最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六○八號
上 訴 人 黃適卓
劉哲男
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院中華民國一○四年四月二十八日第二審更審判決（一○四年度
選上更㈡字第一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一
年度偵字第一七六一五、二四五六一號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人黃適卓與告訴人楊麗環同 為中華民國立法院第八屆立法委員選舉桃園縣（已改制為桃 園市）第四選區之候選人。黃適卓與上訴人劉哲男（係黃適 卓競選總部助理，其二人下稱上訴人二人）有如原判決事實 欄所記載之犯行明確，因而撤銷第一審之無罪判決，改判均 論處上訴人二人共同犯公職人員選舉罷免法（下稱選罷法） 第一百零四條之傳播不實罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結 果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人二人否認犯 行之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加論述及指駁。從 形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。三、上訴人二人之上訴意旨略以：（一）、立法委員（下稱立委 ）辦公室主任拿錢，是可受公評之事。劉哲男依據原審法院 九十九年度矚上訴字第六號刑事判決（下稱另案判決）理由 所載、報紙與網路新聞之報導，合理懷疑告訴人曾因其助理 許明美收受社團法人牙醫師公會全國聯合會（下稱牙醫公會 ）新台幣（下同）五十萬元遭受檢方調查，且依經驗法則， 得出許明美應該會遭起訴，依司法院釋字第五○九號解釋意 旨，不應以誹謗罪相繩。原判決竟要求劉哲男必須自行證明 言論內容確屬真實，有適用法則不當之違法。（二）、本案 係立委因其助理收錢，所以辭退助理，劉哲男依各項資料判 斷，有相當理由認為許明美必遭檢察官起訴，並非虛構捏造 ，純屬合理懷疑而誤認，無犯罪之故意，原判決以推測或擬
制方法，認定上訴人二人犯罪，有判決適用法則不當之違誤 。（三）、原判決有下列不載理由或理由矛盾之違法： 1、 原審以最高法院檢察署檢察官民國九十六年十月二十六日之 簽呈，認定告訴人及許明美均未被起訴云云。然此並非劉哲 男製作本案競選文宣時得以查知之內容，亦與一般人之生活 經驗有間，實難期上訴人二人應盡此一查詢程度。 2、告訴 人當時係現任立委，就其問政行為本應受到監督，不因競選 期間而不同，其擔任立法院衛生環境及社會福利委員會委員 時，牙醫公會理事長黃亦昇請其支持「國民口腔健康促進法 」（按該法三讀通過名稱為口腔健康法）草案之立法，告訴 人同意後，牙醫公會決議贈送其五十萬元之贊助金，並由其 辦公室助理代為收受等情，均非私德而有涉及公共利益，依 刑法第三百十條第三項規定，本屬不罰範疇。上訴人二人製 作本案競選文宣之目的，在於使選民得以了解二位候選人之 差異，並未加以意見評論，原審在無任何事證下，逕認上訴 人二人刻意將告訴人「曾涉入收受牙醫公會五十萬一案，檢 調查證後」與「助理遭起訴」為不當連結云云。惟前者係指 告訴人，後者是指助理，主體不同，無誤認之可能，究係如 何不當連結，原判決未予說明。 3、依學者見解，意圖犯僅 限於直接故意，原判決既認上訴人二人對於「黃適卓PK楊麗 環超級比一比」競選文宣（下稱本案競選文宣）內所為之記 載，僅有間接故意（或稱未必故意）云云，上訴人二人主觀 上即不具有意圖犯之意圖，並不該當選罷法第一百零四條之 傳播不實罪之要件，原判決遽行論罪。 4、依黃適卓於偵訊 時之供述，其未曾看過一○○年九月二十八日王鼎鈞之報導 資料，並不知蔡煌瑯之發言內容，原審認定黃適卓主觀上有 故意或惡意云云，與卷內事證已有不符，且就此有利於黃適 卓之事證，未予採納亦未說明其理由。 5、上訴人二人於發 現本案競選文宣有誤後，即召開記者會道歉，並發送道歉文 宣，足見上訴人二人無傳播不實事項亦在所不惜之主觀犯意 。況在距離選舉前不到四日，公開道歉及承認過失，對黃適 卓之選情有重大不利影響，原審就此有利於上訴人二人，足 以間接推論其等無主觀犯意之事證，未加審酌，不但採證認 事偏離真實，理由亦有不備。（四）、黃適卓於原審聲請傳 喚張寶源、楊青穆、陳志宏（下稱張寶源等三人）作證，以 證明黃適卓事前確實不知文宣有誤，原審未予傳訊，有應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法。（五）、選舉之價 值在於選賢與能，競選過程中，候選人必須使自己為選民所 了解與認同，因此法院審理此類案件，應區別此與「意圖使 他人不當選」之不同。本件情形係無惡意、故意下之疏失，
不能因選舉僅一人有當選機會，遽認此一過失行為，該當選 罷法所定之意圖使人不當選犯行。請本於卷證資料，撤銷原 判決，改判諭知上訴人二人均無罪等語。
四、惟查：（一）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷， 俱屬事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則 ，即不容任意指為違法。又行為人究竟有無犯罪之故意或未 必故意，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵 及其行為時之客觀情況，依經驗法則而為判斷。原判決認定 上訴人二人確有本件犯行，係綜合上訴人二人之部分供述， 告訴人之指述，卷附另案判決、中央選舉委員會公告、最高 法院檢察署檢察官之簽呈及九十七年一月三十日聯合報報導 、一○○年九月二十八日記者王鼎鈞報導、同年月二十九日 中時電子報報導、同年月三十日中國時報報導（下稱四份報 導）、告訴人於一○一年一月十日之申告案件受理單等相關 證據資料，以為論斷。並說明： 1、本案競選文宣所載不實 事項「助理遭起訴」之對象為許明美，即告訴人之助理，但 黃適卓之競選對手係告訴人，上訴人二人刊載於本案競選文 宣，目的在彰顯告訴人之負面形象，助理與立委關係密切， 上訴人二人將不實之「助理被起訴」與告訴人「曾涉入收受 牙醫公會五十萬一案，檢調查證」為不當連結後，易使選民 誤認告訴人受有賄賂之重嫌，不因競選文宣指「助理」被起 訴，非「告訴人」被起訴而有區別，將不實事項刊載之目的 ，意在使選民注意候選人即告訴人之品德、操守及形象，自 無從將不實事項係「助理遭起訴」，而將此段不實事項自本 案競選文宣「曾涉入收受牙醫公會五十萬一案，檢調查證後 ，助理遭起訴」一節，個別抽離觀察，謂之「許明美收受牙 醫公會五十萬元，不能排除許明美有犯罪之可能性」，蓋上 訴人二人在本案競選文宣上刊載「助理遭起訴」不實文字並 傳播之目的，並非意在揭露許明美有犯罪之可能性，而是意 在塑造告訴人之品德、操守及形象有問題。又告訴人於一○ 一年一月十日向台灣桃園地方法院檢察署申告黃適卓違反選 罷法，同時發布新聞稿表示其所涉牙醫公會案業經檢察官簽 結，亦無「助理遭起訴」之事後，黃適卓旋即製作文宣回應 表示：告訴人辦公室主任許明美收受五十萬元一事，確有所 本，亦為事實，復接受檢、調單位查證，但該助理最後確未 遭起訴。因總部文宣主筆人對相關法律程序未盡熟稔，認許 明美已遭起訴，競選總部在文宣撰寫過程中，的確未盡查證 之責。並針對文宣中「助理遭起訴」之用詞，公開向告訴人 、許明美與社會大眾道歉，並承諾發送等量文宣予以澄清等 情。且黃適卓於原審亦稱：「我們道歉對象是候選人（即告
訴人）、選民、助理」等語，基於此，黃適卓若認本案競選 文宣上「助理遭起訴」之不實事項，與告訴人無涉，衡情何 需向告訴人與其助理許明美及選民道歉。 2、依卷附劉哲男 所提出之四份報導，上訴人二人倘詳閱其等所查證上開報導 ，當可確知告訴人雖因許明美收受牙醫公會五十萬元，遭到 最高法院檢察署特別偵查組（下稱特偵組）調查，但案件偵 查結果，告訴人及許明美均未被起訴等情。此外，依最高法 院檢察署檢察官於九十六年十月二十六日之簽呈主旨欄與說 明欄三所述：就立委楊麗環等三十三人簽結內容部分，業已 詳述關於楊麗環等七人，係認為其等雖在口腔健康法審議期 間，擔任衛生環境及社會福利委員會之委員，惟在主觀期約 部分，查無積極證據證明雙方有期約賄賂，且無積極證據證 明告訴人收受賄賂之事實，因查無具體不法犯罪事證，簽請 准予報結等情，亦有該簽呈（影本）可證。是不論告訴人或 許明美在九十六年底、九十七年初，經特偵組偵查結果均未 被起訴，此為客觀存在之事實。再者，上訴人二人依所稱查 證所得即閱覽前開四份報導及另案判決內容後，依一般人通 常之理解能力，當可確知告訴人、許明美均未被起訴，其等 所為本案競選文宣內容，顯與查證所得證據資料相違，其等 辯稱：經過查證仍無法獲悉許明美有無被起訴或不起訴之訊 息云云，亦無足採。 3、上訴人二人依通常之理解及注意能 力，可以認知告訴人雖曾因許明美收受牙醫公會五十萬元， 遭特偵組調查，但特偵組查證後，告訴人及許明美均未被起 訴。未被起訴雖屬否定事項，然其存在為積極事實，為可查 證之事，參酌劉哲男所提查證資料，即可清楚獲知告訴人、 許明美均未被起訴之明確事實，上訴人二人於製作本案競選 文宣時，倘確有閱覽前開查證所得證據資料之內容，不論從 公開之判決檢索系統及報章媒體上均清楚記載，當可確知告 訴人及許明美，並無因該案經特偵組起訴之事甚明。上訴人 二人之原審辯護人所為：劉哲男依據另案判決理由所載、報 紙及網路新聞之報導，合理懷疑告訴人曾因許明美收受牙醫 公會五十萬元，遭受檢方調查，且依經驗法則，許明美所為 應該會遭起訴，並因偵查不公開而無法查證，上訴人二人並 無犯罪故意等情之辯護意旨。與另案判決、四份報導等證據 資料內容不符，至於特偵組偵結未被起訴，亦與偵查不公開 之範疇無涉，更非無法查證之事，是前述辯護意旨及上訴人 二人所稱有合理懷疑云云，均難採信各等情。俱憑卷證資料 逐一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理 等證據法則皆無違背，原判決並非以推測或擬制方法，認定 上訴人二人犯罪，亦無上訴意旨所指適用法則不當、不載理
由或理由矛盾等違法情形。上訴意旨（一）、（二）及（三 ）之1、2，係就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明 論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘， 均非適法之第三審上訴理由。（二）、選罷法第一百零四條 之罪，係以意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄 音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生 損害於公眾或他人，為其犯罪構成要件。是該罪之成立，除 須有意圖使某候選人當選或不當選之特別要件外，復應具備 犯罪故意之一般責任要件，而其責任要件，並不以行為人對 於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生（即直接故意）為 限，縱基於間接故意而為，亦足當之。本件依原判決事實認 定及其理由之說明，認上訴人二人於本案競選文宣傳述不實 事項，如何具有使告訴人不當選之意圖，縱使傳播不實事項 亦在所不惜，其等有上開犯行之未必故意甚明。就黃適卓辯 稱：本案競選文宣後段所述係告訴人之助理拿錢遭起訴，並 非針對告訴人，伊主觀上無意圖使告訴人不當選之犯意云云 ；及劉哲男所為伊並無使告訴人不當選之意圖等詞之辯解， 敘明如何均不足採之理由。又本案競選文宣係由劉哲男蒐集 資料、擬稿，經黃適卓校閱及簽名確認後完成製作，並發送 、傳播於眾，其等就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯，因而均論處上訴人二人共同犯選罷法 第一百零四條之傳播不實罪刑。依原判決所確認之事實，其 適用法則並無違誤。上訴意旨（三）之3 執無拘束力之學說 見解而為指摘，尚非適法之第三審上訴理由。（三）、所謂 對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項 證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為 有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱 未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍， 仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決已詳敘如何綜合 卷內相關證據資料，而為黃適卓主觀上有犯罪故意認定之理 由，其理由之說明，與所採證據無不相適合之處，亦無採證 認事偏離真實之情形。原判決係參酌上訴人二人之供述及相 關資料，而為其等就本案競選文宣上刊載「助理遭起訴」一 節，未予查證之認定（見原判決第七、八頁）。並說明劉哲 男於偵查中所提出，據其供明有交給黃適卓檢閱之網路新聞 資料（即四份報導），如何不足為其等有利之判斷。關於黃 適卓所辯：伊事後有發澄清新聞稿並迅速認錯道歉，無犯罪 故意一節，亦已敘明：黃適卓係於知悉告訴人要提出告訴後 才予道歉澄清，並非出於主動，其事後所發澄清新聞稿與道 歉內容，亦無法據以免除其有違反選罷法第一百零四條規定
之主觀犯意等由甚詳。上訴意旨（三）之4、5所述，均不足 以推翻原判決所確認之事實，尚非屬有利於上訴人二人之證 據，原判決未特別說明，核與理由不備並不相當，執此指摘 ，亦非第三審上訴之合法理由。（四）、當事人聲請調查之 證據，事實審認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六 十三條之二第一項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。 又待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，亦 為同法條第二項第三款所明定。卷查黃適卓於原審原聲請傳 訊證人張寶源等三人，惟經法官詢以「（三位證人待證事實 相同，是否只需要一位？）」黃適卓答稱：「張寶源」，法 官即說明是否傳訊由合議庭決定等情，有準備程序筆錄可稽 （見更二卷第六十頁正、背面）。嗣原審就此部分，亦於判 決內敘明：黃適卓聲請傳喚張寶源證明其道歉不是假的一節 ，因事證已明，如何無調查必要等由。既欠缺調查之必要性 ，原審未另為無益之調查，依前揭說明，於法並無不合。上 訴意旨（四）就此指摘，仍非適法之第三審上訴理由。此外 ，上訴意旨亦係就原判決已說明之事項，或原審採證認事之 職權行使，仍憑己見，爭執犯罪故意及意圖之有無，指摘原 判決違法，或單純為事實上之爭辯，難謂已符合首揭法定上 訴要件。上訴人二人之上訴俱違背法律上之程式，均應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 江 振 義
法官 蘇 素 娥
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二 日
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