最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六二一號
上 訴 人 郭文祥
選任辯護人 楊水柱律師
上 訴 人 郭珮琪
選任辯護人 黃俊仁律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國一０三年十二月三十一日第二審更審判決（一０三年度金
上重更㈠字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七
年度偵字第三０九七四號、九十八年度偵字第一八五六、二０三
五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人郭文祥違反銀行法，以及上訴人郭珮琪（以下除分別載稱姓名者外，與郭文祥合稱為「上訴人等」）部分之科刑判決，改判均依想像競合犯之例，從一重論處上訴人等共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段非法經營銀行業務，犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上（下稱非法經營銀行業務達一億元）罪刑（均係以一行為觸犯非法經營銀行業務達一億元罪、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪《此部分係變更檢察官之起訴法條【刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪】》、刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造私文書罪。郭文祥處有期徒刑七年八月、郭珮琪處有期徒刑三年十月，並均為相關沒收之宣告。至郭文祥向杜陳媚珠詐欺取財部分，業經原法院上訴審判處罪刑，並經本院一０三年度台上字第二四九九號判決，以檢察官、郭文祥就此部分之第三審上訴不合法而予駁回在案），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人等之上訴意旨分述如下：
郭文祥部分：
㈠郭文祥自民國九十二年至九十七年九月間，任職於南山人壽保 險股份有限公司（下稱南山人壽公司）。其間，為增加個人及
所屬千福通訊處之保險招攬業績，並使原判決附表（下稱附表 ）一、二所示之客戶得以分享郭文祥因招攬保險所領得之津貼 獎金，以及使業務員郭珮琪、邱麗華（另經原法院上訴審維持 第一審諭知其無罪之判決確定）得獲優惠之退佣，因此推銷本 件短期儲蓄保險（即原判決所指之「定存優惠專案」，下稱系 爭優惠專案），讓客戶簽署要保書，並於收受保險費後開立第 一聯送金單予客戶收受，至送金單第二至四聯，則以客戶名義 投保南山人壽公司之長期保險契約。又為使客戶更清楚彼等在 何時可領回多少之金額，才會在送金單、保險單內為相關註記 ，將此一退佣之好處，與銀行定期存款利息做比較，並沒有非 法經營銀行業務、收受存款之行為。
㈡原判決既認定郭文祥係為增加保險招攬業績，以取得南山人壽 公司核發之高額獎金、佣金，並獲得昇遷之機會等情；竟又認 郭文祥係違法經營收受存款之銀行業務，前後已有矛盾。何況 ，原判決所認郭文祥以偽造不實之優惠儲蓄單、短期儲蓄單及 優惠定存單等方式，使客戶信以為真而交付保費等情，似謂郭 文祥係以此方式向客戶詐得保費，則郭文祥所為即不該當銀行 法之罪責，原判決亦有適用法則不當之違誤。
㈢郭文祥於原審曾請求調取南山人壽公司與客戶間，就部分有效 保單所達成給付保險金之和解資料，以證明其並無變造保單、 違反銀行法之行為。原審未予調查，有應於審判期日調查之證 據未予調查之違誤等語。
郭珮琪部分：
㈠郭珮琪所招攬者並非定存，而係郭文祥假藉南山人壽公司之儲 蓄保險商品。原審不察郭文祥係以招攬南山人壽公司之儲蓄保 險為幌子，行詐騙之實，逕以郭文祥自製之說明單為據，將彼 之詐騙手法認定為招攬定存、非法經營銀行存款業務，有認定 事實不依證據之違誤。
㈡郭珮琪與邱麗華素不相識，原判決將郭文祥透過邱麗華招攬系 爭優惠專案之事實、情節及證據，套用於郭珮琪身上，已有誤 解，且與卷證內容不符。
㈢郭珮琪與邱麗華之情況均相同，乃原判決在欠缺具體明確證據 及理由之情形下，徒以郭珮琪身為南山人壽公司業務員，推認 其對於該公司作業流程應知之甚稔，且有非法經營銀行收受存 款業務之犯罪故意，不無率斷之違誤。再者，原判決並未說明 郭珮琪為何會知悉郭文祥之不法行為、如何與郭文祥形成主觀 上非法共同經營存款業務之共謀等情，亦有理由不備之違法。㈣原判決未說明何以不採郭珮琪於一０二年二月四日所提出，郭 文祥親自書寫，用以說明招攬系爭優惠專案之相關內容文字， 以及彼在事情爆發後，傳送予郭珮琪之簡訊翻拍照片等有利證
據，有理由不備，並對郭珮琪有利之事證未積極調查之瑕疵。㈤郭珮琪招攬自己之親人黃天成參加系爭優惠專案，並在保險事 故發生後，由南山人壽公司依一般作業程序匯款轉帳保險金； 因此，郭珮琪對於郭文祥係招攬南山人壽公司之保險產品乙事 ，深信不疑。原判決率斷、臆測郭珮琪與郭文祥相互利用，而 為共犯云云，顯違反經驗、論理法則。
㈥郭文祥從未與郭珮琪討論或告知彼以錯開送金單第一聯之詐騙 方法，則郭珮琪如何與郭文祥有從事銀行業務非法吸金之犯意 聯絡及行為分擔？且由郭文祥之歷次供述可知，彼僅係為招攬 保險而收費，並無任何吸金從事銀行業務之犯意，彼如何與郭 珮琪形成違反銀行法之共同正犯？原判決有理由不備及未依卷 證認定事實之違法。
㈦附表二編號、部分，均係經由郭珮琪招攬之客戶，原判決 認此部分係郭文祥單獨或透過不知情之邱麗華介紹云云，有與 卷證資料不符之瑕疵。又於計算郭珮琪吸收存款之金額（共一 億四千零八十二萬一千七百七十四元）時，漏未將附表二編號 （十萬元）、（六十萬元）納入，亦有未合。㈧附表一編號４至、附表二編號、至、至、至 、至、、至、至、至、附表二之１所示之 客戶，均係為投保南山人壽公司之保險產品而交付款項，此與 原判決理由欄叁㈡不另為無罪諭知（即附表五編號１至４）部 分之情形相同，自非屬收受存款之範疇。原判決認此部分係非 法經營銀行收受存款業務之違法行為，顯就同一事實為不同之 判斷，有判決理由前後矛盾之違誤。
㈨原判決以證人即南山人壽公司法務室法務顧問郭姿蘭之警詢筆 錄，作為論定郭珮琪有罪之證據，然原審審理時，並未提示該 項筆錄，亦未向當事人、辯護人宣讀筆錄內容或告以要旨，更 未賦予辯論證明力之適當機會，所踐行之訴訟程序顯然違法。㈩原判決理由欄先敘明：「本判決並未援引證人魯耀東於原審（ 指第一審）審理中之證述，作為證據」等旨，卻在附表六編號 113 ，將魯耀東納入人證之列，有判決理由前後矛盾之違誤等 語。
惟查：
審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又審判長每調查一 證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第四十七條、第 二百八十八條之一第一項分別定有明文。
㈠依卷附原審一０三年十二月二日審判筆錄記載，原審審判長於 調查證據時，業將證人郭姿蘭之警詢筆錄予以提示並告以要旨 ，使檢察官、上訴人等及其等之辯護人表示意見（見原審卷四 第七七頁背面）。原審關於此部分，所踐行調查證據之程序，
並無違法之處。
㈡郭珮琪之上訴意旨㈨所指，顯有誤會。
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定 郭文祥有原判決事實欄二所載，或單獨（或透過不知情之邱麗 華），或與郭珮琪共同（附表一編號４至、附表二編號、 至、至、至、至、、至、至、 至、附表二之１部分）以系爭優惠專案，非法經營收受存款 之銀行業務，共計收受存款三億零四百九十五萬三千八百八十 二元（與郭珮琪共同收受部分為一億四千零八十二萬一千七百 七十四元），並有變造保單持以行使（變造之保單，詳如附表 三所示）等犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人等否認犯罪，郭文祥辯稱：伊無違法吸金犯行，客 戶的錢進來後，就是用以買保險，錢都在南山人壽公司內，伊 並無實質所得等語；以及郭珮琪辯稱：郭文祥表示是以協理蔡 豐輝提供公司撥付之營運發展津貼推出系爭優惠專案，致伊誤 以為是南山人壽公司之產品，事後才知是郭文祥之犯罪手法， 從頭至尾，伊都是受郭文祥矇騙之被害人等語，如何認與事實 不符而均不可採等情，逐一加以指駁。
⒊另敘明：①郭文祥於檢察官訊問時證稱：伊至九十七年十月八 日，才將系爭優惠專案係違反業務人員招攬規範乙事，告知郭 珮琪云云、②證人余雅玫（附表二編號之客戶）於第一審證 稱：郭珮琪說是業務發展津貼，是公司回饋給營業處等語，以 及③郭文祥於九十七年十月二十、二十一日傳送給郭珮琪之簡 訊內容，如何均無從憑為有利郭珮琪認定等論斷理由（見原判 決第六至二六頁）
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、 不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈銀行法第二十九條第一項明定：「除法律另有規定者外，非銀 行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國 內外匯兌業務」。違反該項規定者，應依同法第一百二十五條 第一項規定處罰。而所稱「收受存款」，依同法第五條之一規 定，固係謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還 本金或給付相當或高於本金之行為。然同法第二十九條之一復 明定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多
數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」 ，考其立法意旨，係鑒於社會上多有利用借款、收受投資、使 加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之 實者，為有效遏止，以保障社會投資大眾之權益及有效維護經 濟金融秩序，乃不論自然人或法人，其係以何名目，凡向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯 不相當之利息、紅利、股息或其他報酬者，均擬制為銀行法所 稱之「收受存款」，依銀行法第一百二十五條規定處罰。依原 判決認定之事實，上訴人等係以非屬南山人壽公司所推出之系 爭優惠專案，以高於銀行定存利率、高退佣、可隨時解約還本 等誘因，招攬附表一、二、二之㈠㈡所示之客戶交付款項（見 原判決第二至五頁）；原判決認上訴人等所為，合於銀行法所 稱之「收受存款」，應依銀行法第一百二十五條規定處罰，洵 無適用法則不當之違法。
⒉原判決針對上訴人等以系爭優惠專案招攬客戶，如何應屬非法 經營收受存款之銀行業務，而非詐欺，以及郭珮琪就其所參與 部分，如何應與郭文祥成立共同正犯等情，已說明其認定之理 由（見原判決第一八至二二、一二至一八頁）；另就附表五編 號１至４部分，敘明如何不能證明郭文祥於此部分有違反銀行 法犯罪之旨（見原判決第三二至三三頁），尚難執此率認原判 決之論述有齟齬之處。
⒊附表六所列，係曾在警詢、檢察官訊問及第一審為陳述之所有 人證，但原判決並未將所列者全部採為認定上訴人等本件犯罪 之證據。此由原判決理由欄貳之一㈡，僅採其中黃麗樺等七十 四名證人之相關陳述為證，並載明「出處詳附表六所示」之旨 （見原判決第八頁），即可得知。原判決於理由欄壹所敘：「 本判決並未援引證人魯耀東於原審（指第一審）審理中之證述 ，作為證據，故爰不贅述其證據能力」等旨（見原判決第六頁 ），自無與附表六編號113之記載相牴觸之情事。⒋客戶有無與南山人壽公司達成和解，原不影響上訴人等有無本 件犯罪事實之認定。矧依卷內資料，上訴人等及其等之辯護人 於原審審判期日，經原審審判長詢及「尚有何證據請求調查？ 」時，均答稱：「無」（見原審卷四第一四六頁背面）。原審 認上訴人等本件犯行事證已明，未再為其他無益之調查，洵無 調查職責未盡之違誤可言。
㈣郭文祥之上開上訴意旨，以及郭珮琪之上訴意旨㈠至㈥、㈧、 ㈩所指各節，無非執其等在原審辯解各詞及其等之個人主觀意 見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項 ，再為事實上爭執，俱難謂係上訴第三審之適法理由。
被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救 濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。郭珮琪之 上訴意旨㈦指：附表二編號、部分，亦係其所為，原判決 漏未將附表二編號之十萬元及附表二編號之六十萬元，納 入其犯罪所得計算乙節，顯係就不利於自己之事項而為指摘， 亦非適法。
上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原 判決關於非法經營銀行業務達一億元、行使變造私文書部分， 有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等對原判決關於非法經營銀行業務達一億元、行使變造私文書部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人等行使業務上登載不實文書部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列，不得上訴於第三審法院之案件；縱此部分與非法經營銀行業務達一億元、行使變造私文書部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人等對非法經營銀行業務達一億元、行使變造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於行使業務上登載不實文書部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人等對原判決關於行使業務上登載不實文書部分之上訴亦不合法，併予以駁回。又本院為法律審，郭文祥之上訴意旨另請求調閱台灣高等法院高雄分院一０二年度上訴字第九三六號刑事案件中之保戶彙整資料、一０二年度上字第六號民事事件陳報狀、答辯狀、台灣高雄地方法院一００年度訴字第二七二號民事事件案卷，以及郭文祥與邱麗華間銀行往來歷史交易明細等資料，尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 彭 幸 鳴
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十七 日
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