已罹於2 年消滅時效，且自彼時消滅時效完後迄今已逾16年，被告 迄未實行系爭抵押權，則系爭抵押權人被告既未於消滅時 效完成後之5年間實行抵押權，揆諸前揭規定，應認系爭 抵押權業已消滅。
四、綜上所述，被告於系爭抵押權擔保債權請求權消滅時效完成 後之5年間未實行其抵押權，系爭抵押權已逾除斥期間而消 滅，惟系爭抵押權登記仍繼續存在於系爭不動產，已對於債 務人范家富就系爭不動產所有權造成妨害，又范家富已於97 年8月8日死亡，其遺產管理人怠於行使回復原狀之權利，原 告因保全債權，自得代位請求塗銷系爭抵押權設定登記。從 而，原告依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位 債務人范家富之遺產管理人請求被告應將系爭抵押權登記予 以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權 宣告假執行。惟命債務人為一定之意思表示之判決確定或其 他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定 或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項 定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判決確定時 ，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，自不予依職權 宣告假執行，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：本件訴訟費用確定為第一審裁判費3, 860元，依民事訴訟法第78條規定，由敗訴之被告負擔。中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
潮州簡易庭 法 官 丁兆嘉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20 日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
書記官 李勝群
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