最高法院民事判決 一○四年度台上字第二二四三號
上 訴 人 何阿珍
訴 訟代理 人 何邦超律師
被 上訴 人 何興生
何榮勳
何榮芳
何榮錠
何榮欽
上 列四 人
訴 訟代理 人 洪嘉鴻律師
被 上訴 人 聖俯建設股份有限公司
兼法定代理人 呂理賢
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一○二
年十月十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○二年度上
字第一六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件上訴人主張：伊與自何興生以迄何榮欽之被上訴人（下稱何興生等五人）同為何氏親族派下成員，訴外人何阿善、何阿溪、何阿紅分別為大房、二房、三房（下稱系爭三房）；何榮欽為大房何阿善之孫（訴外人何阿龍之子）；何興生為二房何阿溪之子，何榮勳為何阿溪已歿之子何阿煙之子；伊為三房何阿紅之子，何榮錠、何榮芳則為何阿紅已歿之子何天送之子。坐落苗栗縣頭份鎮○○段○○段○○○○○○○地號土地（重測前為同鎮頭份段○○○之六地號）及其上○○○建號建物（下稱系爭建物），係系爭三房親族於民國五十二年以前尚未分家時共同購買，借名登記在何興生、何天送、何榮欽名下（應有部分各三分之一），該建物並作為開設榮隆行碾米所之用，由該三房共同經營，二房何阿煙負責管理。嗣系爭三房於五十五年間分家，○○○地號土地及榮隆行碾米所，分歸二房何阿溪及三房何阿珍、何天送所有，每房所有權應有部分二分之一（何阿珍、何天送各四分一）。又伊與何天送、何阿溪於五十六年間，共同買受○○○地號土地（重測前為頭份段○○○地號），並借名登記在何興生名下；五十八年間，再共同買受○○○、○○○地號土地（重測前為頭份段○○○之五、○○○之九地號），並信託登記在何阿煙名下（伊與何天送共有應有部分二分一，何阿溪之應有部分則為二分之一）。另伊與訴外人何火生（何阿溪之子）、何興生、何阿煙、何天送等五人，以伊與何天送共有應有部分二分之一，何火生、何興生、何阿煙共有應有部分二分一之比例，於六十三年間共同
購買○○○地號土地（重測前為頭份段○○○地號），並信託登記在何阿煙名下；再於六十九年間，共同購買七七七地號土地（重測前為頭份段○○○之二地號）供作榮隆行碾米所之通路，並借名登記在何天送、何興生、何榮欽（應有部分各三分之一）。七十幾年間二房何阿溪分家，該房權利全分歸何阿煙所有。三房則於七十八年七月十一日分家，就○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○地號等六筆土地（下稱系爭六筆土地），及其上供作榮隆行碾米所使用之系爭建物，暨嗣經政府徵收作為道路使用之○○○、○○○地號（重測前分別為頭份段○○○之二、○○○之三地號）土地所有權應有部分二分之一為分割，由伊與何天送各取得所有權應有部分各四分之一。何阿煙並於七十九年三月二日立覺書（下稱系爭覺書），證明系爭六筆土地及○○○、○○○地號土地暨榮隆行碾米所使用之系爭建物，何阿煙應有部分為二分之一，伊與何天送則各四分之一。詎何興生竟於一○○年十月二十一日，將借名登記在其名下之○○○、○○○地號（所有權應有部分均三分之一），及○○○地號土地（所有權全部），各以買賣及贈與為原因，移轉登記予何榮勳。何榮勳則於繼承其父何阿煙之權利（義）後，於同年八月十九日，以買賣為原因，將信託登記在何阿煙名下之○○○、○○○、○○○地號土地（所有權全部），移轉登記予被上訴人聖俯建設股份有限公司（下稱聖俯公司），致伊受有就各該土地應有部分無法返還之損害共新台幣（下同）二百三十三萬七千零四十五元。伊已向何興生等五人終止系爭六筆土地之借名或信託登記關係，自得依民法第二百四十四條第一項、第二項、第四項規定，請求撤銷何興生、何榮勳間就○○○、○○○、○○○地號土地之買賣或贈與債權行為及所有權移轉之物權行為，暨請求何榮勳塗銷上開土地之所有權移轉登記。另亦得擇一，依繼承及終止信託或借名契約後之返還請求權、債務不履行損害賠償請求權，請求何興生、何榮欽、何榮芳、何榮錠將各該土地及系爭建物所有權移轉登記予伊。並得依侵權行為法律關係，請求何榮勳給付（賠償）二百三十三萬七千零四十五元。惟何榮欽、何榮芳、何榮錠於第一審言詞辯論終結後之一○二年三月四日，以買賣為原因，將○○○、○○○地號土地及系爭建物所有權應有部分各三分之一，移轉登記予聖俯公司，依民法第二百四十四條第一、第四項規定，伊亦得請求撤銷其三人與聖俯公司間之買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，並塗銷所有權移轉登記。如認已無法請求回復登記原狀，何榮欽、何榮芳、何榮錠、聖俯公司及該公司負責人即被上訴人呂理賢（下稱何榮欽等五人）應就其等共同侵權行為，依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條第一項及公司法第二十三條第三項規定，對伊負連帶損害賠償之責等情。爰以
先位之訴，請為⑴撤銷何榮欽、聖俯公司於一○一年十一月十三日、一○二年一月二十九日，就○○○、○○○地號土地及系爭建物（所有權應有部分各三分之一）所為買賣之債權行為，及於一○二年三月四日所為所有權移轉登記之物權行為。⑵聖俯公司應將○○○、○○○地號土地（所有權應有部分各三分之一）於一○二年三月四日以買賣為登記原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑶何榮欽應將○○○、○○○地號土地及系爭建物（所有權應有部分各十二分之一），移轉登記予伊。⑷撤銷何榮芳、何榮錠、聖俯公司就○○○、○○○地號土地及系爭建物（所有權應有部分各六分之一），於一○一年十一月十三日、一○二年一月二十九日所為買賣之債權行為，及於一○二年三月四日所為所有權移轉登記之物權行為。⑸聖俯公司應將○○○、○○○地號土地（所有權應有部分各六分之一），於一○二年三月四日以買賣為登記原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑹何榮芳、何榮錠應將○○○、○○○地號土地及系爭建物（所有權應有部分各二十四分之一），移轉登記予伊。⑺撤銷何興生、何榮勳就○○○、○○○地號土地（所有權應有部分各三分之一），於一○○年九月二十日所為買賣之債權行為，及同年十月二十一日所為所有權移轉登記之物權行為。⑻何榮勳應將七六三、七七七地號土地（所有權應有部分各三分之一），於一○○年十月二十一日以買賣為登記原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑼何興生應將○○○、○○○地號土地及系爭建物（所有權應有部分各十二分之一）移轉登記予伊。⑽撤銷何興生、何榮勳就○○○地號土地，於一○○年九月二十日所為贈與之債權行為，及於同年十月二十一日所為之所有權移轉登記物權行為。（11）何榮勳應將七六五地號土地，於一○○年十月二十一日以贈與為登記原因，所為之所有權移轉登記予以塗銷。（12）何興生應將○○○地號土地（所有權應有部分四分之一）移轉登記予伊。（13）何榮勳應給付伊二百三十三萬七千零四十五元，及自起訴狀送達翌日起加付法定遲延利息。除上開⑴、⑵、⑷、⑸係於原審追加外，另於原審追加備位之訴，求為命何榮欽等五人應連帶給付伊二百五十七萬七千二百四十元，及自一○二年九月三日辯論意旨狀送達翌日起加付法定遲延利息；暨何興生、何榮勳應連帶給付伊二百十四萬七千九百六十三元、八十六萬二千二百二十一元，及均自起訴狀送達翌日起加付法定遲延利息之判決。被上訴人何榮勳、何榮芳、何榮錠、何榮欽則以：何氏家族未分家前屬家族成員同居共財之組織形態，除○○○地號土地外，固應有其他家族就共同資產為分配，及分家後依家產分配結果變更土地所有權登記。然上訴人非但未能舉證證明家產分配之狀態，且○○○地號土地亦未有上訴人所稱經分家而登記為何阿溪持有
二分之一，上訴人、何天送共有二分之一之情形，上訴人所稱○○○地號土地係系爭三房共同出資購買之家產，且經分家而為權利分配歸屬，應非事實。況縱認該土地於五十三年間屬家族共同資產，借名登記在何天送等三人名下，該借名契約關係應非僅以上訴人為借名契約之一方。又上訴人未能舉證證明○○○、○○○、○○○、○○○、○○○地號土地，係其與何火生、何興生、何阿煙、何天送等五人共同購買，並為借名或信託登記，所提出之「分產協議書」、「覺書」，亦非真正等語。被上訴人何興生則以：祖產分配過戶事宜，均由何火生及何阿煙處理，其二人僅告知有數筆土地登記於伊名下，日後需將該土地返還予何阿煙。嗣伊應何阿煙之子何榮勳要求，照祖產分配，將坐落頭份段四小段數筆土地如實過戶予何榮勳等語。至聖俯公司則以：伊係依土地法之登記，善意買受不動產，不知上訴人與其他家族成員之權義關係，無故意或過失等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及在原審追加之訴，係以：關於先位之訴方面，上訴人提出之「分產協議書」、「覺書」，形式上固堪認為真正，惟細繹分產協議書內容，係上訴人、何天送於七十八年七月十一日就其等共有財產作分配，其中與本件不動產有關之榮隆行碾米所經其等協議各分配二分之一。另「覺書」係何阿煙於七十九年三月二日出具，載明重測前頭份鎮頭份段○○○地號等八筆土地所有權歸屬，為何阿煙四分之二，上訴人、何天送各四分之一，均無法證明（聖俯公司、呂理賢以外之）兩造（或其被繼承人）間就系爭六筆土地及系爭建物，有所稱借名或信託登記關係存在。而證人即大房子孫何榮勝，就何以將上開房地登記為何榮欽、何興生、何天送三人所有之原因、各人持分為何；及就○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等地號土地，係由何人出資購買？是否有借名登記或信託登記關係？為何如此登記？等各節，均稱不清楚。另證人即分產協議書立會人何泉水，亦僅證稱四大房於五十二間買的土地登記各房各三分之一，五十五年分家時由二、三房分得。分家後，二、三房另外共同購買多筆土地等情，均難憑其等之證述，即認（聖俯公司、呂理賢以外之）兩造或其被繼承人間，就系爭六筆土地及爭建物有借名登記或信託登記關係存在。乃上訴人就原借名登記契約之當事人為何人？本件不動產並無不能登記之情，何以分家當時未立分家契約書，且未依家產分配結果變更土地所有權登記？歷經分家等權利變動後，借名登記契約之當事人為何？等，均未說明。再參以○○○、○○○、○○○、○○○地號土地地目為建，○○○地號土地地目為水，均無登記資格限制。而何火生、何興生、何阿煙屬二房，上訴人、何天送屬三房，若有共同出資購地，縱未依實際出資狀況為所有權登記，亦當由各房
推派一人登記以為保障，豈有單獨登記在何興生或何阿煙，或未出資之大房成員何榮欽名下之理等情。上訴人所稱（聖俯公司、呂理賢以外之）兩造或其被繼承人間，就系爭六筆土地及建物有借名登記或信託登記關係存在，自無可取。上訴人既無法證明該信託或借名登記關係存在，自未取得所有權返還請求權，而得依民法第二百四十四條第一項、第二項規定行使撤銷（訴）權。是以上訴人請求撤銷何興生、何榮勳間，就○○○、○○○、○○○地號土地所為買賣或贈與之債權行為，及移轉所有權登記之物權行為；何榮欽、何榮芳、何榮錠與聖俯公司間就○○○、○○○地號土地及系爭建物所為買賣之債權行為，及移轉所有權登記之物權行為，並請求何榮勳塗銷各該土地之所有權移轉登記，暨請求聖俯公司塗銷○○○、○○○地號土地之所有權移轉登記，均不能准許。其另依繼承及終止信託、借名登記契約後之返還請求權或債務不履行損害賠償請求權，請求何興生、何榮欽、何榮芳、何榮錠將○○○、○○○、○○○地號土地及系爭建物所有權移轉登記與伊，亦屬不能准許。至○○○、○○○地號土地係何阿煙於五十八年間因買賣取得；○○○地號則係其於六十四年間因買賣取得。嗣何榮勳因分割繼承而取得各該土地所有權，乃於一○○年八月間將該三筆土地出賣並移轉登記予聖俯公司，為有權處分，無侵害上訴人權利可言。上訴人依侵權行為法律關係，請求何榮勳賠償二百三十三萬七千零四十五元本息，仍屬不能准許。關於追加備位之訴方面：上訴人既不能證明其與（聖俯公司、呂理賢以外之）被上訴人或其被繼承人間就○○○、○○○、○○○地號土地及系爭建物，有借名登記之法律關係存在，難認其對（聖俯公司、呂理賢以外之）被上訴人有基於繼承及終止信託登記後之返還請求權存在，是被上訴人間就上開不動產之贈與、買賣及所有權移轉登記行為，難謂有侵害上訴人權利之情。上訴人依侵權行為法律關係，請求何興生、何榮勳連帶賠償八十六萬二千二百十一元；何榮欽等五人連帶賠償二百五十七萬七千二百四十元各本息，尤屬不能准許等詞，為其判斷之基礎。查七十八年七月十一日書立之「分產協議書」，及七十九年三月二日所立之「覺書」，其形式係真正，為原審所認定之事實。而「分產協議書」係三房何阿紅所屬上訴人及何天送之分產協議，由大房子孫何榮勝（一審卷二五六頁）代書，高齡八十五歲有餘之宗親何泉水（十六年十月七日出生，其祖父與上訴人之祖父為兄弟）為立會人，載明「榮隆行碾米所持分各二分一」（一審卷二四頁）。另何阿煙書立之「覺書」則載明榮隆行碾米所、其坐落土地（重測前頭份鎮頭份段○○○、○○○之二、○○○、○○○之六、○○○之五、○○○之九、○○○之二、○○○之三等八筆土地所有權），分屬所有為何阿煙四分之二，上訴人、何天送
各四分之一（見同上卷二六頁）。參之何榮勝證稱：碾米行係四房合資購買，後來四大房分家，把（重測前）○○○之六地號土地、碾米行分給二房及「三房」；覺書內容係何阿珍要求伊書寫，「其他人也同意」，係為證明何阿珍及何天送也有四分之一的份，二房何阿煙有二分之一的份。三房兩兄弟要求其寫一份「分產協議書」，兩兄弟怎麼唸，伊就照寫；覺書裡所記載碾米行、土地並未列入大房分家範圍；分產時係伊爸爸及叔叔參與，伊父親有告訴伊碾米行、相關土地之分配；四大房分家時，伊就讀高中；覺書上何阿煙簽名部分是伊所簽，但印章是何阿煙所蓋等情（見一審卷二九六頁至三○一頁）；及何泉水證稱：四大房一起吃飯共同所買八筆土地，其中有被徵收為馬路，剩下六筆就是碾米所的土地；是在五十二年買的，登記各房三分之一，後來五十五年分家時，第二、「三房」分到這筆土地，大房分到另外的土地等語（見原審卷八六頁背面、八七頁）；暨何榮欽於一審具狀陳稱：○○○、○○○地號土地於一○○年八月間出賣予聖俯公司，所收取之簽約金（支票）即轉交（三房）何榮錠兌領；伊年事已高，記憶模糊在所難免，為順利解決糾紛，願將上開土地價款支付二、「三房」等情（一審卷六七頁、六八頁），則系爭六筆土地及其上供作榮隆行碾米所使用之系爭建物，是否不能認為業經何氏家族分家後由二房取得二分之一權利，且上訴人與何天送各取得四分之一？事實未臻明確，亟待進一步釐清。究竟本件何氏家族是否共有四大房？每房就家產之分析為何？是否均受分配？三房有否同受分配？如受分配，是否不包括上開土地及建物？倘三房就各該房地受分配二分之一，且上訴人取得四分之一，是否係因上訴人或先人原有共同出資購買之故？何以仍登記在（聖俯公司、呂理賢以外之）相關被上訴人名下？係因借名？信託或其他原因？如有借名或信託登記之關係，存在於何人之間？上訴人是否不得據此關係行使權利？凡此，均與上訴人得否以先位之訴對被上訴人為請求之判斷攸關，原審未遑究明，即遽為上訴人敗訴之判決，自屬速斷。上訴論旨，聲明廢棄，非無理由。上訴人就先位之訴之上訴既有理由，原審就追加備位之訴之判決即無可維持，應一併廢棄發回。此外，上訴人在原審先位之訴，請求⑴撤銷何興生、何榮勳就○○○、○○○地號土地（所有權應有部分各三分之一），於一○○年九月二十日所為買賣之債權行為，及同年十月二十一日所為所有權移轉登記之物權行為。⑵何榮勳應將○○○、○○○地號土地（所有權應有部分各三分之一），於一○○年十月二十一日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。⑶何興生應將○○○、○○○地號土地及系爭建物（所有權應有部分各十二分之一）移轉登記予伊。及追加備位之訴，請求何興生、何榮勳連帶給付二百十四萬七千九百六十三元
本息部分（原審卷一五九頁、一六八頁背面），揆諸原判決關於上訴人聲明及理由之記載（見原判決第五頁至第七頁、第二十四頁），似有脫漏，究其實情為何，案經廢棄發回，應由原審法院注意及之，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 麗 女
法官 吳 謀 焰
法官 詹 文 馨
法官 吳 光 釗
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 三十 日
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