最高法院民事判決 一○四年度台上字第二一四八號
上 訴 人 台灣金聯資產管理股份有限公司
法定代理人 黃定方
訴訟代理人 陳昆明律師
陳丁章律師
被 上訴 人 鈺尚營造股份有限公司
法定代理人 江圓玉
訴訟代理人 吳光陸律師
上列當事人間請求確認法定抵押權不存在等事件，上訴人對於中
華民國一○三年九月三日台灣高等法院第二審判決（一○一年度
重上字第六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊為原判決附表（下稱附表）Ａ、Ｂ所示建物（下合稱系爭建物）之第一順位抵押權人，嗣於民國九十七年間就系爭建物連同坐落基地向更名前之台灣板橋地方法院聲請強制執行，經該院九十七年度執字第八三三五七號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）進行時，被上訴人竟以其曾向第一審共同被告富環建設股份有限公司（下稱富環公司）承攬土城「天京捷運廣場」之建築工程（即系爭建物之建築工程），已完成該工程主體結構，主張於工程款新台幣（下同）二億八千九百五十八萬元範圍內，對於系爭建物有法定抵押權存在，而持其於九十五年間取得之台灣新北地方法院九十五年度拍字第二九六四號准予拍賣抵押物裁定，聲明就系爭建物參與分配。惟被上訴人與富環公司為向訴外人台灣銀行貸款，已於八十三年九月一日出具「切結書」（下稱切結書Ａ）表明被上訴人無條件拋棄系爭建物之法定抵押權，且富環公司於八十七年十月三十日另書立「切結書」（下稱切結書Ｂ）陳明並無積欠被上訴人任何承攬報酬，被上訴人就系爭建物即無法定抵押權存在；縱認被上訴人仍有該法定抵押權，惟其既向台灣銀行為「拋棄法定抵押權」之意思表示及通知，至少應認已對台灣銀行表示「拋棄法定抵押權之優先順序」，而其就該法定抵押權之優先順序應後於台灣銀行之第一順位抵押權。嗣伊受讓台灣銀行對富環公司及其連帶保證人之融資借款債權、從屬權利等情，爰依民事訴訟法第二百四十七條規定，求為確認被上訴人對於附表Ｂ所示建物之法定抵押權應列後於伊之第一順位抵押權【上訴人於第一審以先位之訴請求確認被上訴人對於系爭建物之法定抵押權不存在，並以備位之訴請求確認被上訴人對於系爭建物之法定抵押權應列後於上訴人之第一順位抵押權
，經該審就備位之訴為上訴人勝訴之判決，並駁回其先位之訴後，上訴人於原審撤回其就該先位之訴所提之附帶上訴；另原審就備位之訴關於附表Ａ所示建物維持被上訴人及富環公司敗訴之判決部分，未據其聲明不服，該未繫屬本院部分，茲不贅述】。被上訴人則以：系爭建物之附表Ａ所示部分固為富環公司所有，惟附表Ｂ部分則為訴外人藍銘洋所有，藍銘洋亦為系爭建物之定作人，伊並未拋棄對該Ｂ部分之法定抵押權。又系爭建物之法定抵押權未辦理拋棄登記，無從消滅；且伊向台灣銀行所為之拋棄，僅對該銀行發生債權之效力，不及於上訴人。另依伊提出工程合約附約書記載，富環公司及藍銘洋同意工程尾款二億零七百五十八萬元及保固金八千二百萬元分別於九十三年六月三十日、同年十二月二十五日給付，伊於系爭強制執行事件主張系爭建物之法定抵押權，尚未罹於五年之消滅時效等語，資為抗辯。原審將第一審所為上訴人請求確認被上訴人對於附表Ｂ所示建物之法定抵押權應後於上訴人之第一順位抵押權之勝訴部分判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：上訴人於九十六年九月十二日受讓台灣銀行關於系爭建物建築工程之融資借款債權（即對富環公司、藍銘洋之消費借貸及連帶保證債權）及其就附表Ａ（富環公司所有之建物）、附表Ｂ（藍銘洋所有之建物）所示之土地、建物抵押權，而為系爭建物及坐落基地之第一順位抵押權人之事實，固為兩造所不爭。惟上訴人主張被上訴人就附表Ｂ所示建物之受償順位應後於其第一順位抵押權部分，則為被上訴人所否認。而系爭建物之承攬契約，應係八十三年九月二十日由被上訴人與富環公司、藍銘洋所簽訂之合約，而非八十三年八月六日由被上訴人與富環公司簽約之合約。此觀諸八十三年九月二十日合約關於施工地點、範圍之記載，較諸八十三年八月六日合約之內容更為明確、特定，且日期在後自明。又系爭建物之建造執照（即改制前之台北縣政府工務局建造執照八二土建字第一六七一號，下稱系爭建造執照）於八十三年七月七日變更起造人為「富環建設股份有限公司負責人藍秀澤等六名」，而藍銘洋為該變更後之六名起造人之一，其中附表Ｂ所示建物復以「第一次登記」為原因，登記為藍銘洋所有，則系爭建物之承攬契約應以八十三年九月二十日併以藍銘洋、富環公司為定作人所簽訂之合約為據，較符常理，亦即藍銘洋、富環公司均為該承攬契約之定作人。又被上訴人就系爭建物之法定抵押權，應適用八十八年四月二十一日修正前之民法第五百十三條規定，不待登記即生效力；而被上訴人於八十三年九月一日書立切結書Ａ時，已得預期於施作工程後對富環公司有工程款債權，並得主張法定抵押權，是其就完工時所得主張之法定抵押權於切結書Ａ預先為拋棄，與公益無涉，基於契約自由原則，尚非法所不許。而該法定抵押權之拋
棄，雖未經登記，不發生絕對之效力，然仍發生一般債之契約效力；亦即被上訴人已表明不對台灣銀行行使其法定抵押權優先受償之權利，而此約定在被上訴人與台灣銀行或自台灣銀行受讓債權之上訴人間，均發生效力，被上訴人即不得對上訴人主張優先受償。惟被上訴人於切結書Ａ所拋棄者，僅有對富環公司之法定抵押權，且被上訴人為富環公司建造完成之建物，僅有如附表Ａ所示之建物，不包含如附表Ｂ所示之建物；藍銘洋亦為系爭建物之定作人，其交由被上訴人承攬建造如附表Ｂ所示之建物，被上訴人就如附表Ｂ所示之建物對藍銘洋亦有法定抵押權。而切結書Ａ係被上訴人與富環公司共同出具，僅能證明被上訴人同意其對富環公司法定抵押權之受償順位後於台灣銀行，不能據以認定其已拋棄對藍銘洋法定抵押權之優先受償順位。況被上訴人與富環公司出具切結書Ａ時，系爭建物之建造執照早已變更起造人為包含藍銘洋在內之六名起造人，而為台灣銀行所知悉，然台灣銀行仍未要求藍銘洋併於切結書Ａ用印，自難認藍銘洋應受切結書Ａ內容之拘束。被上訴人既未拋棄其對藍銘洋之法定抵押權，則上訴人主張被上訴人就附表Ｂ所示建物之受償順位應後於上訴人所設定之第一順位抵押權，即屬無據等詞，為其判斷之基礎。按民法第五百十三條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，或工作物非定作人所有，不能謂就定作物有法定抵押權。又八十八年四月二十一日修正前之民法第五百十三條規定之法定抵押權，固不待登記即生效力，但仍以屬於定作人所有之不動產為限，始得對之主張法定抵押權。而建物所有權之取得，除基於他人既存之權利而繼受取得者外，非不得因出資興建而原始取得其產權；至建造執照及使用執照之起造人名義，僅為依建築法規行政管理之措施，並非決定建物所有權歸屬之依據；另建物之所有權第一次登記通常有其原因關係，或基於買賣或互易或其他法律關係，不一而足，亦不能僅以第一次登記名義人，作為判斷原始取得建物產權之依據，進而推論為該建物承攬契約之定作人。查原審以藍銘洋為系爭建造執照變更後之起造人之一，及其為附表Ｂ所示建物之第一次登記所有權人，即臆認應以富環公司、藍銘洋為定作人而於八十三年九月二十日簽訂之合約為系爭建物之承攬契約云云，依上說明，已有未合。又系爭建造執照於八十三年七月七日變更起造人為包含富環公司、藍銘洋在內之六名起造人後，富環公司於八十三年間向台灣銀行板橋分行貸款所出具系爭建物之承攬契約，仍為富環公司與被上訴人於八十三年八月六日簽訂之合約，有該行九十九年八月二十六日板橋營字第○○○○○○○○○○○號函文主旨檢附之工程合約書原本足憑（一審卷㈡第一○五至一一九頁、
一審卷㈠第五○至五二頁）。且被上訴人於系爭建物施作期間，陸續出具其收受富環公司支付工程款之證明單予台灣銀行板橋分行，亦有該證明單可稽（一審卷㈠第一七五至二一七頁），似見僅富環公司為系爭建物新建工程之出資人。如果無訛，上訴人一再主張系爭建物之承攬契約為富環公司與被上訴人於八十三年八月六日簽訂之合約，而非富環公司、藍銘洋與被上訴人於八十三年九月二十日簽訂之合約等語，是否全無可採？即非無再予研酌之餘地。倘若上訴人上開主張非虛，系爭建物承攬契約之定作人應僅為富環公司，而不包括藍銘洋。則被上訴人出具切結書Ａ所拋棄法定抵押權之範圍究竟為何？即與被上訴人就附表Ｂ所示建物之受償順位是否應後於上訴人之判斷，所關頗切，自有再進一步推求之必要。乃原審未遑深究，遽就此部分為上訴人不利之判決，不免速斷。上訴論旨，執以指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 十一 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 魏 大 喨
法官 謝 碧 莉
法官 吳 麗 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十三 日
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