最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三五九六號
上 訴 人 倪雋杰
選任辯護人 張致祥律師
上 訴 人 江家豪
選任辯護人 林智群律師
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年
七月二十九日第二審判決（一○四年度上訴字第一五四號，起訴
案號：台灣基隆地方法院檢察署一○三年度偵字第三二七、三二
八、九五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人倪雋杰上訴意旨略以：
㈠其與吳正義之警詢錄音光碟遺失不存在一事，實違常情，且 該警詢筆錄與其等同日偵查筆錄、審判時具結之筆錄內容不 符，係審判外陳述，警詢當時未經交互詰問汰除其虛偽不具 信憑性之可能性，且其等在偵查期間，具在監執行，尚無串 證之可能，原判決捨棄經具結之偵查筆錄、經交互詰問之審 判筆錄，而採用難具證據能力之警詢筆錄，採證違背證據法 則，有判決適用法則不當之違法。
㈡吳正義於偵查、第一審及張詠慶於偵查中證述內容，足以證 明吳正義、陳國偉在基隆犯罪現場告知犯罪計畫之前，其不 知悉強盜計畫，且於知悉時未參與犯罪，而在車上以發呆、 睡覺回應。原判決不採上開對其有利之證據，亦未說明理由 ，有判決理由不備之違法。又吳正義、陳國偉行搶時，其在 車上發呆或睡覺，無任何行為分擔，顯被吳正義、陳國偉排 除在共同正犯關係之外，至多僅能成立強盜之預備犯或未遂 犯，乃原判決竟論以上訴人加重強盜既遂罪之共同正犯，顯 有判決適用法則不當之違法。
㈢其於民國一○三年一月六日偵查筆錄供稱：未自吳正義等分 得財物，忘記吳正義有無給新台幣（下同）五千元等語。吳 正義於第一審則證稱：犯罪後並未交付其五千元搭乘計程車 等語。可知其並無獲取及分配任何犯罪所得，且吳正義、陳
國偉強盜所得係六十二萬元，其如係共同正犯，僅分配五千 元，豈符合常理。原判決不採上開有利於其之證據，未說明 理由，亦有判決理由不備之違法。
㈣吳正義、陳國偉下車行搶時，張詠慶應吳正義要求開車而參 與強盜，但不能執張詠慶個人行為認定其為共同正犯。又其 在警詢、偵查中供述內容，已說明所謂吳正義告知「不用下 車待在車上」，係指強盜一事與其及張詠慶無關，而原判決 將其待在車上之行為，曲解為在車上接應、把風，與其警詢 、偵查所述內容不符，有判決不適用法則及判決理由與證據 矛盾之違法。
㈤原判決理由欄記載：「被告倪雋杰於偵查中坦承犯行，供稱 ：我之前沒有承認是因為刑期很重，我很害怕，今天我就打 算承認等語」，作為認定其為有罪之證據，惟細究一○二年 十二月十八日該次偵訊筆錄全部內容，其係供稱：到現場後 才知道要搶劫，吳正義告知其與張詠慶不用下車，今天無其 等事情，未特別叫其等把風等語。所謂「吳正義告知其與張 詠慶不用下車」，係指搶劫一事與其等無關。而其在上開偵 查中所述「打算承認」，係將全案情節告知檢察官而已，乃 原判決竟曲解為認罪，有判決理由與所憑證據不相適合之違 法。
㈥吳正義、陳國偉或許慮及被害人張明德係豬肉商兼駕駛，可 能有副手，在強盜之際，有出現二對二之風險，故將不知犯 罪計畫之其與張詠慶騙至犯罪現場，當犯罪備胎，當張明德 單獨出現時，則僅由吳正義、陳國偉行搶，如張明德攜同副 手出現時，始變更計畫，尋求原不知情之其與張詠慶加入強 盜犯罪，故吳正義、陳國偉雖在強盜現場告知其強盜計畫， 但實際上被害人遭搶時，並無被害人之副手出現，其未參與 吳正義、陳國偉強盜。原判決認定其同意參與強盜犯罪，亦 有不當。
三、上訴人江家豪上訴意旨略以：
㈠刑事訴訟法第一百條之一規定：「（第一項）訊問被告，應 全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況 且經記明筆錄者，不在此限。（第二項）筆錄內所載之被告 陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其 不符之部分，不得作為證據。」原判決認定其主觀上知悉強 盜之依據，係依據其及吳正義在警詢之陳述，然該警詢筆錄 並未全程錄音錄影，較之刑事訴訟法第一百條之一第二項規 定「筆錄內容與錄音錄影不符，不符之部分，不得作為證據 」之情形，侵害其防禦權更為嚴重，依舉輕明重之法理，更 應認定未全程錄音錄影之警詢筆錄無證據能力。又依檢察及
司法警察機關使用錄音錄影及錄製之資料保管注意要點第七 點及第九點規定，就上開警詢筆錄警察機關依法應適當保存 錄音檔案，並應另做備份，卻漏未為之，台灣基隆地方法院 檢察署收受警方移送筆錄證據資料時，亦應立即清點相關文 件或光碟是否齊全，有無遺漏，若有應立即向警察機關反應 要求補正，然觀諸全卷，未見台灣基隆地方法院檢察署對此 有何反應或要求補正之文件，可見檢察機關怠於為上開確認 動作，檢察及警察機關就本件關鍵警詢錄音光碟檔案保存及 移送過程既有疏失，致無法確定其警詢筆錄與錄音錄影光碟 是否相符，其不應承受該訴訟上之不利益。在無錄音錄影光 碟可資比對下，原判決審查上開警詢筆錄是否得作為本案證 據，漏未斟酌上開錄音錄影光碟佚失，影響、侵害犯罪嫌疑 人權益之輕重、訴訟上防禦不利益之程度、所生之危害、禁 止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果及必然性，且未說明 理由，有判決理由不備之違法。
㈡原判決認定吳正義、張詠慶於警詢之陳述，相較於該二人於 第一審之證述，具有較可信之特別情況，而有證據能力，然 而並未提出其具體判斷之理由，僅泛稱「上開證人之警詢證 述所可能面對之外部情況，較之其嗣於第一審審理時所可能 產生之心理轉折而言，當係具有較可信之特別情況」，未明 確指出該二人於第一審證述時，產生如何巨大之心裡轉折， 使該二人個人意志受到壓抑或扭曲，致所為之證詞較之警詢 筆錄，具備不可信之特別情況，有判決理由不備之違法。 ㈢陳佩貞既非親眼目擊其有搜刮財物之行為，且在本案發生前 亦未曾遭人強盜過，並無任何「聽見」他人搜刮財物之經驗 ，則陳佩貞「聽見」其在搜刮財物之證述，係個人意見或推 測之詞，原判決就此採為認定不利於其之證據，違背證據法 則，有判決不適用法則之違法。
四、惟查原判決維持第一審論處倪雋杰結夥攜帶兇器強盜累犯罪 刑，及依想像競合犯關係，從一重論處江家豪結夥攜帶兇器 侵入住宅強盜罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳 敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定： 倪雋杰、江家豪否認犯罪之辯詞，不足採信；吳正義、張詠 慶警詢之證述，有證據能力；倪雋杰、吳正義、張詠慶、江 家豪警詢錄音光碟雖因不明原因滅失，但難認為警方有故意 違反程序規定製作筆錄情事，且倪雋杰、吳正義、張詠慶、 江家豪警詢筆錄內容正確；吳正義、張詠慶之證述，何者可 採，何者不足採；倪雋杰係以自己犯罪之意思，參與結夥攜 帶兇器強盜之犯罪構成要件行為，屬共同正犯；倪雋杰於前 往現場途中，吳正義已告知行搶計畫及對象，並分配工作，
事後倪雋杰分得五千元贓款；陳佩貞看見第三名侵入之歹徒 即江家豪進入奶奶陳金治房間，嗣聽到該歹徒在房間搜刮財 物；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原 判決並無任何違背法令之處。而原判決係依憑倪雋杰、江家 豪部分自白，共同正犯吳正義、張詠慶於警詢、偵查部分證 述，證人張明德、張秀連、黃茂陽、陳佩貞、吳國賢於警詢 、偵查、第一審之證述，及卷附自小客車車牌照片、汽車車 籍查詢表、車輛專案查詢竊盜車輛清冊、新北市警察局車輛 協尋電腦輸入單、現場指認照片、監視錄影器翻拍畫面、箱 型車照片、專案查詢竊盜車輛清冊、贓物認領保管單等證據 資料，而分別認定倪雋杰、江家豪之犯行，並無江家豪上訴 意旨所指摘，僅憑陳佩貞推測之詞為論罪之依據。五、上訴意旨置原判決之論述於不顧，徒憑己見，再為事實上之 爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認符合 首開法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式， 均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 王 敏 慧
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十一 月 二十七 日
Ｅ