最高法院刑事判決 一○四年度台非字第二六七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 鄭宏浩
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新竹地
方法院中華民國九十九年三月五日第一審確定判決（九十八年度
審訴字第九三八號；起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八
年度毒偵字第一七二八號），認為違背法令，提起非常上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。二、本件原判決以被告鄭宏浩於：㈠、民國九十年間，因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院於九十年十一月二十日以九十年度毒聲字第一六八五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院於九十一年七月二十四日以九十一年度毒聲字第七六六號裁定停止戒治處分付保護管束出所，於九十一年十二月四日戒治期滿保護管束未經撤銷以已執行完畢論，刑責部分則經同法院於九十一年一月二十五日以九十年度訴字第五九四號判決就施用第一級毒品部分判處有期徒刑一年二月①，施用第二級毒品部分判處有期徒刑一年②確定。㈡、另於九十年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院於九十年六月十四日以九十年度訴字第九四號判決判處有期徒刑一年二月③、併科罰金新台幣（下同）五萬元確定；又於九十年間，因竊盜案件，經同法院於九十年十一月三十日以九十年度易字第六四○號判決判處有期徒刑四月④確定；上揭二案再經同法院於九十一年三月二十七日以九十一年度聲字第五九號裁定定應執行有期徒刑一年五月、併科罰金五萬元確定；又於九十年間，因竊盜案件，經同法院於九十一年六月六日以九十年度易字第六七○號判決判處有期徒刑二年⑤確定；再經同院於九十六年八月七日以九十六年度聲減字第五四一號裁定就上揭有期徒刑①、②部分均減其宣告刑至二分之一，與不予減刑之有期徒刑⑤部分定應執行有期徒刑三年又十五日；前開應執行刑、部分嗣經接續
執行，於九十七年十月三十日縮刑假釋出監，所餘刑期交付保護管束，甫於九十八年七月九日縮刑期滿，保護管束未經撤銷以已執行完畢論，而論以累犯。㈢、然查，被告於假釋期間內之九十八年二月二十四日復涉犯毒品危害防制條例案件，經台灣新竹地方法院以九十八年度審竹簡字第六八一號判決判處有期徒刑六月，並於九十八年八月十七日確定，而法務部亦於九十八年十二月九日（非常上訴書誤為九十八年八月十七日）以法矯決字第○九八○○四九三三六號函准撤銷被告假釋，應執行殘餘刑期八月九日，由台灣新竹地方法院檢察署以九十九年執更字第四五之一號（非常上訴書誤為四五號）發監執行，其刑期自九十九年二月十日起至九十九年十月十八日止，此有判決書、被告之刑案資料查註紀（非常上訴書誤為「記」）錄表在卷可參。是原判決以被告於九十八年九月十四日晚間某時許，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而前揭㈠、㈡案件縮刑假釋出監，所餘刑期交付保護管束，甫於九十八年七月九日縮刑期滿，保護管束未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論，而均論以累犯，並加重其刑，分別判處有期徒刑八月、七月，顯有未察，自有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪，其刑期與尚在執行中之他罪刑期合併計算其假釋最低執行期間，係為受刑人之利益。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有不同，應分別觀察，不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑尚未執行完畢，此為本院最近統一之見解。本件被告鄭宏浩於民國九十年間，因施用第一、二級毒品案件，經台灣新竹地方法院於九十一年一月二十五日以九十年度訴字第五九四號判決分別判處有期徒刑一年二月及有期徒刑一年確定（簡稱①、②）；另於九十年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院於九十年六月十四日以九十年度訴字第九四號判決判處有期徒刑一年二月、併科罰金五萬元確定（簡稱③）；又於同年間，因竊盜案件，經同院於九十年十一月三十日以九十年度易字第六四○號判決判處有期徒刑四月確定（簡稱④）；嗣上揭③、④經同院於九十一年三月二十七日以九十一年度聲字第五九號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑一年五月，併科罰金五萬元確定（簡稱）；又於九十年間，因竊盜案件，經同院於九十一年六月六日以九十年度易字第六
七○號判決判處有期徒刑二年，刑前強制工作三年確定（簡稱⑤）；再經同院於九十六年八月七日以九十六年度聲減字第五四一號裁定就上揭①、②之有期徒刑均減其宣告刑至二分之一，與不予減刑之⑤有期徒刑部分合併定其應執行之刑為有期徒刑三年又十五日（簡稱）。嗣前開、部分經接續執行，於九十七年十月三十日縮短刑期假釋出監付保護管束，其假釋期滿日期為九十八年七月九日。惟被告於假釋期間之九十八年二月二十四日復因施用第二級毒品行為，經台灣新竹地方法院以九十八年度審竹簡字第六八一號判決判處有期徒刑六月，如易科罰金以一千元折算一日確定，法務部因此於九十八年十二月九日以法矯決字第○九八○○四九三三六號函准予撤銷被告之假釋，應執行殘餘刑期八月又九日，嗣由台灣新竹地方法院檢察署以九十九年度執更字第四五之一號執行指揮書發監執行，其刑期自九十九年二月十日起算，執行期滿日為同年十月十八日，與被告另犯之他罪接續執行，預定至一一六年六月二十七日止執行期滿，固有相關判決書、被告之執行案件資料、法務部撤銷假釋函（含台灣台東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表）及台灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可按。惟依上開說明，被告所犯之上開數罪，於論斷累犯時，既應各別計算其執行完畢日期，而依台灣台東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表之記載，前開之部分（即前揭③④部分所定之應執行刑有期徒刑一年五月），其刑期之起迄日期係自九十年十一月十三日起至九十五年八月十一日止（其中自九十年十二月五日至九十一年八月二十日執行強制戒治、自九十一年十二月五日至九十四年十月十九日執行刑前強制工作），之部分（即前揭①②⑤部分所定之應執行刑有期徒刑三年又十五日），其刑期之起迄日期係自九十五年八月十二日起至九十八年八月二十六日止。本件被告於九十八年九月十四日另犯施用第一、二級毒品之犯行，其犯罪時間係在前開之有期徒刑執行完畢後五年以內，原確定判決論以累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，核無適用法則不當之違誤。非常上訴意旨指摘原判決違背法令，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 林 英 志
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 三十 日
Ｅ